技术工人携专利技术跳槽是否侵犯他人商业秘密

　　一、基本案情
　　
　　1994年12月潘某某在深圳某区开办了某五金首饰厂（以下简称某首饰厂）生产各种型号的平底和圆底爪链。潘某某所生产爪链产品投入市场后，获得良好的经济效益。为保护自身利益，潘曾多次要求该厂的技术工人对其掌握的技术保密，不准将该厂的技术外传，并采取了产品图纸专门管理、设立谢绝参观的警示牌以及门卫制度等措施防止其技术外泄。
　　上海某饰品有限公司（以下简称饰品公司）是以被告人方某某为法人代表的独资公司，以爪链为主要配件，制造、加工首饰。1997年七八月份，方某某与被告人林某某等人合股开始生产爪链产品，并将生产车间挂靠到饰品公司成为该公司的一配件厂，直至2000年3月该配件厂才独立注册成为上海某五金饰品有限公司（以下简称五金公司），由方某某控股。爪链的模具生产及模具的安装、调试、维修是生产该产品的关键。股东之一的被告人林某某因某首饰厂生产爪链的技术较好，遂起意挖走该厂的技术工人。1998年初，林赶到深圳经介绍先后联系上了被告人向某某、黄某某、李某兵、李某润等人，当林了解到以上四人分别是某首饰厂生产、维修圆底、平底爪链模具的技术工人时，就许以高薪，请以上被告人去饰品公司打工，负责生产同某首饰厂同样的模具生产同样的产品。向某某、黄某某、李某兵、李某润先后到饰品公司后，被告人方某某、林某某再次以高薪、分红等方式利诱以上四被告人，要求他们开发出与某首饰厂同样的模具用于生产爪链。四人帮饰品公司开发出同某首饰厂一样的爪链模具，并投入生产销售和使用。后又见该产品颇有市场前景，于2000年底先后离开饰品公司在浙江省义乌市江东南路、机场路等处办厂，继续使用某首饰厂的技术，生产爪链产品牟利，直至案发。经知识产权鉴定中心鉴定：某首饰厂的爪链模具技术是首饰行业中一般人员所不知悉的技术。经计量质量检测研究院检验：五金公司及被告人向某某、黄某某、李某兵、李某润自己办厂后开发出的爪链模具同某首饰厂的工作原理基本相同；模具的固定方式、拼装、排列顺序、对应部件等技术与某首饰厂相同和相近。资产评估有限公司评估：被告人方某某、林某某、向某某、黄某某、李某兵、李某润的行为给某首饰厂造成经济损失共计人民币1160万元。
　　
　　二、分歧意见
　　
　　本案中，就六名被告人的行为应如何定性，存在以下不同意见。
　　第一种意见认为，六名被告人的行为不构成犯罪。理由是：（１）被害人所拥有的技术在台湾等地早有使用，且其原理在技术领域均有相关文献公开报道，应为公知技术。（２）商业秘密保密义务乃是一种约定的合同义务而非法定义务，被害人未与技术工人签订劳务合同和技术保密协议，被告人没有义务为被害人的技术保密，鉴于被害人未采取合理的保密措施，进而六被告人所侵犯的非刑法意义上的商业秘密，故不应认定被告人有罪。
　　第二种意见认为，六名被告人的行为符合商业秘密犯罪的构成要件，且造成了被害人的巨额损失，应以侵犯商业秘密罪定性。
　　
　　三、评析意见
　　
　　笔者同意第二种意见，即六名被告人的行为构成侵犯商业秘密罪。本案中，被告人罪与非罪的争议焦点问题在于两点，第一，“不为公众所知悉”构成要件中的公众标准是否泛指所有自然人？第二，“采取保密措施”构成要件中的保密措施是否仅限于书面保密协议？
　　（一）本案中商业秘密权利人与他人技术相同或相近，以及根据行业技术的一般原理重新组合、设计出新的生产技术，不影响对商业秘密的认定
　　首先，要明确什么是法律意义上的商业秘密。1993年9月颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》将商业秘密定义为：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”我国1997年刑法第219条采用了《反不正当竞争法》对商业秘密的定义。由此可见，不为公众所知悉(秘密性)、能为权利人带来经济利益(价值性)、具有实用性并经权利人采取保密措施(管理性或称保密性)是认定刑法意义上商业秘密的构成要件。
　　其次，应正确理解和认定商业秘密的构成要件之一“不为公众所知悉”，即秘密性。从理论上讲，一般认为，“不为公众所知悉”包含了最低限度新颖性的含义，即指该信息不能是行业内现成的普通信息。显然，新颖性隐含在秘密性之中。对秘密性，根据最高人民法院《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的经要》指出：“不为公众所知悉，是指该技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素，并非为通常所涉及该信息有关范围的人所普遍知道或者容易获得”。国家工商行政管理局颁发的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》亦指出：不为公众所知悉是指“不能从公共渠道直接获取”。据此，所谓技术的“秘密性”亦即该信息经权利人的保密努力处于隐秘状态，未被公知并且是不能轻易获得的，也即“相对秘密性”。从而，技术“秘密性”的范围仅包括可能从该商业秘密的利用中取得利益的经济价值的同业竞争者，而不是泛指所有自然人。
