国际保理制度的立法发展及其在我国的实践

汪金兰　李结华

〔摘要〕随着国际贸易中买方市场的形成，以及我国对外贸易额的不断增长，国际保理为出口商在赊销（O/A）和承兑交单（D/A）等信用方式下提供的贸易融资服务也将会得到不断发展。而作为国际保理法律关系的核心问题——应收款的转让，国际统一私法协会和联合国贸易法委员会先后制定公约作出明确规定，国际保理商联合会于2007年制订了新的《国际保理通则》，由此形成了国际保理制度的国际统一法律环境。与国际保理的统一实体私法相比，我国立法对债权让与的相关规定仍显不足，尤其是对未来债权的让与等问题在立法上更是空白，国际保理在我国实践中面临诸多法律问题。为此，应在合同法中对未来债权的可让与性问题作出明确规定，同时取消“当事人约定不得转让债权的情形”之规定。

〔关键词〕国际保理；应收款；债权让与；立法建议

〔中图分类号〕 D9 〔文献标识码〕 A〔文章编号〕1008-2689（2008）04-0065-08

随着经济的发展，全球贸易交往已由卖方市场转向买方市场，市场竞争也更加激烈，许多企业为了扩大自己的出口贸易，纷纷采取赊销（O/A）或承兑交单（D/A）等信用方式向进口商销售商品。而这种方式又容易造成销售商流动资金的占压和应收款余额的不断上升。大量应收款的存在，既隐藏着较大的吊坏账，又降低了当期现金流量，导致资产负债率、流动比率、速动比率等主要财务指标恶化。[1]在这种情况下，国际保理业务尤其是无追索权的国际保理无疑为出口商提供了一条通往国际出口贸易市场的“绿色通道”。

国际保理作为一种新型的贸易融资手段，是指出口商（销售商、卖方）在采用赊销（O/A）、承兑交单(D/A)等信用方式向进口商销售货物时，由保理商基于应收款转让而提供的包括应收款催收、销售分户账管理、信用风险担保以及出口保理预付款融资等服务内容的综合性服务。国际保理的核心功能是为出口商提供应收款催收的融资服务。国际保理为出口企业提供的融资服务，有利于提高出口企业的外贸销售水平，促进我国对外贸易的持续增长，增加出口创汇收入。我国作为世界上的贸易大国，国际保理的市场正在逐步发展。然而，与国际保理的国际法律环境相比，我国的立法仍存在不足，导致国际保理业务在我国的实务中面临诸多法律问题。因此，研究国际保理的国际统一实体私法，完善我国的相关立法，对我国开展国际保理业务和促进我国的对外贸易发展都具有重要意义。

一、 国际保理法律关系的债权转让

相信大家都还清楚地记得2002年3月震动国内银行业的“爱立信倒戈”事件。由于交通银行南京分行无法提供无追索权的应收款转让业务，南京爱立信熊猫通信有限公司在提前偿还19.9亿元交通银行贷款后，最终“投奔”渣打银行上海分行和汇丰银行上海分行，使得交通银行南京分行失去爱立信这一已经“为数不多的优质客户资源”。导致南京爱立信“倒戈”的原因，是交通银行南京分行难以提供“无追索权的应收款转让”业务。[2]南京爱立信提出的“无追索权的应收款转让”，也即无追索权的国际保理业务，是指企业把货物或劳务赊销给客户，然后把应收款的所有权转让给保理商（银行或专业保理公司），由银行向企业预付资金，并向客户收取账款，同时承担客户债务不能履行的信用风险。

