质疑刑讯起源于西周说

　　内容提要 刑讯起源于西周是法史学界很有影响的观点，其论据以《礼记·月令》中的内容为主，也有《周礼》及西周铭文的记载。但依据相关典籍记载，现有论据尚不能证明西周及春秋时期存在刑讯的使用，而只能表明战国时刑讯开始作为一种事实行为出现在司法审判中。其制度化则始于秦统一之后。
　　
　　关键词 刑讯起源 西周 月令 战国时期 尉缭子
　　
　　刑讯是中国传统司法制度中颇有影响的一项制度，它在中国法律史上长期遭受批评，却又长期合法存在，自然也是中国法律史研究者经常关注的现象。关于刑讯起源的时间，法史学界较为流行的一种观点是刑讯产生于西周。但笔者考察了相关典籍记载，认为依据目前的资料，尚不能证明西周时期已存在刑讯，而只能表明刑讯产生于战国时期。
　　
　　一、西周刑讯说的论点及其依据
　　
　　目前主张刑讯产生于西周时期的论据有三点：一是《礼记．月令》的记载；二是《周礼·小司寇》的内容；三是西周铭文中的案例记述。
　　1、《礼记·月令》中仲春之月……毋肆掠，止狱讼·的记载是学者们认为西周时存在刑讯的主要依据。王立民认为：“《礼记·月令》所称的‘掠’就是刑讯。从《礼记》记载的内容来推测，西周时期有刑讯是较为可信的。”^①钱大群则进一步论证西周时期的刑讯已经受到法律的规范。他说：“西周时有刑讯逼供的制度，虽无正面规定的，但有反证史料，《礼记·月令》中的‘肆掠’指杀人和刑讯，规定仲春不要刑讯。说明仲春之外是可以刑讯的。”^②
　　2、另外一些学者提出了《周礼》中的相关记载亦能表明西周时已有刑讯的使用。王宏志在《中华文明史》中称“小司寇以五刑听万民之狱讼”亦能表明刑讯的使用。^③李交发也认为“以五刑听万民之狱讼”可表明刑讯逼供制度起源于西周。^④
　　3、也有少数学者以西周时期司法实践中的案例来证明这一时期存在刑讯的使用。汪世荣以西周时期青铜器上的铭文为证，认为西周时期的民事司法实践中亦存在刑讯现象。汪世荣引用《曶鼎》中的铭文内容如下：
　　昔馑岁，匡众厥臣廿夫，寇曶禾十秭，以匡季告东宫，东宫乃曰：“求乃人、乃弗得，汝匡罚大，匡乃稽首于智，曰：‘用此四夫，稽首。’曰：‘余无卣具寇，正其不鞭余’曶或以匡季告东官，曶曰：‘必唯朕禾是赏(偿)。’东宫乃日：‘赏曶禾十秭，遗十秭，为廿秭。乃来岁弗赏，则付二十秭。’乃或即曶，用田又二臣一夫。凡用即留田七田，人五夫，曶觅匡三十秭。^①
　　对铭文中提到的鞭，汪世荣认为是刑讯方式，并进而认为匡季是大贵族，尚且惧怕拷讯，对一般民事案件当事人的拷讯，应当说是普遍存在的，反映了西周时期民事诉讼不发达的状况。^②汪世荣的这一论据较为新奇，赞同者寥寥。
　　上述主张刑讯产生于西周时期的学者中，大部分人只提出一种论据，但亦有学者综合运用上述三种证据。张晋藩先生认为：“(在西周时期的诉讼中)为了取得口供，可以刑讯逼供，所谓‘以五刑听万民之狱讼’，《礼记·月令》中所说‘仲春之月……毋肆掠，止狱讼’，言外之意，即不在仲春之月，肄掠不禁。刑讯的器械是鞭，这在铜器铭文中得到证实。”^③相比那些只凭一种论据即主张刑讯产生于西周的学者而言，张晋藩的观点显得更有说服力。
　　
　　二、现有证据不能证明西周时期存在刑讯
　　
　　笔者认为，要确认刑讯是否产生于西周时期，就要看上述三条论据是否可信，能否反映西周时期的法律制度及实践。
