论我国外资并购风险防范体系的构建

　　摘要：外资并购潜藏多重风险。与发达国家完善的风险防范体系相比，我国的风险防范体系尚处于初创阶段，有诸多问题需要解决。
　　关键词：外资并购；风险；构建
　　
　　近年来，跨国公司在华投资的方式发生了变化，新建投资的应用比例在下降，并购投资方式逐渐盛行。但是相对于新建投资而言，并购投资更具有潜在的多重风险。因此，构建完善的风险防范体系对于抑制外资并购风险、促进外资并购作用的有效发挥具有重要的意义。
　　
　　一、外资并购的风险
　　
　　外资并购在推动我国技术进步、生产效率提高等方面发挥积极作用的同时，也潜藏着种种风险，集中体现在产业风险中。
　　1.外资并购在多行业形成垄断。跨国并购会产生经济力量的过度集中，形成了垄断化的市场结构，进而限制或消灭竞争。目前，跨国公司在我国一些地区或行业整体并购中国企业，具有非常清楚的垄断中国市场的动机。其中最为典型的事例就是美国柯达公司对中国感光材料行业的收购，1998年3月美国柯达公司出资3.57亿美元，收购中国的汕头公元、厦门福达和无锡阿尔梅3家感光材料厂。2003年，柯达公司以4500万美元现金，取得了我国最后一家感光材料企业乐凯20%的股权，从而取得了一统中国感光行业天下的绝对优势地位。
　　2.外资并购威胁产业安全。近年来，外资并购改变了过去相对分散化的方式，出现了系统化和战略化的趋势，少数跨国公司开始对国内不同地区、同一行业若干龙头企业进行系统收购。最为典型的案例是美国的卡特彼勒对山工机械、潍柴动力等机械工程龙头企业的并购。这一情形在电力、石化通用机械、内燃机等行业同样存在。目前，在装备制造业这个对国民经济具有基础性作用的产业中，国产化率不足50%，行业优势地位的丧失直接威胁到了我国的经济安全。
　　此外，外资还通过品牌扩张和技术优势强化了对我国民族工业的控制。实践中，与外商合资的大多数企业均采用外国的商标，导致我国经过多年积累形成的优势民族品牌大量退出市场。中国的很多产业在跨国公司的全球产业链中处于末端，跨国公司在中国进行的研发主要是适应中国市场的适应性研发，而不是促进企业长远发展的创新性研发，使得中国企业的自主研发受到严重制约。从而大大削弱我国的自主创新能力。
　　3.外资并购加剧了产业结构失衡和区域经济发展失衡的局面。从外资并购的产业分布来看，集中于第二产业，其比例远远高于第三产业和第一产业。而在三大产业内部，这种不平衡同样是存在的。外商投资产业结构不合理，既加剧了我国产业结构的失衡，不利于我国国民经济的健康发展，又加大了我国调整产业结构的难度，使我国产业结构中的重复建设问题更加严重，结构性过剩加剧。
　　外资并购集中于三大发达区域：珠三角地区，长三角地区和环渤海地区。这些地区良好的基础设施、高素质的劳动力、便利的运输条件等区位因素对外资有着强烈的吸引力。中西部在以上区位要素条件上具有差距明显，所以跨国公司在华并购的空间分布仍无法避免“东重西轻”的格局。〔1〕这无疑会加剧我国区域经济发展的“二元结构”，不利于经济和社会的协调发展。
　　
　　二、西方国家立法经验
　　
　　跨国并购是一种极为复杂的市场交易行为，涉及多元的利益主体，西方发达国家规制跨国并购的法律制度，是由多方面的法律互相配合而形成的法律体系。其中以美国最为典型，其先后制定和实施了多项与外资并购有关的法律法规，成为并购法律体系最为复杂、最为完善的国家。
　　1.反垄断立法：1914年的《克莱顿法》第7条规定 “公司间的任何并购，如果其结果可能使竞争大大削弱或导致垄断，都是非法的”。此后，该法历经三次修改：《塞勒-凯弗维尔法》（1950）将禁止企业合并的形式由资本合并扩大到财产合并；《哈特-斯各特-鲁迪南反托拉斯法》（1976）规定了并购前申报制度；《反托拉斯程序修正法案》扩大了《克莱顿法》的公诉范围。
　　此外，1914年颁布的《联邦贸易委员会法》明确了反托拉斯的调查和执法机构——联邦贸易委员会或司法部。美国司法部于1968年发布了《企业合并指南》，该指南历经1982年、1984年和1992年三次修改，为指导企业并购提供了具体的判定标准。