在保理法律关系中，核心问题是债权转让，即出口商（供应商、卖方）将应收款的所有权转让给保理商（银行或专业保理公司等金融机构）。应收款作为一笔货款金额，它不是现实的，而是一种权利，即应收款债权。按照传统民法理论，债权转让分为两种形式：一是民法上的债权转让。债权人将债权转让给第三人，一般需将转让事实通知债务人，才对债务人产生效力，而且新债权人不能取得优于原债权人的权利。另一种是商法上的债权转让。通常只需在流通证券上背书或仅通过交付就实现转让，且新债权人可取得优于其前者的权利。保理关系中的应收款转让应属民法上的债权转让，这是因为：其一，出口商在将应收款转让给保理商前，都是债务人所知道的，通常是在货物买卖合同中加以明确规定；其二，保理商获得的应收款的债权不能优于转让人即出口商，债务人依据货物买卖合同对抗出口商抗辩（如货物有瑕疵），同样可以对抗保理商；其三，代表应收款债权的发票及其他装运单据不属商法上的流通证券（如票据），不能仅凭背书和交付实现转让，而要由出口商和保理商签署保理协议，依据协议完成债权转让。

二、 国际保理的统一实体私法的

立法演进

如前所述，国际保理是以应收款回收为基础确立的债权转让法律关系。笔者将在下面就国际保理中的债权让与在国际统一实体私法中的相关规定作一下分析，以便随后与我国现行立法中的债权转让进行对比。

（一）国际统一私法协会（UNIDROIT）的《国际保理公约》①

国际统一私法协会（UNIDROIT）理事会于1974年决定将普通债权让与和保理合同列入该协会1975—1977年间的工作计划，并成立了一个由专家学者和实务界人士组成的研究小组。研究小组认为，应首先致力于国际保理业务规则的规定和颁布，并通过各国政府对国际保理业务规则的承认和采用进一步影响国内保理业务。经过国际统一私法协会十余年的努力，由研究小组所拟定的公约草案，在依据各国政府从本国的利益出发所提出的评论和陈述进行了修改后，最终于1988年5月在加拿大渥太华召开的由55国代表参加的外交会议上审议并予以批准通过。该公约由加拿大政府保存，自1988年8月28日起接受各国的承认签字，并于1995年5月1日生

效。[3](411-413)

目前签署该公约的国家有18个，它们是：比利时、捷克、芬兰、法国、德国、加纳、几内亚、匈牙利、意大利、拉脱维亚、摩洛哥、尼日利亚、菲律宾、斯洛伐克、坦桑尼亚、乌克兰、英国、美国。其中，法国、意大利、尼日利亚、匈牙利、拉脱维亚、德国和乌克兰7国分别批准了该公约在其国内的实施。[4]我国至今仍未在该公约上签字。

1、公约适用的范围

公约第1条规定，本公约适用于本章规定的保理合同及应收款的转让。并将“保理合同”定义为：系指一方当事人（供应商）与另一方当事人（保理商）之间所订立的合同，根据该合同：供应商可以或将要向保理商转让由供应商与客户（债务人）订立的货物销售合同所产生的应收款，但主要供债务人个人、家人或家庭使用的货物销售所产生的应收款除外；保理商应至少履行两项下述职能：（1）为供应商融通资金，包括贷款和预付款；（2）管理与应收款有关的账户（销售分户账）；（3）代收应收款；（4）对债务的拖欠提供坏账担保。此外，应收款转让的通知应送交债务人。[5]

另外，公约指出，供应商和客户之间的“货物”和“货物销售”包括服务和服务的提供，扩大了公约适用的范围。

2、应收款让与的有效性

公约承认未来应收款让与和一揽子让与的有效性。公约第5条规定，保理合同中关于转让已经产生或将要产生的应收款的规定，不应由于该合同没有单独指明这些应收款的事实而失去其效力，如果在该合同订立时或这些应收款产生时上述应收款可以被确定在该合同项下的话。合同中关于转让将来所产生应收款的规定可以使用这些应收款在其发生时转让给保理商，而不需要任何新的转让行为。[6]

对于应收款的转让，公约要求订立保理合同，但对于保理合同采取的形式没有作具体的要求，②而是规定凡本公约未明确解决的属于本公约管辖范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规则确定的适用法律来解决。[7]在商业实践中，保理商与供应商之间涉及的保理协议均普遍采用书面形式，以消除日后不必要的麻烦，增强合同的确定性。