　　1、《礼记·月令》中的记载与西周时期是否存在刑讯的关系。我们首先看‘毋肆掠’一词的含义；其次再看这一记载能否反映西周时期的司法状况。关于“毋肆掠”，汉代郑玄在为《周礼》作注时称：“肆，谓死刑暴尸，掠谓棰治人”。唐代孔颖达疏称：“肆谓死刑暴尸也。”^④宋代张虑在《月令解》中亦认为肆谓死刑暴尸，掠谓棰楚’。^⑤但《月令》一篇并非仅见于《礼记》一书，同样见于战国末期秦相吕不韦主编的《吕氏春秋》一书，在该书中，《月令》被分割为‘十二纪’。汉代高诱在注“仲春之月，毋肆掠”时称：肆，极也，掠，笞也，言无者，须立秋也。^⑥这样一来，对于‘毋肆掠’中的‘肆’就有了两种解释，即杀人暴尸与放纵无忌。对于这两种解释，究竟那种才符合肆，的本意。沈家本是这样认为的：考囚乃不得已之事，任意笞篓，即属非法，常时当禁，何待仲春?仍以孔疏之说为妥。且以文法论，上文之囹圄、桎梏，下文之狱讼，皆是骈字，不应此忽异也。^⑦关于‘肆’的含义，笔者认同沈氏的观点。关于‘掠’，历代学者的解释没有分歧，都认为是用笞或鞭打犯人。这样看来，“毋肆掠”，一词解释为反对刑讯应当是没有疑问的。这表明在《礼记·月令》的成书年代，刑讯已经出现。问题是《礼记·月令》能否反映西周时期的司法状况。
　　要确认《礼记·月令》的记载能否反映西周时期的司法状况，主要应看《礼记·月令》一篇成书于何时。关于《礼记·月令》一篇的成书年代，学界的认识较为一致，即该篇应当写于战国末期到秦初。梁启超认为《礼记·月令》总是战国末世的书。^⑧因此，《礼记》关于‘毋肆掠’的记载更可能是战国末期司法状况的反映。当然，不排除《礼记·月令》的记载是时人追忆西周时期制度的一种记载，但这只能是推测。由于战国末期距西周时期有近500年以上的历史。因而这一追述的准确性是非常低的。我们可以这样认为：《礼记·月令》记载的内容既可能反映西周时期的司法状况，也可能反映战国末期的司法状况，但是，反映战国时期的司法状况的可能性更大。因此。除非有其他更有力的证据能够证明《礼记·月令》的记载反映西周时期的司法状况，否则，还应认定这一记载反映战国末期的司法状况为宜。那么，认为《礼记·月令》中的记载反映西周时期的司法状况的观点是否有其他论据来佐证呢。过去的法律史研究者从未提出其他证据，但近年来学者提出了另外两条论据，即《周礼》中的相关规定以及西周时期青铜器铭文的记载。
　　2、《周礼》中相关记载不能表明西周时期存在刑讯。《周礼·小司寇》关于狱讼与刑的关系是这样记载的，“以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之，至于旬乃弊之”。郑玄注称：“附，犹著也，讯，言也，用情理言之，冀有可以出之者，十日乃断之，刑者，成也，一成而不可变，故君子尽心焉。”贾公彦疏称：“云附于刑用情讯之者，以囚所犯罪，附于五刑，恐有枉滥，故用情实问之，使得真实。”^①由此可见，此处的‘以五刑听万民之狱讼’意指小司寇审理万民的狱讼，并根据他们的罪行轻重，在五刑中给予相应的处罚；此处的“刑”是实体上的刑罚，而不是刑讯方式；因为《周礼》提倡的审讯方式是用情讯之，即根据情理来认定事实，以免枉滥。否则，为了避免枉滥而采用“以情讯之”，同时却又允许采用刑讯方式，显然自相矛盾。