　　2.联邦证券法：为了规范上市公司之间的并购活动，美国的联邦证券法对上市公司的并购活动进行了规范。其核心是1968年颁布的《威廉姆斯法》，法案对通过证券交易所逐步收购和通过发出收购要约一次性收购做出了详细的规定，它要求收购企业对上市公司的收购，必须向目标公司及其股东做出充分披露，提高了并购的信息透明度。法案还规定，在并购操作过程中，并购方应在发出并购要约前向联邦贸易委员会和美国司法部进行事前通知。由这些机构对该并购案件可能带来的市场影响进行评估，如果其中任一机构认为该项并购可能导致垄断或削弱竞争，则该机构可提请法院裁决而达到禁止该并购的目的。
　　3.国家安全审查法：1988年美国正式通过《艾克森-弗劳里奥法案》，该法案规定：“只要有足够的证据证明在美国发生的并购行为对国家安全产生威胁，总统就有权暂停或中止该并购交易”；“总统或总统指定者，除国家安全因素外，还必须考虑到如下因素：为了满足国防需要的国内生产；为满足国防需要的国内生产能力，包括人力、产品、材料和其它物资服务等；外国企业对国内产业和商业活动的控制力，以及对国家安全生产能力的影响”。
　　该法案授权成立“外国投资委员会”，由财政部、国务院、国防部、商务部、总检察官办公室、白宫管理和预算办公室、贸易代表办公室、总统经济顾问委员会、科技政策办公室、总统国家安全事务助理、总统经济政策助理、国土安全部12个部门组成，由财政部长任主席。委员会的任务是通过审核保护国家安全，同时维护开放的投资政策，使本国投资者在海外不会受到报复性歧视对待。委员会有权针对外资收购行为进行5-90天的调查，并向总统提出取消交易的建议。
　　2007年7月美国通过了《外国投资与国家安全法案》。该法案较《艾克森-弗劳里奥法案》做出了更为严格的审查规定：①增加了能源部、劳工部和国家情报局3个成员，强化了美国对外资并购的国家干预。②加强国会对审查的监督。要求外国投资委员会应在所有审查和调查程序结束后向国会以书面形式报告所审查和调查的详细情况。另外，还应向国会提交详尽的年度报告，而国会高级成员可对有关情况进行质询。③审查范围扩大。加强了与美国国家安全有关的核心基础设施、核心技术及能源等核心资产的审查；加强了对外国“国有企业”投资的安全审查；明确了审查要考虑该外国政府与美国之间的外交一致性，在多边反恐、防止核扩散及出口限制方面的政策一致性，以及是否在地区范围内对美国具有潜在军事威胁等；增强了总统和委员会对外资审查的权限，其有权将其认为需要予以考虑的其他任何因素纳入审查范围。〔2〕
　　此外，美国的公司法、破产法、行业性限制法等法律也有规制跨国并购的相关规定，从而构成了相对完善的规制跨国并购的法律体系。
　　
　　三、我国外资并购规制体系的不足及完善
　　
　　随着外资在华并购的步伐加快，我国政府有关部委陆续发布了一系列关于外资并购方面的办法和规定。但是由于制度设计过于粗疏等一系列因素的作用，距离建立完善的风险防范体系仍有较大差距。
　　1.在国家安全审查方面，我国已初步建立了对外资并购的国家安全审查制度。国务院制定的《指导外商投资方向规定》明确规定，禁止外商投资“危害国家安全或者损害社会公共利益”的项目以及“运用我国特有工艺或者技术生产产品”的项目。商务部等六部门2006年8月联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》明确规定：“外国投资者并购境内企业取得实际控制权，涉及重点行业，可能影响国家经济安全的，或者并购导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，须申报审查”。《反垄断法》对外资参与经营者集中提出实施反垄断审查与国家安全审查的“双审查”制度。
　　