3、通知债务人问题

公约第1条第2款规定了应收款转让的通知应送交债务人。转让通知应采用书面形式，且由供应商或经供应商授权的保理商向债务人做出。书面债权转让通知应载明“已经转让的应收款和债务人须向其或向其账户付款的保理商”，以及“所涉及的应收款产生于送交转让通知之时或之前签订的货物销售合同”。[8]据此，公约规定通知债务人以供应商通知为原则，以得到供应商授权的保理商通知为补充。对于供应商转让的未来账款不应提前通知，因为是否是未来账款是依据转让合同订立的时间来确定。产生于转让时或转让前已订立的合同的应收款仍视为现有应收款。是否通知债务人并不影响保理商与供应商之间签订的应收款转让协议的生效，通知的效力在于阻却债务人向其他任何人付款，保障保理商的优先权。

4、关于原始合同当事人约定应收款不得让与的效力问题

按照合同法的一般原理，合同约定必须得到遵守。各国对当事人约定不得转让债权的立法也存在很大的分歧。公约在考虑调和各国法律规定差异的基础上，在第6条规定，尽管供应商和债务人之间订有禁止转让应收款的任何协议，供应商向保理商进行的应收款转让有效。同时又规定，这不影响供应商依诚实信用原则向债务人所承担的责任，以保护债务人的权益，平衡债权人与债务人之间的权益。但公约允许缔约国对该条款作出保留。

（二）联合国贸易法委员会（UNCITRAL）的《联合国国际贸易中应收款转让公约》①

联合国国际贸易法委员会于1995年委托国际合同惯例工作组进行应收款转让公约草案的起草工作。经过来自36个国家的专家的不懈努力，历时6年之久，并经工作组7次会议讨论，公约草案终于在2000年的第36届贸法会会议通过。2001年12月12日，联合国第56届大会第85次全体会议正式通过了《联合国国际贸易中应收款转让公约》，并将其开放给各国签署。国际商会银行委员会也在2003年12月举行的秋季例会上做出国际商会承认该公约的决定，体现了国际银行届对公约在便利国际贸易即贸易融资发展方面作用的认可，对公约在世界范围内的应用和推广起到一定的促进作用。我国原对外经济贸易合作部（现商务部）派员参与了公约的起草和修订过程，中国银行的有关专家也参与了有关工作。公约出台后，商务部曾组织国内相关机构对其进行研究，但我国目前仍没有签署该公约。[9](209-210)截止2007年12月，只有卢森堡（2002年6月12日）、马达加斯加（2003年9月24日）、美国（2003年12月30日）三国签署了该公约，利比里亚于2005年9月16日批准了该公约。[10]

1、 公约对“应收款转让”的定义

公约第2条对应收款转让进行了明确界定。“转让 ”系指一人（“转让人”）以协议方式向另一人（“受让人”）转移该该转让人应从第三人（“债务人”）获得一笔款额（“应收款”）的全部或部分合同权利或其中的未分割权益。作为对债务或其他义务的担保而产生的应收款权利视为转移。就初始受让人或其他任何受让人作出的转让（“后继转让”）而言，作出转让者为转让人，转入的对方为受让人。[11]

可以看出，应收款的转让属于民法中债的转移的一种形式，即债权的让与。转让人与受让人之间的债权转让合同源于转让人与债务人之间进行交易而订立的原始合同。“转让”既包含了应收款债权的转移，也包含了作为对债务或其他义务的担保产生的应收款权利的转移，即与债权有关的附属权利也一起让与。

2、 应收款让与的有效性

公约第8条对应收款的转让效力作了明确规定。应收款只要符合下面两个条件之一时，其转让对于转让人与受让人之间、对于债务人或对于竞合求偿人而言就是有效的，而且不得以这是一项以上应收款、未来应收款或应收款组成部分或其未分割权益的转让为由而否定一个受让人权利的优先权：①应收款被单独列明作为与该转让相关的应收款；②应收款由任何其他方式列明，但应当是在转让时，或就未来应收款而言在原始合同订立时，可被认为是与该转让相关的应收款。此外，还规定一项或多项未来应收款的转让无须逐项应收款转让办理新的转移手续即可具有效力。[12]