由此看来，那种认为‘以五刑听万民之狱讼’这一记载可以反映《周礼》中存在刑讯的学者，很可能没有阅读郑玄对《周礼》所作的注及贾公彦的疏，而仅仅依据这一条文本身即得出结论。但是，即便不考虑注与疏，得出这样的结论也是不应该的。稍加思考我们就会知道，在西周时期的刑讯制度根本不可能发达到这种程度，以至有五种法定刑讯方式存在。《周礼》中的五刑系指：一日野刑，上功纠力；二日军刑，上命纠守；三日乡刑，上德纠孝；四日官刑，上能纠职；五日国刑，上愿纠暴。^②此五刑分明是针对不同犯罪主体采取的五类刑罚措施，将其视为刑讯手段是颇为荒唐的，可见论者对《周礼·大司寇》中五刑的概念不甚了了。也许论者不认为此处的五刑是《周礼·大司寇》中的五刑，而是《尚书·吕刑》中出现的五刑。但《尚书·吕刑》中的五刑更不可能是刑讯手段，《尚书·吕刑》中的五刑是墨、劓、刖、宫、大辟。^③其中大辟是死刑，若以死刑作为刑讯手段，令人难以理解。显然，作者对《周礼》中的这一记载做出错误解释的原因是犯了先入为主的错误。
　　3、西周时期司法实践中存在刑讯的观点也不能成立。汪世荣依据铭文中的记载来证明西周时期存在刑讯，即匡季曰：‘余无卣具寇，正其不鞭余’。此话的含义是“我没抢多少，请不要鞭打我”。联系上文，匡季已稽首于曶，并愿‘用此四夫，稽首’来求得曶的和解，可见匡季对于曶指控其部众的抢劫行为并未否认。因此，此处所指的鞭就不应是刑讯，而是实体上的刑罚。主审官东宫对被告人匡季称‘汝匡罚大’，正表明鞭是一种刑罚而不是刑讯。而下文记载匡季‘乃或即曶，用田又二臣一夫’。又以财物赔偿以免除鞭刑，亦说明鞭是刑罚。而刑罚可以因民事赔偿而免除，正表明当时民事诉讼与刑事诉讼的区分还不严格。此外，反映西周时期司法实践的其他铭文亦能表明鞭主要是刑罚，《朕匝》铭文记载：伯扬父曰：“牧牛!……我宜鞭汝千，……今大赦汝，鞭汝五百。^④鞭可以赦，正表明其是一种刑罚。因此，西周时期的司法实践也不能证明有刑讯存在。
　　不仅西周时期没有材料可以证明刑讯的存在，即使在春秋时期也不存在使用刑讯的记载。依据笔者现在掌握的资料，尚无证据证明春秋时已有刑讯。相反，我们能够看到的春秋时期典籍及司法实践都只能传递给我们这样一种信息：即诉讼中没有使用刑讯。如《左传》载鲁庄公所言：“小大之狱，虽不能察，必以情。”^⑤意即大大小小的案件，虽然不能事无巨细地全部明察，但是，必须以所掌握的证据认定案件事实。鲁庄公对于审理的案件，不论大小，都主张以证据来定案，这表明当时的司法官员不主张在诉讼中使用刑讯。再如《国语·晋语》亦载：叔鱼为赞理，刑侯与雍子争田，雍子纳其女于叔鱼以求直。及断狱之日，叔鱼抑刑侯，刑侯杀叔鱼与雍子于朝。^⑥在该案中，叔鱼作为案件审理人员，受了雍子的贿赂，但并没有通过刑讯的方式迫使对方当事人屈服，反而因偏袒一方，当庭为另一方所杀。作为司法官员被当事人当庭杀死，表明春秋时期的司法官员不仅没有刑讯当事人的想法，也没有刑讯当事人的能力。
　　既然春秋时期尚无刑讯，可见西周时期是更不可能存在刑讯。
　　
　　三、刑讯应当产生于战国时期
　　
　　笔者认为，依据现有资料，基本可以认定刑讯产生于战国中后期。这一观点论据有三：一是前述《礼记·月令》中‘仲春之月……毋肆掠’的主张；二是《尉缭子》一书中对刑讯使用状况的描述；三是《史记》对刑讯使用个案的记载。
