论我国的婚姻法律环境

张玉霞

摘要：婚姻法律环境是指调整婚姻家庭制度的各种法律规范以及与其相关的法律意识等。建立一个良好的法律环境，有助于婚姻家庭制度的健康运行，有助于公民法律意识的提高，有助于婚姻家庭纠纷的解决。通过对婚姻法律环境的分析和研究，可以看出我国婚姻法律环境还不够完善，法律之间相互冲突和法制不统一，法律意识比较淡薄等。因此，必须完善立法制度，维护司法公正和法制统一，提高公民的法律意识和道德水准，以建立和谐的婚姻法律环境。

关键词：婚姻法；环境；法律环境

中图分类号：D923.9文献标识码：Ａ文章编号：１００３－８５４Ｘ（２００8）09－００91－０4

在现实生活中我们每一个人都会感觉到或意识到婚姻与法律的结合是多么紧密，无论婚姻质量的优劣，婚姻的成立与撤销、子女的抚养、老人的赡养、财产的继承以及其他各种婚姻关系都有可能牵涉到法律。过去人们对婚姻法律制度方面作了不少探索，但对外部环境，特别是与此相关的法律环境研究甚少。其实一部法律从产生到实施都与特定的环境息息相关。建立一个良好的法律环境，有助于婚姻家庭制度的健康运行，有助于公民法律意识的提高，有助于婚姻家庭纠纷的解决。本文从我国婚姻法的产生及实施，探讨我国婚姻立法的变化和规律，阐释我国的婚姻法律环境。

一、我国婚姻法律环境概述

环境是指事物周围的情况和条件。世界上一切事物都是相互联系的，各种事物和现象无不处于一定的环境之下，法律当然也不例外。所谓法律环境有两层涵义：一是指法律所处的环境，亦称法律生存发展的环境。法律是建立在一定经济基础之上的上层建筑，是由社会物质生活条件决定的，这种意义上所理解的法律环境是指制约和影响法的生成、实施、发展等的各种因素或条件。二是指社会所处的法律环境，即制约和影响社会发展的、体现法律发展状况与水平的各种因素或条件。前者制约后者，如果法律没有一个良好的生存发展环境，社会就很难有一个好的法制状况；后者又影响前者，如果社会没有一个好的法制状况，再好的法律也得不到有效的实施。法律所处的环境与社会所处的法律环境两者是一种既相互区别，又相互联系、相互制约的辩证统一关系。

任何环境都是由各种不同要素有机构成的系统，婚姻法律环境的构成要素主要包括婚姻制度的立法、执法、司法、守法以及人们的婚姻法律意识等。这些要素之间相互联系，相互制约，分析和研究婚姻的法律环境实质上就是分析和研究婚姻法律环境的构成要素。在研究法律环境某些或者某个要素的同时必然会涉及到其他因素，这也是法律环境研究的必然要求。

婚姻家庭、社會和法律的发展是互动的，婚姻法的变化是社会变化的缩影。自1950年以来，我国婚姻法经历了三次大的变化，相应产生了三部《婚姻法》（包括2001年《婚姻法》修正案）。第一部《婚姻法》（1950年）针对当时封建主义婚姻家庭制度包办强迫、毫无婚姻自由，男尊女卑、一夫多妻制，家长专制、漠视子女利益等婚姻家庭的社会现状，在开篇第1条就明确规定：“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等，保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度。”第一部《婚姻法》事实上起到了保护婚姻自由，树立男女平等的社会主义婚姻家庭观念的作用。它的颁布实施标志着旧中国遗留下来的封建婚姻家庭制度的彻底废除和新民主主义婚姻家庭制度的确立，这是对传统、落后的婚姻制度的巨大颠覆。

1980年的第二部《婚姻法》是在我国社会进入转折时期，婚姻家庭领域出现了许多新情况、新问题的情况下颁布的。针对日益严重的人口问题，该法总则第2条第3款明确规定“实行计划生育”，从此在我国计划生育被以法律的形式固定下来，并成为夫妻必须遵守的义务。在法定结婚年龄上男女各提高2岁，提倡晚婚晚育、禁婚亲范围扩大，这对于降低人口的数量、提高人口质量和民族素质都是十分有利的。在结婚自由被普遍接受的情况下，规定了“感情破裂是离婚的唯一标准”，进一步明确了夫妻共同财产的内容，反映了中国公民在处理婚姻家庭关系问题时所体现出来的男女平等、财产权利平等思想的变化。因此，1980年婚姻法关注的是家庭、民族的素质和国家的利益，该法是中国社会刚刚进入改革开放时代制定的，它标志着婚姻家庭关系政治化年代的结束和商品经济对传统家庭婚姻模式的扬弃。从立法上看，增多了干预条款，使婚姻法律环境有些“从紧”，这同当时的国情有着密切的关系。如国策“计划生育”直接影响了十几亿中国人的生活。