　　上述立法搭建起了外资并购审查的基本框架，但是尚存在诸多缺陷与不足。首先，立法位阶过低，主要体现为国务院及各部委颁布的《条例》、《办法》、《规定》等行政法规及规章，使得外资并购审查的重要性大大降低，并限制了相关制度的适用。其次，外资并购的安全审查极不完善，行业准入审查和反垄断审查并不能替代国家安全审查，现行的行业准入审查和反垄断审查最多只是对国家经济安全的审查，外资并购有可能对广泛的国家安全，包括国防安全构成威胁。再次，没有建立统一的国家安全审查机构和细化的审查标准、审查程序，规范的可执行性和可操作性较差。因此，我国需要通过制定高层级的法律，明确审查机关、审查范围、审查程序和审查标准，规范和完善外资并购国家安全审查制度。在审查范围方面，应结合《外商投资产业指导目录》明确哪些产业、哪些行业应重点进行国家安全审查，并授权《外资投资产业指导目录》根据我国形势的变化，不断更新对外资的审查范围。在审查机构方面，可以借鉴美国模式，成立专门的跨部门、跨行业的外国投资审查委员会。在审查标准方面，应借鉴国外做法，对“国家安全”作宽泛解释，对须审查的因素作柔性规定。
　　2.反垄断一直是外资收购监管的核心，我国于2007年通过的《反垄断法》为应对外资并购的垄断问题提供了法律依据。该法将具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中列为垄断行为，并建立了经营者集中的事前申报制度，明确了审查经营者集中的是否具有限制竞争效果应考虑的因素：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；对市场进入、技术进步的影响；对消费者和其他有关经营者的影响；对国民经济发展的影响；国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。但是，上述规定仅仅勾勒出了反经营者集中的宏观框架，实施审查所需要依据的诸多核心要素的欠缺，使其指导性远远大于可操作性。例如，申报标准是并购当事人判断是否申报的依据，我国的反垄断法对此却没有；在应考虑的审查因素中，经营者在相关市场的市场份额和相关市场的市场集中度，是两个核心的因素，而我国并没有确定具体的市场份额和市场集中度标准，也没有给出相应的测算方法，更没有对确定市场份额和市场集中度的前提条件——相关市场提供合理的测定方法。因此，我国需要结合外国的先进经验和我国的实际情况，建立起科学合理的经营者集中测算方法和衡量体系，为实施集中的经营者和实施审查的国家机构提供明确具体的行为依据。
　　3.我国新修订的《公司法》和《证券法》，为外资并购相关权益人的保护提供了制度保障。例如《公司法》规定了公司研究决定改制及经营方面的重大问题时，需要听取职工的意见及建议，多处规定了社会公众及其他股东了解公司信息的渠道，赋予公司中小股东、债权人多种诉权等等，这在一定程度上减少了并购的潜在风险，保障了并购各方的利益。针对上市公司收购和信息披露等问题，新证券法做出了完善性的修订。例如，在信息披露方面，增加了对上市公司控股股东或实际控制人、董事、监事、高级管理人员诚信义务的规定，要求其对上市公司披露信息的真实、准确、完整承担连带法律责任；为防止并购中合谋规避法律的行为，特别对“一致行动人”进行了规定；将强制收购制度不仅适用于要约收购也适用于协议收购。
　　但是，面对外资并购带来的诸多风险，《公司法》和《证券法》仍有诸多待完善之处，例如，在《公司法》方面应借鉴美国的做法，将控制股东对小股东的信托义务应用到公司控制股份的转让上，要求控股股东在出让其股份时，应当积极的了解外国收购方的经营管理背景、资信状况、收购的目的和动机，以防止损害中小股东利益的恶意收购的发生。《证券法》规定了强制收购制度及其豁免，却未就强制收购豁免的具体情形作出明确规定。借鉴国外相关制度，本文建议下列情形下可以申请强制收购的豁免：一是股权为无偿取得，二是因公司分离、合并而使收购人取得股份，三是持股人非主观故意而使其持股达到法律规定的强制收购比例，四是关联公司、关联人员之间正常的股权调整，五是目标公司被收购方收购是避免破产的唯一途径等等。
　　作者单位：河南省政法管理干部学院
　　
　　参考文献：
　　[1]谢丽芬，姚盛辉.跨国公司在华并购的产业特征[J].商场现代化，2