可见，公约承认未来应收款的转让、整批转让和全部转让的效力。公约中的“未来应收款”并非尚未到期的应收款，而是指在原始合同中附生效条件但转让合同订立时条件尚未成就的应收款债权。

对于应收款转让合同的形式，公约没有作出明确的规定，而是留给了支配该转让合同的准据法来决定。公约第27条规定了“转让合同的形式”的两种情形：“（1）所在地在同一国家的双方之间订立的转让合同，满足管辖该合同的法律要求的，或满足订立合同时所在国的法律要求的，在形式上对双方有效。（2）所在地在不同国家的双方之间订立的转让合同，满足管辖该合同的法律要求的，或满足其中一方国家的法律要求的，在形式上对双方有效。”可以看出，无论是应收款的国内转让还是国际转让，其对转让的形式都未作出明确的书面要求。①

3、 通知债务人问题

关于通知债权人的问题，公约第13条明确规定将其作为转让人和受让人的一种权利②，因此，是否进行通知，对转让人和受让人之间的应收款转让合同的效力并不影响，而且对他们基于转让合同而产生的实质性权利也不发生影响，这一点可以从公约第14条中看出。因此，从某种程度上讲，转让通知作为转让合同生效的一个形式要件，则被该公约废止了。[13]但是，对于债务人而言，转让通知须到达时才对其发生效力。公约第16条第一款作了如是规定：“转让通知和付款指示所用的一种语言按情理预计可使债务人知道其内容的，债务人收到时即发生效力。转让通知或付款指示完全可以使用原始合同的语言写成。”

4、 关于原始合同当事人约定应收款不得让与的效力问题

关于原始合同当事人限制应收款转让的约定的法律效力问题，公约考虑到各国立法中的差别，作出了创造性的规定：（1）尽管初始转让人或任何或任何后继转让人与债务人或任何后继受让人之间的任何协议以任何方式限制转让人转让其应收款的权利，应收款的转让具有效力。（2）本条规定概不影响转让人因违反此种协议而承担的任何义务或赔偿责任，但该协议的另一方不得仅以此项违反为由撤销原始合同或转让合同。非此种协议当事方的人仅因知悉该协议不承担责任。[14]可以看出，对于原始合同当事人约定应收款债权不得转让的情形，公约持反对态度，并不因此而导致应收款转让合同无效，即便受让人知道该限制协议。但同时又规定，这并不影响转让人因违反其与债务人之间的约定，而向债务人承担的任何义务或赔偿责任，债务人可以要求转让人承担违约责任或补偿性赔偿，但不能撤销原始合同或责任合同。

笔者认为，从国际统一实体私法的发展趋势看，承认约定禁止之效力，必将导致债权失去流通性，从而减少债权的价值。并且，对让与的限制妨碍了现金流通权，阻碍了信贷机构和受让应收账款的代理公司的工作效率，并且影响了国民经济领域中所需要的金融信贷的便捷。从上面两个公约的发展可以看出，两公约都规定了转让人可以自由转让应收款，不受其与债务人之间约定禁止之限制，这是为了鼓励交易，减少交易各当事方的交易成本，对国际贸易往来和经济发展将产生重大影响，也是国际贸易交往的发展趋势。此外，两公约都规定的未来应收账款可转让性，更是丰富了债权转让的内容，不能不说是一个巨大的创新。

三、国际保理商联合会（FCI）的《国际保理通则》（2007年11月修订版）③

世界上目前有三个国际性的保理组织，分别是国际保理商联合会（Factors chain internation，简称FCI）、国际保理协会（International Factors,简称IFG）、哈拉尔海外公司（Heller Oversea Corporation,简称HOC）。其中最大也是国际上最具影响力的是1968年11月成立的FCI。