我国的改革开放，带来经济快速发展，也导致婚姻家庭的巨大变化，并促进了法律的进一步调整，促成了2001年《婚姻法》修正案。国家对婚姻家庭从全面控制转变为在私领域通过法律进行适当必要的调整，“婚姻当事人的意志得到了更多的尊重，婚姻家庭领域的意思自治原则适用空间加大了，婚姻法呈现开放发展的态势”①。正是在这一法律环境下，修正后的《婚姻法》规定婚姻当事人对婚前或婚后财产可以约定、对财产分割的争议委诸当事人自行协商解决，还规定了无效婚姻与可撤销婚姻，确立了离婚过错损害赔偿制度。这体现了当前婚姻家庭领域肯定自治、限制干预的立法特点，充分尊重公民的私权，以私人自治为主，国家公权适度干预为辅的理念，反映出社会变革给婚姻家庭领域带来的变化与价值观念的冲突，也预示着婚姻家庭在向更加文明、和谐与现代的方向发展。

上述三部《婚姻法》都是在特定的历史条件下制定的，同当时的社会环境、实际需要紧密相连，是特殊社会环境驱动的结果。马克思曾经指出：“不应忘记，法和宗教一样，是没有自己的历史的。所谓法律的历史就是与一定时期的社会经济发展水平相适应并作为它的反映物的法律发展、变化的历史”②。可见法是一定社会环境下的法，法律不但受经济和经济以外的各种现象的制约和影响，而且又会能动地作用于各种社会现象，为社会的进步与发展营建必要的条件和环境。

二、当前我国婚姻法律环境存在的主要问题

当婚姻家庭法随着市场经济体制的建立，逐步发展并越来越发挥重要作用的时候，我们不得不面对这样一个现实, 婚姻法律环境存在着诸多不完善的问题，这些问题需要加以探讨和解决。

1. 法律之间相互冲突，影响婚姻家庭制度的正常发展。

（1）下位法违背上位法。1994年国务院颁布的《婚姻登记管理条例》首次把婚检制度用法规的形式固定下来。1995年施行的《中华人民共和国母婴保健法》，以立法的形式明确规定了婚前医学检查。但2003年施行的《婚姻登记条例》却取消了强制婚检制度，使得我国婚检率迅速下降，出生缺陷率大增，国务院不得不对此回头做专题调研，重新思考对策。《婚姻登记条例》是由国务院颁布的行政法规，而《母婴保健法》是全国人大常委会制定的法律。根据法理或《立法法》规定，国务院必须根据宪法和法律制定行政法规，行政法规不得与宪法、法律相抵触。因为国家立法机关制定的法律与行政机关制定的法规是一种上位法与下位法的关系，下位法不得违背上位法。《母婴保健法》的效力高于《婚姻登记条例》，所以，《婚姻登记条例》取消强制婚检的规定，违反了下位法不得与上位法相抵触的立法精神。取消强制婚检后引发的问题，不仅是立法协调性的缺失，而且造成适用法律的冲突。法律自身的矛盾，影响了法律的实效，削弱了法律的威严。

（2）法律解释违背法律文本。由于我国婚姻立法过于原则，缺少操作性，在适用上不得不依靠大量“司法解释”。但有的司法解释缺少应有的严密性，违背了法律本义。如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》，其中第33条明确规定：“婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件，一律适用修改后的婚姻法。”“婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件包括两种情况，一种是行为发生在婚姻法修订之前，另一种是行为发生在婚姻法修订之后。‘一律适用修改后的婚姻法这句话表明，前述两种情况均适用修改后的婚姻法。显然，新修订的婚姻法对修订前的行为也具有约束力，既具有溯及既往的效力。”③ 我国《婚姻法》新修改部分的实施时间是明确的，并未规定有溯及力，司法解释是一种介于立法与法律适用之间的准立法活动，只能是在适用法律过程中对法条进行补充、完善或说明。在一般情况下不能脱离法律的规范作用，这是法治理念的基本要求，也是法律文本的权威性要求。而且法律是否具有溯及既往的效力应由法律本身作出明确规定，不能由司法解释来决定。最高人民法院的这一司法解释也不符合我国《立法法》关于法律、行政法规等不溯及既往的规定。

