论合同领域的最密切联系原则

　　摘要：在国际私法学中，最密切联系原则是一种法律适用的基本思想和指导原则，也是当代最重要的法律选择的方法之一。它起源于萨维尼的“法律关系本座说”，产生于英国和美国的司法判例和学说，在合同领域的法律适用立法中，发展并形成两种不同的风格。特别是大陆法系国家采用根据当事人承担履行具体的义务，确定各种合同应适用法律的方法，对我国合同领域的立法产生了重大影响。
　　关键词：法律适用；法律选择；合同领域；最密切联系原则
　　
　　最密切联系原则(the Doctrine of the Most Significant Relationship)是一种法律适用的基本思想和指导原则，也是当代最重要的法律选择方法之一，它是指在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件中，全面衡量法律关系的有关连接因素，通过质和量的分析，找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实联系的法律加以适用。
　　
　　一、最密切联系原则的历史发展
　　
　　 最密切联系原则的起源最早可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，该学说认为，任何法律关系按照其性质，都与一定的“法域”相联系。这个“法域”就是法律关系的“本座”。对于一个具体的法律关系而言，应当首先确定它性质，然后按照法律关系的性质寻得其“本座，这个“本座”所在地的法律就是该法律关系的准据法 。最密切联系原则是在“法律关系本座说”的基础上发展起来的。但它不是对“法律关系本座说”的简单承袭，而是对它的扬弃。1880年深受萨维尼学说影响的英国国际私法学者韦斯特莱克在其所著的《国际私法论》中就提出了“最真实联系”的概念。 该原则作为法律选择方法的一种，真正成熟为一种学说要归功于英国和美国的司法判例及学说。
　　英国法较早在合同准据法上采取一种特有的概念——“合同的自体法”（theproperlawofcontract ）。关于这一概念，大法官西蒙斯勋爵1951年的一段论述颇具代表性，他认为：“合同的自体法就是合同缔结时所参照的或者是与交易有着最密切和最真实联系的那个法律体系。”最密切联系原则学说形成后，对欧洲大陆的国际私法学说和立法产生了重要的影响。
　　
　　二、最密切联系原则在合同领域的连接点的确立
　　
　　萨维尼按照他的“法律关系本座说”理论，将涉外民事法律关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，并指出“因契约发生的债，应依当事人的意思确定其“本座”，即依当事人的意思决定其所适用的法律。如果当事人没有明示的意思表示，就应当以契约履行地为其“本座“，即应适用契约履行地法律。 “契约所在地”是唯一的连接点。
　　英国学者韦斯莱特指出，合同自体法是支配合同内有效性和效力的法律，是与合同有真实联系的法律。戴塞和莫里斯的著作称，合同自体法是当事人明示选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。 “合同自体法”理论虽然提出了最密切、最真实联系原则，但它未给出什么是与合同有最密切、最真实联系的法律——连接点应如何确定的方法。这表明英国法将确定与合同有最密切联系的法律的职权赋予了法官。也就是说，在运用最密切联系原则时，法官有很大的自由裁量权。从英国判例法的法律传统看，法官的这种自由裁量权原则上只受生效判例的约束。
　　美国第二次《冲突法重述》采用最重要关系原则加以解决。它规定：如果当事人没有有效地选择所适用的法律，那么当事人对合同中问题的权利与义务，由同此交易和当事人具有最重要关系的州法律决定。在确定问题应适用的法律时，应考虑的联系包括：合同订立地；合同谈判地；合同履行地；合同标的无所在地以及当事人的住所、居所、国籍、公司所在地和当事人的营业地。要按与特定问题的重要性来估价这些联系。该重述还规定，除了关于土地权益的合同以外，如果合同的谈判地和履行地是在同一个州，那么合同的适用法律为该州法律。可见，与英国法相比，美国法中最重要联系原则在赋予法官自由裁量权的同时，又以列举的方法限制了法官自由裁量权的运用。
　　美国最重要关系原则在合同（契约）的法律适用被欧洲大陆许多国家所采纳。欧洲共同体和德国、瑞士等国叫做“最密切联系原则”，奥地利则称为“最强联系原则”。由于最重要关系原则的特点是灵活有余，确定性不足。为弥补这个缺点（针对成文法），欧洲大陆国家采用根据当事人承担履行具有的义务，确定各种合同应适用的法律。此被成为“特征履行”。
　　欧洲共同体于1980年6月在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》就是以特征履行来补充最密切联系原则的，从而使涉外合同的准据法较具确定性。该公约规定，合同应适用当事人选择的法律（第3条1款）。如果当事人没有选择适用的法律，那么合同适用与其合同有最密切联系的国家的法律（第4条1款）。对于什么是与合同具有最密切联系的国家——连接点，该公约第4条就不同类型的合同作了明确的规定。
　　1978年奥地利国际私法法规、1986年德国民法实施法和1987年的瑞士国际私法法规关于当事人没有选择适用法律的涉外合同准据法的规定，都是以特征履行来补充最密切联系原则，从而使涉外合同的准据法较具确定性。
　　
　　三、最密切联系原则在中国合同领域的具体运用
　　
　　我国早就采用了最密切联系原则作为法律选择的方法。按照《民法通则》第145条的规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择法律的，适用与合同有最密切联系联系的国家的法律。” 1985年颁布的《涉外经济合同法》第5条规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”新《合同法》第126条与《民法通则》的上述规定相同。我国的立法只是原则性地吸收了最密切联系原则的理论，但从操作的角度来说，上述规定显然过于概括和抽象。
　　我国最高人民法院于1987年10月19日发布《关于<涉外经济合同法>若干问题的解答》，为我国法院运用最密切联系原则理论确定涉外合同的准据制定了一系列规则。《关于<涉外经济合同法>若干问题的解答》明确规定：“如果当事人未选择合同所适用的法律时，对于列举的13种涉外经济合同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律。《关于<涉外经济合同法>若干问题的解答》明确指出：合同如果明显地与另一个国家或地区的法律有更密切的联系，则以另一个国家或地区的法律作为合同争议的依据，如果当事人有一个以上的营业所，应以与合同有最密切的联系的那个营业所为准，当事人没有营业所的，以其住所或居所为准。
　　最密切联系原则作为确定合同准据法的标准，在不同国家有不同的法律适用。以英美法为首的判例法国家，规定了法官的造法职权，法律赋予法官在特定具体案件中自由运用该原则的极大裁量权，尤以英国为最典型，当然这与该国家中的法官普遍素质较高是有一定关系的。我国及一些采用成文法典的国家，则规定法官只能按照已制定好的法律判案，没有造法的职权，这些也应是国情和法官总体素质所决定的。因此，在我国，涉外经济合同法失效后，相关的司法解释应尽快出台，以改善最密切联系原则在适用时选择性、确定性不足的状况，以期适应社会经济生活快速发展的需要。
　　作者单位：刘玲 冯京政河北科技大学
　　李雅 石家庄经济学院