FCI作为国际性的保理组织，制定了一系列规则，主要包括《国际保理通则》（“General Rules for International Factoring”）、《仲裁规则》（“Rules of Arbitration”）、《保理电子数据交换规则》（“Edifactoring.com Rules”）。其中，《国际保理通则》专门用于规范FCI会员之间的双保理业务运作。《国际保理通则》的前身是《国际保理惯例规则》（“Code of International Factoring Customs”），是FCI 为了规范国际保理业务操作，维护国际保理业务人的权益和责任，与1969年制定的，历经数次修订后于2002年7月更名为《国际保理通则》，以统一双保理业务和法律规则，促进最佳保理运作实践。

1、 通则对“保理合约”与“应收款”的定义

通则第1条对保理合约作了明确的定义。“保理合约”意指一项契约，据此，供应商可能或将要向一家保理商转让应收款（本规则中称“账款”，视上下文不同，该词有时也指部分应收款），不论其目的是否为了获得融资，至少需要满足以下职能之一：（1）账款分户账管理；（2）账款催收；（3）坏账担保。[15]所包含的应收款仅限于与出口保理商签有协议的供应商以信用方式向债务人销售货物或提供服务所产生的应收款。该债务人所在国应有进口保理商提供保理协议服务。以信用证（不包括备用信用证）、凭单付现或任何种类的现金交易为基础的销售除外。

2、 应收款转让的有效性

通则第12条规定，账款的转让意味着并构成通过各种方式的对与账款相关的所有权利的所有权、权益及所有权的让渡。根据本定义，以账款提供担保权亦被视作账款的转让。所用的账款转让必须通过书面形式。[16]通则明确规定应收款转让采用书面形式并对书面作了解释。“书面”意指通讯中的一种可永久记录，一旦出现后可在任何时间被复制和使用的方式。入书面信息需要签字，则只要按照当事人之间接受的规则证实书面信息发出者的身份且表明签字人认可其内容，就已满足了签字要求。[17]

3、 通知债务人问题

通则未对通知债务人问题作出明确的规定，但在实践中一般由转让人向债务人作出转让通知，如中国银行规定“如果进口商同意购买出口商的商品或服务， 出口商开始供货，并将附有转让条款的发票寄送进口商”，交通银行也作了类似的规定“企业根据我行的指示向海外客户发出书面通知”；也有由转让人向保理商提交转让通知，再由保理商通知债务人的，如中信银行规定“客户按照合同向进口商发货，并向我行提交《债权转让通知书》”，中国建设银行也规定“ 如果您申请 ‘出口保理预付款，您需要把应收账款转让给建设银行，提交“应收账款转让通知书”及“应收账款转让清单”；还有一起通知的，如深圳发展银行规定“深圳发展银行与卖方将应收账款转让事项通知买方”。①但通则第13条规定，进口保理商有义务根据债务人所在国的法律通知出口商：转让通知的措辞及格式，和在转让中为保护出口商免收第三方所唱的任何要素。据此，可以看出通知债务人一般由出口商作出，进口保理商有义务协助，通知的形式应按债务人所在国的准据法的规定作出。

4、 关于原始合同当事人约定应收款不得让与的效力问题

通则都没有象《国际保理公约》和《联合国国际贸易中应收款转让公约》一样对此问题作出明确的规定。这一点可能与其作为民间性组织的身份有关，它只能规范保理商之间的保理业务行为。通则第13条规定，对于已经核准的任何账款，若销售或服务合同载有禁止转让条款，只有在债务人正式破产或作出破产的一般声明或承认其破产时，进口保理商才履行担保付款责任，但无论如何，不得早于原始合同规定的履行到期日之后第90条。[18]

三、 我国的相关立法及其完善

（一）国际保理在我国的发展及现状

国际保理在我国开始于90年代初期。1987年10月中国银行与德国贴现和贷款公司签署了国际保理协议，标志着国际保理在我国正式登录。[1]1991年外经贸部计算中心与中国银行为主的考察团应国际保理商联合会的邀请对国际保理商联合会、荷兰合作银行、德国保理银行、英国鹰狮保理公司进行了实地考察。1992年，外经贸部计算中心、荷兰合作银行与中国银行深圳分行就在深圳成立中外合资国际保理公司，进行了长达一年的可行性研究，但最终因合资金融机构的审批问题而未能成立。[19]1993年3月，中国银行正式加入世界上最大且最具影响力的国际保理组织——国际保理商联合会（FCI）,成为该组织的首家中国会员。

