取走开放性公共场所的物品如何定性

　　一、基本案情
　　
　　2003年10月15日下午4时许，杨某与林某从浙江省苍南县龙港镇准备前往浙江省平阳县梅溪乡办事，中途需在平阳县敖江镇埭头村大转盘处转车，杨、林二人即在此处下车欲转乘其他车辆。在104国道旁候车期间，杨、林二人发现公路边上有一泡沫箱放在那里无人照看。约半小时后，该泡沫箱仍未被人领走，杨、林二人即上前察看该泡沫箱内装的是何物，发现是一箱水产品，同时注意到在该泡沫箱上还写有“广州”字样。杨、林二人当时均认为该箱水产品很可能系长途车上遗失的物品，二人开玩笑说“准备将该箱水产品带回家当下酒菜”。此时刚好有一辆开往平阳县梅溪乡的公交车过来，杨、林二人即拿起该箱水产品准备上车带走。而坐在离泡沫箱放置点约二三十米处的某托运部保管员李某一直在注视着杨、林二人的一举一动，发现该箱水产品被杨、林二人拿走，即上前将杨、林二人抓获。经查，该泡沫箱内的水产品系龙舌鱼（俗称滩鳗），价值2839元，系某托运部放在此处准备托运的物品。公安机关以杨、林二人涉嫌盗窃罪移送审查起诉。
　　
　　二、分歧意见
　　
　　第一种意见认为：杨某和林某二人的行为构成盗窃罪。理由是杨某和林某二人以非法占有为目的，临时起意，采用秘密窃取的方法（顺手牵羊式），盗走他人财物，数额较大（价值2839元），其二人的行为已完全符合刑法第264条之规定，构成盗窃罪。保管员李某是否已经发现杨、林二人拿走该箱水产品，并不影响对其行为构成盗窃罪的定性。
　　第二种意见认为：杨某和林某二人的行为不构成犯罪。理由是杨某和林某二人虽然在客观上有将他人财物当场取走的行为，但在主观上不具有“刑法意义”上的非法占有故意，即不符合刑法理论上犯罪构成的主观要件。
　　
　　三、评析意见
　　
　　笔者同意上述第二种意见，即杨某和林某二人的行为不构成犯罪。
　　该案定性出现较大分歧，关键在于对“置放于公共场所物品”的性质和对“非法占有”在刑法和民法上的不同内涵，难以区分和把握。
　　首先，界定“置放于公共场所物品”的性质。置放在公共场所的物品，通常不外乎以下四种情况：一是丢弃物（或称无主物）；二是他人遗失物或遗忘物；三是他人正常掌管下本人所有的物品；四是他人正常掌管下的委托保管物。按照通说，盗窃罪、抢夺罪等侵财型犯罪，强调的是“现场说”或“控制说”，即被侵犯物品（或称犯罪对象）是否被所有人（或保管人）占有或控制。因此，如果行为人将置放在他人室内（院落内）或封闭性的场所内（如超市或商店）的物品非法取走，我们就可以推定行为人在主观上有“刑法意义”上的非法占有故意，因为行为人应当知道这些场所的物品系他人所有或控制，即在法律上有认知义务。但对于置放在开放性公共场所（如道路或广场等）的物品，行为人是否也有同样的认知义务，我们需要根据不同情况具体分析。结合本案的实际情况，该箱水产品放置的地点在104国道旁（距离托运部较远，约50米），系非封闭性的公共场所，且在该箱水产品放置点附近没有相关的看管人员，这就容易让行为人误认为该箱水产品系他人遗失物或遗忘物，更何况在行为人上前确认（用脚踢泡沫箱）该箱水产品是否为他人所遗失时，保管员李某并没有任何制止行为，这进一步造成行为人主观上的误判。而对“置放在公共场所物品”的性质判断，应以大多数普通人的认知能力为基准，即使客观上出现误判（认识错误）也不能推定其主观上有“刑法意义”上的非法占有故意，否则就会造成对行为性质认定上的混乱。举个简单的例子，以“丢地捡”方式实施诈骗的案件，犯罪嫌疑人通常在开放性的公共场所故意放置钱物作诱饵，诱使被害人上当受骗，很显然，被害人在主观上认为该物品系他人遗失物。
　　其次，界定行为人是否有“刑法意义”上的非法占有故意。所谓“刑法意义”上的主观故意，是指行为人有实施某种犯罪的主观心理状态，如有实施盗窃、抢劫、诈骗等犯罪故意。结合本案的事实，杨某和林某二人当时准备前往他处办事，途中发现有一箱水产品，纯属偶然，同时根据普通人的判断能力，该箱水产品很可能系他人所遗失，其将该箱水产品“捡”回去的目的也只是作下酒菜而已，可见其并没有“刑法意义”上的非法占有故意，即没有实施盗窃或抢夺等犯罪故意，或者说他们二人当时根本就没有想到犯罪（或没有犯罪意识）。或许有人会说这有主观归罪的嫌疑，不能以主观心理状态来确定行为人客观行为。而笔者认为，本案中杨、林二人对放置物性质的认识错误与刑法上的认识错误有本质的区别。刑法上的认识错误是指行为人对罪与非罪、此罪与彼罪，以及犯罪对象、法律适用等方面存在错误认识，其在实施犯罪行为时在主观上已具有“刑法意义”上的故意或过失。二者的不同之处在于行为人作出行为之时，是否有法律上的认知义务，即前者无法律上的认知义务（普通人无法预见到），后者则有该义务。
　　再次，如何评价杨某和林某二人的行为性质。笔者认为，根据本案的实际情况，其二人的行为应该界定为民法上的“不当得利”。虽然杨、林二人取得该箱水产品同样没有法律上的依据，也属“非法占有”，但该种“非法占有”不同于刑法意义上的非法占有，其行为的社会危害性没有达到触犯刑律的严重程度，不需要用刑罚进行制裁，而用民法进行调整即可。否则就会无限地扩大刑法对盗窃、抢夺等犯罪所规定的内涵和外延，甚至会造成将“拾金不昧”者也例入犯罪嫌疑人的可能。显然与法、与情相违背。
　　综上所述，笔者认为杨某和林某二人的行为，因主观上无刑法意义上的“非法占有”故意，缺少犯罪构成要件而不构成犯罪。