　　关于第一则论据，笔者在前文已经指出，该资料反映战国末期的司法状况还是较为可靠的。但仅凭这一证据就证明战国时期就一定存在刑讯，尚有不足。需要其他论据来佐证。
　　笔者提出的第二则论据是成书于战国时期的《尉缭子》一书中对刑讯使用状况的描述。《尉缭子》是我国古代的一部兵书著作，宋时被收入古代兵书精华的《武经七书》之中。关于世传《尉缭子》一书，清代人经过考证，认为系伪书，并非战国时人尉缭所作。这一观点在近代成为定论。上个世纪在三十年代世界书局编纂《诸子集成》，即认为该书是伪书而没有收入，在《诸子集成刊行旨趣》中称《尉缭子》为‘伪托周秦诸子’，并以该书‘文极浅’作为证明其为伪书之理由。^①但是，《尉缭子》是伪书的结论在现代已被推翻。1972年山东临沂银雀山汉墓出土《尉缭子》竹简残本，从其记载内容来看，与世传《尉缭子》一书基础没有差异。《尉缭子》系伪书一说已被推翻，为周秦人所作无疑。但就《尉缭子》一书的具体成书年代，仍有战国中期与秦时两种看法，前者依据《尉缭子》一书本身的记载，即《天官第一》称“梁惠王问于尉缭子日”这一表述。^②后者的依据则为《史记‘秦始皇本纪》中关于大梁人尉缭来咸阳的记述，但《史记·秦始皇本纪》中并无尉缭作书的记载。而且，《尉缭子》一书中出现‘正’、‘楚’等字，未避秦始皇与其父亲庄襄王子楚之讳，^③亦可表明此书非秦始皇同时代人所作。因此，这两种观点相比，前一种观点更为可靠，为古今学界所认同。《隋书·经籍志》认为《尉缭子》系战国中期梁惠王时人尉缭所作；^④当代《中国大百科全书》也认为成书似在战国中期。^⑤因此，本文将《尉缭子》一书中关于刑讯使用的记载作为战国中期存在刑讯使用的论据。
　　《尉缭子》一书关于刑讯使用状况的记载出现在《将理·第九》中，该篇称：“故善审囚之情，不待篓楚，而囚之情可毕矣。笞人之背，灼人之胁，束人之指，而讯囚之情，虽国士，有不胜其酷而自诬矣。”^⑥从这一记载可以看出，当时刑讯的使用有三个特点，一是使用对象并不限于平民百姓，贵族即文中所称的国士亦会受到刑讯；二是刑讯的方式不一而足，笞背、灼胁、束指皆可为刑讯方式。三是刑讯给被审讯者带来的痛苦非常大，即使是国士这样的人往往也难以抗拒而被迫自诬。这三个特征表明，刑讯在当时还没有制度化，只是一种事实行为。法律对刑讯是否可以适用、如何适用没有规范，但刑讯会迫使无罪之人自诬有罪的危害性已为人们认识到。
　　笔者提出的第三条论据是《史记》中对刑讯使用个案的记载。《史记·张仪列传》载：“张仪游说诸侯，尝从楚相饮，楚相亡壁，门下意张仪，共执张仪，掠笞数百，不服，释之。”^⑦这一论据表明，当时的刑讯并不一定是司法官员在审判时才可以采用的方式，在非官方的私家侦查行为中，也可以使用。笔者的这一论据，以前的学者很少采用，可能是认为这段文字乃汉人所作，不一定能反映战国时期的司法状况，但以司马迁的记史态度来看，这一段文字应该当是非常可信的。这一资料可与第二则资料互证。张仪所受之刑为笞背之刑，而张仪本人能与楚相饮，可为国士，但亦难逃刑讯之灾。这两则资料也都表明了当时刑讯的使用未受制度规范。
　　上面三则论据相互印证，可证明刑讯在战国中晚期开始出现。
　　
　　余论
　　