进入21世纪以后，随着我国对外贸易的迅猛发展，国际保理业务在我国也取得了较大的发展。截止2008年5月，我国（仅大陆地区）已有14家银行成为其会员，它们是：中国银行、中国农业银行、中信银行、光大银行、招商银行、中国建设银行、中国民生银行、交通银行、香港汇丰（中国）银行、中国工商银行、上海浦东发展银行、上海银行、深圳发展银行、中国进出口银行。②我国保理业务量也从2000年的21200万欧元增至2007年的3297600万欧元，短短7年间增长了154.5倍。国际保理商联合会还将中国银行为浙江苏泊尔炊具股份有限公司提供的国际保理业务，作为2005年度的案例研究在其网站加以公布，写道：“为了获得对美国进口商的信用风险控制，苏泊尔于2002年首次使用中国银行提供的出口保理服务。现在苏泊尔已运用保理方式向美国、英国和香港进行产品销售。保理业务量从2002年的不到30亿美元增长到2006年的超过220亿美元，并预计将会有更进一步的增长。”[20]但相比2007年我国进出口总值21738.3亿美元，保理营业额只占进出口总值的约2.3℅。2007年国际保理营业额为163.26亿欧元，同期我国的出口总值为11036亿美元，国际保理营业额占出口总值的比重约为2.3℅。根据国际保理商联合会（FCI）公布的资料，2001年国际保理在全球贸易结算中的比例占到了44℅，已超过信用证（L/C）的业务量。2007年我国保理业务量仅占世界保理业务总量的2.5℅，而英国占到22.1℅，意大利占9.5℅，法国占9.4℅，美国占7.7℅，德国占6.9℅，日本占6.0℅，我国台湾地区也占到了3.3℅。①相比之下，我国国际保理业务发展明显落后，且规模较小，不仅远不及保理发祥地的欧美国家，与同为亚洲国家的日本，甚至是我国台湾地区也很有差距。这与我国作为第三贸易大国的地位严重不符。因此，保理业务在我国的发展还具有相当大的潜力。

（二）我国现行法律的相关规定

我国现行法律中关于债权转让的规定主要集中在《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》之中，对比上述国际私法统一实体法，尤其是《联合国国际贸易中应收款转让公约》，我国关于债权转让的立法显得相当落后，已经不能适应贸易全球化和资本融资全球化的发展要求了。

《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”依此规定，债权人向受让人转移债权，必须征得债务人的同意，如果合同中已经约定不得转让的，债权人不得转让。因此，《民法通则》中债权转让对债务人生效采取的是债务人同意原则，[21](505)这是当时计划经济体制下的产物，已远远不能适应社会主义市场经济发展的需要,不能适应市场经济对债权资本化、自由流通的要求。

1999年3月颁布的《合同法》对债权转让作了进步性的规定。《合同法》第79条规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人……”，第80条也规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”可见，《合同法》中对债权转让采用通知生效的原则。对于转让通知的形式,《合同法》并无限制。因此，口头形式与书面形式都可以。债权让与的通知于到达债务人时发生效力。债务人在接到通知后，应以受让人为清偿对象，不得再向原债权人清偿或为其他免责行为。

（三）完善相关立法的建议

法律在保持其稳定性的同时，也表现出相对的滞后性和局限性。随着社会的前进以及经济的迅猛发展，作为1999年的立法已明显不合时代的要求。《合同法》中未对未来账款的转让作出规定，对当事人约定禁止转让的情形也规定得不合时宜了。因此，笔者拟对《合同法》中债权转让的相关规定提出以下两点修改意见：