2. 执法尺度不一，削弱了法律的威严。

随着社会的发展，全民法制意识的增强，婚姻契约纠纷越来越多。现在有相当一部分夫妻在婚姻关系存续期间订立所谓的“婚姻契约”，内容涉及诸多方面，如夫妻双方签订“忠诚协议”，约定夫妻双方应当互相忠诚，如果一方违反约定出现婚外情，则在离婚时放弃应属于自己的财产或者给对方以金钱赔偿。从司法实务来说，法院有支持原告诉讼请求的，也有驳回诉请的。支持的理由是在自愿基础上签订的协议，对双方都有法律上的约束力；反对的观点认为婚姻关系不适用合同法的有关规定，婚姻关系中包含感情、隐私等诸多因素，不适用公平、等价有偿等交易原则。不同的法院对几乎完全相同的案件事实作出截然相反的判决，即同案不同判，不仅破坏法制统一，削弱了法律的威严，国民对法庭的可信赖性和解决争端渠道的有效性丧失信心，而且还可能导致司法腐败。司法腐败作为社会权力腐败的一部分，也呈愈演愈烈之势，“可以毫不夸张地说，司法腐败几乎已经扩散到每一个司法机关，渗透到每一个司法环节，成为司法机关久治不愈的顽症和恶性肿瘤。”④ 目前，部分司法人员素质不高，缺乏公正司法的专业知识、职业理念和职业信仰，缺乏司法为民的道德認同，将手中的权力异化为权钱交易的工具，办关系案、人情案、金钱案。其结果导致人们“对法律的新的信仰危机，由过去崇尚法制、期盼法制，转变为对法制的失望、不信任，甚至最后导致对法制的唾弃”⑤。

3． 举证极其困难，使婚姻当事人望“证”兴叹。

1980年新婚姻法实施后，特别是改革开放以来，婚姻家庭领域出现了一些新问题，如重婚纳妾、包二奶、婚外情、家庭暴力等。《婚姻法》修正案强化了夫妻双方忠诚的义务，希望藉此稳定家庭，减少由婚外情导致的离婚。规定了离婚损害赔偿制度，该制度当时得到社会各界的盛赞，认为其对维护健康文明的婚姻家庭关系、保护离婚当事人中无过错一方的合法权益意义重大。但从《婚姻法》修正案实施七年来的状况来看，这一方面收效甚微，没有迹象表明法律的修改对社会上广泛存在的“包二奶”、婚外情等现象有明显的阻吓作用。这可以从中国每年的离婚总量、离婚率和由婚外情导致的离婚仍然在上升这一事实得到佐证。起诉到法院要求过错方进行离婚损害赔偿而能够得到法院判决支持的寥寥无几。究其原因就在于举证困难，婚姻法规定的离婚损害赔偿制度，在审判实践中缺乏可操作性，无过错方要举证证明对方有重婚、与他人同居、家庭暴力等情形相当困难，故无过错方在离婚案件中提出的离婚损害赔偿请求往往难以得到支持，不足以保护弱势群体的切身利益。

三、完善我国婚姻法律环境的思考

从当前婚姻家庭领域的法律环境来看，法律的作用是持续上升的，立法的数量、质量也在不断增加和提高，一个以宪法为依据，以《婚姻法》为基础，包括有关法律、法规、规章、司法解释的婚姻法律环境已形成。但我们必须看到当前婚姻法律环境还存在一些问题，需要进一步完善。

1. 完善立法制度是建立和谐法律环境的前提。

法律环境的好与坏并不同立法的数量成正比，不是相关的法律、法规越多法律环境就越好。“今日中国，法已有一定的数量，但远没有与其对称的质量。不仅仅是立法质量，而且司法质量和整个用法质量；也不仅仅是法律制度层面的质量，而且法律观念和整个法治基础层面的质量，都处于相当低下的水准。”⑥ 同外国的相关法律比较，我国的《婚姻法》还比较简单，体系分布也比较散乱，立法上还存在许多空白，可操作性不强。相关法律之间还存在冲突，如前面说到的“婚检”的法律冲突，司法解释的“越位”等。按照《立法法》的规定，国务院或全国人大既可以修改也可以撤销，“但迄今这些机构没有一个行使过撤销权，没有撤销过一个规范性法律文件，尽管有不少规范性法律文件是同有关上位法相抵触的。”⑦ 面对相互冲突的法律，按照我国的法律体制，利害关系人不能请求法院审查法律的合宪性、合理性。中国没有一种机制去问责立法错误（中国有“错案追究制”，却没有“错法追究制”），立法错误造成的后果又是立法者之外的人来承担，因此，立法者没有防止法律错误的动因。建立良好的法律环境，不仅要有法可依，而且要有良法，这样才能促进婚姻家庭关系健康发展。