　　行文至此，刑讯产生的时间已经有了结论。但有的问题仍需说明。一是刑讯何以在战国中晚期产生。春秋以前，治国以礼为主，以刑为辅，慎刑思想占据司法领域的主导地位，因而审判时主张以情折狱、五听折狱，即强调通过证据、言语来查明案件。因此，刑讯不被接受。但自战国以后，各诸侯国为富国强兵，纷纷变法。主张以刑治国的主张被大部分国家所接受。刑罚由春秋以前不得而已的手段变为治国之一柄，而且还远远重于治国的另一柄“赏”。韩非等人即主张九刑一赏。不仅如此，重刑以去刑的思想也获得了广泛认同，刑罚开始变得严酷。以刑罚相威胁的思想导致了诉讼中当事人的地位极度低下，面对强大的司法审判机关，毫无自我保护能力。春秋以前的‘取囚要旨，皆对坐’，乃至当事人可以当庭杀死审判官员的情形不复存在。这样一来，在审判过程中，司法人员对当事人刑讯就有了很大可能。由于刑罚本身的极度严酷，因此，在诉讼中对当事人刑讯也变得可以接受。但当时的法律重实体，轻程序，只关心被告人犯罪成立后应当给予何种处罚，至于被告人的犯罪应当如何查明，法律并无明文规定。故刑讯在当时只是一种事实行为，但适用已经较为频繁，造成的问题也很严重，因而引起了广泛的批评。但这些反对使用刑讯的人士也知全面禁止刑讯不现实，故而只能退而求其次，发出了‘仲春之月，毋肆掠’的呼声，以求对刑讯使用能有一点限制。^①到了秦统一后，大力强化法律在国家治理中的作用，强调‘治道运行，诸产得宜，皆有法式’，^②至此，刑讯作为审判中的一种事实行为也开始受到法律规范，成为一种制度。
　　二是为何当代学者如此不约而同地认为刑讯制度产生西周时期。对刑讯起源时间的探讨，并非是当代学者才开始的，近代学者沈家本是最先对刑讯起源问题作出探讨的。^③他在《历代刑法考》中按：“考囚之事始于何时，书传未详，《月令》乃周末儒生所纂，疑周时即有之也。^④陈顾远亦认为“非仲春之月得以掠治也可知，则刑讯之事亦或兴于周代乎。”^⑤将沈家本与陈顾远的观点与当代学者的观点相比较，我们会发现这两类观点之间存在三方面不同。一是沈家本与陈顾远的论据只有一点，即《礼记．月令》中的记载；二是认为刑讯产生于周代，而非是西周时期：三是态度存疑，而不似当代学者的语气非常肯定。就在这点差异来看，沈家本等人的治学态度是很严谨的，没有像当代一些学者曲解史料，为我所用；也没有轻易下结论，而是很审慎地认为刑讯可能产生于周代，这一结论要比当代学者认为刑讯产生于西周的结论科学得多。^⑥
　　当代学者之所以未能像近代学者一样非常客观地分析刑讯产生的时间问题，是由于他们在评价中国古代法律制度时，往往带着一种有色眼镜，对其持有一种本能的好感，因而赞美有余，批判不足。表现在证据法领域，不少学者都认为中国古代神示证据制度较早淡出是法制史的进步。有人认为中国古代的神示证据消失比较早，说明中国古代文明发达比较早，是文明古国在证据制度上的反映。^⑦中国在周朝时期的神示证据制度开始退出，取而代之的是刑讯与口供制度。此时若能将刑讯产生的时间推前，神判消失的时间也自然推前，从而可以证明我国法律文明的发达更早。在这种思想支配下，当代的学者便不约而同地将沈家本与陈顾远等人的刑讯产生于周代的观点修正为刑讯生于西周时期，但又觉得论据不足，便曲解史料，认为还有其他论据可以证明他们的观点。这样做显然背离了科学研究应当发现真实的精神。