（1）应规定未来债权的可让与性以及转让通知发出的主体。未来的债权有两种：一是基础的法律关系已经存在，但权利的发生取决于将来某种事实的发生，例如，附条件债权和保证人的求偿全等；二是现在尚无基础的法律关系，将来有可能发生的法律关系而产生的债权。[22](265)按照英美合同法理论，未来的合同权利是当事人所期望可在将来获得的合同权利,包括基于现有的合同而产生的未来的权利和未来订立的合同权利。美国许多法院认为，让与将来之合同权利的有效性取决于这些权利在让与时是否“潜在地存在”。[23](302)根据《美国第二次合同法重述》第321条的规定，当事人所期望的产生于现有已存在的合同关系的权利是可以转让的，尽管这种权利是附条件的和有瑕疵的。德国判例也允许未来债权的转让，条件是这种债权具有“可识别性”，即只要当时该债权的存在和范围足够象合同中对当事人欲让与的权利所描述的那样清楚。[24](393)如前所述，在《国际保理公约》和《联合国国际贸易中应收款转让公约》中也都规定了未来债权可以转让。

因此，笔者认为，基于现实的已经存在的法律关系而产生于将来的债权应允许其转让；而基于尚未订立的合同产生于将来的合同权利不应允许其让与。《合同法》应规定未来债权可以转让,并对未来债权作出解释。可参照《联合国国际贸易中应收款转让公约》第5条的规定：“‘现有应收款系指转让合同订立时或此前产生的应收款，‘未来应收款系指转让合同订立后产生的应收款。”至于转让合同的形式可以是书面形式或者口头形式，但须通知债务人后才对其有效。在这一点上，我国《合同法》也是如是规定。但至于由谁来通知债务人却没有规定，这很容易造成转让人拖延通知或是进行二次、多次转让，极不利于受让人的权益保护。因此，笔者认为，应明确发出转让通知的主体，将发出转让通知作为转让人的一项义务或是受让人的一项权利加以规定。

（2）取消“当事人约定不得转让债权的情形”之规定。认可合同权利转让的效力，在市场经济条件下，对社会利益是更为有利的。允许合同权利的转让不仅是权衡合同双方以及受让人三者之间利益的结果，而且是权衡合同债务人——反对转让的一方与社会利益的结果。通过认可转让的效力而实现的总体上的利益（转让人和受让人的利益和社会利益）显然高于由禁止转让而保护的利益。而且，从国际私法上的立法趋势中也可以看到这一点。①因此，笔者建议将《合同法》中第79条中的“按照当事人约定不得让与”一项予以删除，以适应民商事交易的发展，增强债权的流通性。但同时参照《联合国国际贸易中应收款转让公约》第9条第2款的规定，转让人须向债务人承担因违反约定而负的义务或赔偿责任。

随着我国市场经济体制的不断完善和全球资本、债权融资的不断发展，我国相关立法中的债权转让包括国际贸易中应收款转让规定的局限性将越来越突出，这种局限性将严重妨碍跨国应收款融资的发展，势必延缓我国融入世界经济大潮的步伐。因此，笔者认为，应在对我国《合同法》相关条款进行修改的基础上，考虑加入《联合国国际贸易中应收款转让公约》为国际保理以及其他应收款融资在我国的长足发展提供良好的法律保障。

〔参考文献〕

［１］覃磊.保理业务的思索[N].中国工商时报,2002-11-14.

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［３］靳晨阳. 国际保理法律问题研究（下）[A]. 李双元. 国际法与比较法论丛第3辑[C]. 中国:中国方正出版社,2002.

［４］http://www.unidroit.org/english/implement/i-main.htm.

［５］UNIDROIT：《国际保理公约》第1条。

［６］UNIDROIT：《国际保理公约》第5条。

［７］UNIDROIT：《国际保理公约》第4条。

［８］UNIDROIT：《国际保理公约》第8条。

［９］王淑敏. 新型贸易融资的国际私法统一法源研究[M]. 北京:知识产权出版社, 2006.

［10］参见联合国贸易法委员会网站UNCITRAL

http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/payments/2001Convention_receivables_status.html.