　　就本案而言，某首饰厂生产“爪链”的工艺技术属商业秘密的技术信息范畴。（１）台湾等地的相应技术并不能成为某首饰厂技术为公知技术的理由。从“相对秘密性”的角度评判，某首饰厂生产爪链的技术是通过权利人的生产实践中不断摸索和创造所得，台湾等地相同或相近的技术只要未经披露，并不导致技术信息的公开，换言之，就是没有使“不为公众所知悉”中“秘密性”的丧失，他人无法从公开渠道直接获取到权利人的相关信息运用于生产实践取得经济利益。（２）根据行业技术的一般原理重新组合、设计出新的生产技术，不影响对商业秘密的认定。众所周知，利用一般的通用技术及原理应用于特定的行为事具体的项目，需要根据具体产品的要求和特殊的条件进行设计和探索等创造性的劳动，这种应用各种技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素，通常也体现了技术上的创新，即其整体技术方案的新颖性，即使其各个部分分开看都不具有新颖性，但如果组合以后发生质变，仍不能否认其具有新颖性。这种与本行业内众所周知的普通信息保持了最低限度的差异性或不相同性的技术信息，无疑也具备了“不为公众所知悉”所要求的新颖性和相对秘密性。例如，某首饰厂的爪链生产的整体技术方案包括若干工艺环节，而工艺环节的组合本身就具有一定的创造性和实用性。仅以产品型号和外型来看，产品的形状和参数的最终获取，需要经过专业技术人员的反复摸索、修改的过程，这也正是体现了商业秘密的价值所在。
　　（二）本案中商业秘密权利人采取了合理的保密措施，被告人应当承担法律上的保密义务
　　首先，当事人的保密义务涉及对商业秘密的另一构成要件“采取保密措施”的理解和认定。刑法要求权利人对技术采取保密措施为其构成商业秘密的要件之一。我国参加的国际公约《与贸易有关的知识产权协议》（trips协议）指出，法律要求权利人采取的保密措施在合理的范围即可；最高人民法院《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》指出：“权利人采取保密措施，是指该技术信息的合法拥有者根据有关情况采取的合理措施，在正常情况下可以使该技术信息得以保密。”国家工商行政管理局也规定“权利人采取保密措施，包括签订保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”“权利人采取保密措施，包括口头或者书面的保密协议、对商业秘密权利人和职工或与商业秘密权利人有义务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利的职工知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工就对权利人承担保密义务。”《广东省技术秘密保护条例》也明确把“技术秘密权利人把该技术秘密保护要求明确告知有关人员”的行为列为合法的保密措施。显然，根据上述规定的精神，法律对保密措施的要求是有或无，而不是严密程度。这种保密措施是否完善及完善程度，即其是否“合理”应当根据具体的保密对象而定。
　　
　　其次，本案中爪链生产技术的权利人潘某某反复告诫涉及制造装配爪链生产模具的技术工人，要求保守模具技术秘密，并采取了产品图纸专门管理、设立谢绝参观的警示牌以及门卫制度等措施。笔者认为，对于某首饰厂的爪链生产技术，只要上述措施得以实施，就足以保障其不致泄露或公开，或者被其他不正当手段所侵犯，故应当认定被害单位已采取了“合理”的保密措施。
　　至于第一种意见认为被告人与潘某某及某首饰厂没有签订过任何有关厂内技术信息的保密条款或保密协议，没有形成有关保守技术秘密的合同关系，认为其“告诫”无任何法律意义，继而认定其未采取合理的保密措施。显然，上述认识是对商业秘密法律保护的误解。在我国现行的法律体系的框架下，对于商业秘密的法律保护包括了合同法、公司法、劳动法中对保密义务的规定，反不正当竞争法、科技行政法规、刑法等多个部门法的保护屏障。这种不同部门法的法律责任并不是相互对立或排斥的关系，也不是前置或上下位的关系。商业秘密的私权性质决定了侵犯商业秘密的行为多为民事违法行为，通常也是援引反不正当竞争法、合同法、侵权行为法、公司法、劳动法等来规定侵犯商业秘密民事责任。但侵犯商业秘密行为严重扰乱公开竞争的市场秩序，破坏国家的经济管理环境，造成他人重大经济损失，在民法保护的基础上，还必须借助刑法、行政法等国家公法救济手段。因此，商业秘密的权利人与相对人之间虽然没有通过签订保密合同的方式来保护其商业秘密，但相对人并不能就此规避其他的法律义务。
　　综上所述，笔者认为，虽然某首饰厂主张的爪链模具技术是模具行业一般所知晓的技术，而且也只是采取了口头的保密措施，但某首饰厂所使用的模具经过设计和组合所体现在爪链生产的具体而关键的技术信息仍不为公众所知悉，并能够应用于生产为权利人带来经济利益，同时权利人也采取了保密措施，该不为公众所知悉的技术信息当属商业秘密无疑是正确的。
　　提起公诉后，一审法院判决６名被告人无罪，经抗诉，二审法院依法作出有罪改判，以侵犯商业秘密罪分别判处被告人方某某、林某某有期徒刑３年，缓刑４年；被告人向某某有期徒刑２年，缓刑３年；被告人李某兵、黄某某、李某润有期徒
　　刑１年６个月，缓刑２年。
　　
　　注释：
　　［１］本案是宝安区人民检察院审结的首起运用刑事法律保护商业秘密的案件，主要涉及商业秘密权利人使用公开的技术原理、采取口头保密措施，是否影响对商业秘密的认定等问题。作者在评析中提出了以“相对秘密性”作为评判是否符合“不为公众所知悉”标准的观点，供参考。