司法如医

　　司法如医，不是我首先提出来的，早在上世纪九十年代，就有学者提过，理论界和司法实践界有很多人都赞同这一观点，我也赞同。有学者将审判委员会判案比喻为不临床的医生开处方，其实也隐含了司法如医这一观点。但是，学者对司法如医很少作具体的论述。
　　司法与医确有许多相通之处。医者主体有医生护士勤杂人员，司法人员也如医护人员，分检察官、法官、书记员等。医治对象是个人的疾患，司法对象是社会的疾患，贪污受贿、杀人放火、两抢一盗，邻里纠纷，无一不是社会的疾患，社会系统中哪一处疾患的发作，都会引起社会程度不一的痛苦。医治手段有打针吃药动手术，司法之手段有强制措施加刑罚；医分中医、西医，中医过程有望问闻切开方煎药针灸，讲究综合治疗，虽然疗效慢但副作用小；西医过程有化验拍片会诊挂瓶，讲究“头痛医头、脚痛医脚”，虽针对性强、疗效明显，但副作用也大。相应地，司法过程为立案侦查起诉审判执行，司法也有传统司法和现代（西方）司法之分，传统司法为纠问式审判方式，简便高效但容易出错，有利于维护社会秩序但不利于人权保护，强调以德治人，所谓“浪子回头金不换”，讲究教育为主惩罚为辅，追求社会和谐；西方司法为对抗式审判方式，讲究程序公正，要求“以看得见的方式实现正义”，但成本较高，有利于保护人权但不一定能实现社会正义，严格依法办事，追求法治。还有司法中报案就如就诊，立案就如挂号，侦查就如检查，起诉就如会诊，审判就如开处方，执行就如施治；管制、缓刑是病轻的，回家调养；拘役、徒刑是病重的，住院治疗；死刑是病入膏肓的，实在严重得无药可救了。甚至对偏好传统司法还是现代司法，也与偏好中医与西医一样，针对不同疾患，中医、西医各有所长，综合施治，才效果更佳。
　　对于司法如医，不管你赞成与否，在我看来，还有更深一层的寓意，就是从职业道德的角度看，司法也如医，司法人员的良知就如医德，医德是医者之魂，良知也是司法人员的灵魂所在。
　　大都知道，医德追求救死扶伤。医者，碰到达贵富人生病要治，见到小老百姓生病也要治，治病救人不分国别敌我，名医华佗能给关羽刮骨疗毒，也愿意给曹操开颅治病。司法，也是如此，法律面前人人平等，司法者，对富人要保护，对穷人也要保护；对于被害人要依法保护，对于被告人也要依法保障其权利。
　　但是，如果医者丧失医德，则患者有病难治，身体康复难以保障。以老百姓意见挺大的医改为例，实践中，一些急重病人送医院后，有些医护人员见钱施治、无钱免进，不见“红包”，不动手术，难怪老百姓要问现在医德何在？再者，医生本来可以只给患者开几毛钱的常用药，但为了片面追求经济利益，硬是给开了上百元钱的“新药”、进口药，还有重复化验、拍片、做CT，光花钱还不算，副作用还挺大。
　　那么，能不能加强监督，以制度来规范医者的上述行为呢？以我看来，这是很难实现的，因为它不具有可操作性。除了医生收受“红包”等非医治行为或者发生医疗事故之外，医生的很多医治行为，都是难以用制度为标准来衡量对错是非的———没有一个人敢肯定地说，医生开“新药”的做法是错的，或者说医生要求拍CT是多余的，医生这样做，完全可以说出几条甚至十几条理由———因为对于真正为了治病救人的医生，这些做法都是毋庸置疑的。因此，我们可以以是否治愈疾病为标准来衡量医生医术是否高超，但不能以此来评判其医德是否高尚。
　　同样，司法者真的能做到法律面前一视同仁吗？司法存在的价值在于维护公平正义、维护社会秩序，司法者如果能做到如此，则实属功德圆满了。但是当前社会，有很多时候，公平正义成了老百姓的奢侈品，难怪网上有人声讨：现在老百姓打得起官司吗？打得赢官司吗？这其中有很大的因素在于，我们无法准确地衡量司法者的良知如何。与医者看病开药相似，司法者在司法过程中有着较大的自由裁量权。侦查措施的运用，强制措施的选择，诉与不诉，此罪与彼罪，罪轻与罪重，实刑与缓刑，等等，司法者有较多的选择权，而这些选择往往又是在所谓的法律范围内进行的，很难说，这样的决定是错误的，事实上也是难以直接评判衡量的。譬如说，法谚曰：迟到的公正不是公正，但现实中，如果承办人对案件久拖不结，只要没有超过法定期限，我们就很难予以监督；又如，受贿10万元伴有自首情节的，可以判处10年以上有期徒刑或无期徒刑，也可以处5至10年有期徒刑，从5年有期徒刑到无期徒刑，都是符合法律规定的，很难说承办人员是违法办案。
　　我们往往将上述不足的原因归结为法律的缺陷造成的，但是，应当看到，法律固然不尽完善，然而，即使法律十分完备，仍然会有正义得不到伸张。“徒法不能足以自行”，任何制定得良好的法律也必须通过执法、司法付诸实施，才能表现为实然的法律秩序和法律效益。所以，《良法论》中写道：“在具备良法的情况下，需要具有良知的执法者来贯彻实施，否则就是一张废纸。”
　　当前，我们尚处在建设法治国家的改革发展进程中，很多法律还需要不断完善，我们呼唤司法良知，不是抛弃法制空谈理念，不是离开法律追求公正。社会在发展，职业道德的内容和要求也在发展，医德不再是游医郎中式的华佗，司法良知也不再是行侠仗义除暴安良式的佐罗，我们需要在现实制度规范内体现职业道德，但是，其精神应该是始终如一的，这就是古人所谓的良知———“人心最基本的能力和内容”，“人心固有的道德意识”。
　　从良法之治到良知司法，是社会发展的客观需要，是司法的进步。医德是为救死扶伤、治病救人服务的，从这个意义上讲，医术不济的庸医是不可能有高尚医德的，医术高超的医生不一定是医德高尚的医生，但医德高尚的医生必然是医术高超的医生。因此，我们倡导医德，就是要培养医术高超、能真正帮病人消除痛苦的医者。同样，司法良知是为社会公平正义和秩序服务的，有良知的司法者应当具有较高的法律水平和执法能力，是能够依法维护社会公平正义的守护者，我们倡导良知，就是要培养这样的司法者。
　　职业道德必外化于形。有医德的医生，应当是小病小治，大病大治，既不该小病大治，胡乱开药，也不应大病小治，不负责任，既要治好病，又要经济、简便、减少患者痛苦；有良知的司法者，应当是轻罪轻罚，重罪重罚，既不能轻罪重处，也不能重罪轻处。因此，从这个意义上讲，只有心存良知，依法作出的决定才是恰当的。
　　良知之医，是患者之福；良知之司法，乃民众之福！