2. 维护司法公正和法制统一是建立和谐法律环境的必然要求。

针对同案不同判及司法腐败，应结合司法改革，施行案例指导制，维护审判的公正和法制的统一。实行案例指导制度，确定一个案例作为指导性案例，就会杜绝此类现象的发生，实现同案同判，可以节约司法资源、提高审判效率、实现法制的统一，法院及其裁判制度才具有公信力，当事人才能服判息诉。而同案同判对于司法而言，是一条生命线，是司法的首要价值——公正的重要标志和体现。同时，它还隐含着另外一个重大的命题，即对司法腐败的遏制。相关典型案例判决向全社会发布，必将对公众起到一个难以替代的法律教育作用和指引作用，使婚姻当事人慎重对待婚姻家庭中的各式协议，出现问题知道该如何维护自身的合法权益。令人欣慰的是，建立有中国特色的案例指导制度，已经纳入了最高人民法院的“二五改革纲要”中。这必将对和谐法律环境的建设产生重要的影响。

3. 普及法律教育，提高公民的道德水准是建立和谐法律环境的关键。

法律环境的好坏同我们每个人息息相关，完善法律环境并非只是立法机关和执法机关的事。婚姻家庭法属于身份法，其调整的婚姻家庭关系既是一种身份关系，也是一种现实的伦理关系，其道德因素占比重较大。因为婚姻中的许多内容，如感情、亲情、爱情等是不能通过法律来实现的。恩格斯说：“在婚姻关系上，即使是最进步的法律，只要当事人在形式上证明是自愿，也就十分满足了。至于法律幕后的现实生活是怎样的，这种自愿是怎样造成的，关于这些，法律和法学家都可以置之不问。”⑧ 因此，减少法律干预也是促成良好法律环境的重要措施。我国传统上就有“法不入家门”之说。从日常生活来看，大多数的普通百姓不知道或不了解国家对婚姻法的重新修改，更不知道修改后的婚姻法的具体内容，但却都清楚各自在婚姻家庭中的责任和义务，这种认知完全来源于传统的婚姻家庭的伦理道德。这就是说在婚姻家庭的法律环境中道德同样具有重要作用，公民的道德水准、守法意识、自律程度等对婚姻家庭关系起着至关重要的作用。一项法律的实施，不但要有完备的正式制度，还需要有相应的社会文化、道德等非正式制度，使人们自觉地知道自己应该怎样做，不应该怎样做。婚姻法中的一些义务性规定也只能是引导性的，很难强制执行。所以，建立良好的法律环境要靠我们每一个人的努力。

综上所述，建立一个完备公正的法律环境是当前形势的客观需要，也是建立和谐社会的必然要求。同时，我国社会主义市场经济体制的逐步建立和新时期的法制建设，为创造良好的婚姻家庭法律环境提供了良好的基础，加之对外国婚姻法律制度的研究，为我们提供了可借鉴的经验，所以改善婚姻家庭制度的法律环境不仅必要而且可能，具有客观必然性。“法律是一种制度，它和别的制度是不一样的，它的特色就是它的局限，它能做什么也就证明了它不能做什么。”⑨ 后现代理论指出，法律走向后现代，是为了重塑其对社会和理性的多元与开放性的追求，使法律环境更加适合当前的现实，这也是本文对一种理想的法律环境的憧憬和希望。

注释：

① 何丽新：《婚姻法领域意思自治的扩张与限制》，载陈苇主编《家事法研究》2006年卷，群众出版社 2007年版，第26页。

② 《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社 1979年版，第71页。

③ 鞠海亭：《本案适用修订后的〈婚姻法〉还是适用修订前的〈婚姻法〉》，《河北法学》2004年第6期。

④ 谭世贵：《司法腐败防治论》，法律出版社2003年版，第1页。

⑤ 张恒山：《法治与党的执政方式研究》，法律出版社2004年版，第259-260页。

⑥⑦ 周旺生：《法理探索》，人民出版社2005年版，第449、451页。

⑧ 《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第72页。

⑨ 湛洪果：《法律能做什么》，《法律科学》1999年第5期。

（责任编辑 刘龙伏）