［11］UNCITRAL:《联合国国际贸易中应收款转让公约》第2条。

［12］UNCITRAL:《联合国国际贸易中应收款转让公约》第8条。

［13］See Spiros v. Bazinas,Multi-Jurisdictional Receivables Financing:UNCITRALS Impact on Securitization and Cross-border Perfection, http://www.law.dukeedu/journals/

djcil/articles/djcil2p365.htm.［14］UNCITRAL:《联合国国际贸易中应收款转让公约》第9条

［15］参见FCI：《国际保理通则》第1条。

［16］参见FCI：《国际保理通则》第12条。

［17］参见FCI：《国际保理通则》第6条。

［18］FCI：《国际保理通则》第13条。

［19］黄志凌,岳留昌. 拓展国内保理业务[N]. 金融时报, 1999-7-24(8).

［20］http://www.factors-chain.com/?p=ich&uli;=AMGATE_7101

-2_1_TICH_L1020295429.

［21］刘心稳. 中国民法学研究述评[M]. 北京: 中国政法大学出版社1996.

［22］李永军. 合同法[M]. 北京: 中国人民大学出版社,2005.

［23］[美]A.L.科宾著. 王卫国等译. 科宾论合同(下). 北京: 中国大百科全书出版社,1998.

［24］[德]海因·克茨著. 欧洲合同法(上). 周忠海等译. 北京: 法律出版社,2001.

（责任编辑：魏增产）

The Legislative Development of International Factoring and

Its Practice in China

WANG Jin-lan LI Jie-hua

（Law School Anhui University, Hefei 230039，China）

Abstract: With the formation of the buyer-oriented market in the international trade and an increase of export turnover of China, international factoring, which provides a trade financial service for exporters under the credits of Open Account(O/A) and Documents against Acceptance(D/A), will constantly develope forward. As the core of legal relationship of international factoring, namely, the assignment of receivables, both UNIDROIT and UNCITRAL have made clear provisions through conventions successively, and FCI has enacted the new General Rules of International Factoring in 2007, thus a unified international legal environment on international factoring has been formed. Compared with unified substantive private law pact of entity, our country has not enough provisions about assignment of credit. In particular, there exists no provisions on the assignment of future credit. Consequently, Chinese international factoring system is confronted with many legal problems in pracitice. In order to solve this problem, assignment of future credit should be clearly defined in Contract Law and provisions about the situation when parties agree that credit cannot be assigned should be abolished.

Key words: international factoring; receivables; assignment of credit; legislative suggestion

注:

①本小节所称“公约”均指《国际保理公约》。

②也有学者认为“两公约（指《国际保理公约》和《联合国国际贸易中应收款转让公约》）均要求采取书面形式的规定”。参见王淑敏著：王淑敏著：《新型贸易融资的国际私法统一法源研究》，知识产权出版社2006年版，第224页。

①本小节所称“公约”均指《联合国国际贸易中应收款转让公约》。

①但国内也有学者认为，该公约“明确要求应收款转让采用书面形式，但在下述情况下则属例外：（1）该转让是根据转让人与受让人之间的合同进行的，且该合同有书面材料为证；（2）转让时转让人所在国的法律另有规定。”参见朱宏文著：《国际保理法律与实务》，中国方正出版社2001年版，第100页。笔者认为，从公约的正式文本来看，并未有应收款转让应当采取书面形式的规定。

②第13条的标题即为“Right to notify the bebtor(通知债务人的权利)”。

③本小节所称“通则”均指《国际保理通则》。

①分别参见中国银行网站http://www.bank-of-china.com,交通银行网站http://www.bankcomm.com/jh/cn,中信银行网站http://bank.ecitic.com,中国建设银行网站http://www.ccb.com/portal/cn/home/index.html,深圳发展银行网站http://www.sdb.com.cn.

②http://www.factors-chain.com.此外，我国香港特别行政区有10家银行和金融公司为FCI会员，台湾有15家银行和金融公司为FCI 会员。

①以上数据来源于FCI网站http://www.factors-chain.com和中国商务部网站http://zhs.mofcom.gov.cn.笔者对相关数据进行了统计、整理。

①如在分析《国际保理公约》和《联合国国际贸易中应收款转让公约》中所阐述的，这两个公约都在一定程度上不承认“当事人约定禁止债权让与”的效力。