论紧急避险中危险源的限制

　　内容摘要：关于紧急避险的危险源，我国《刑法》中缺乏明确规定，导致刑法理论界和司法实务中对此存在一些认识上的分歧。紧急避险危险源的正确界定的关键在于自招危险的处理。对此问题，应该结合自招危险的具体情形加以具体分析。
　　关键词：紧急避险 自招危险
　　
　　根据我国现行《刑法》第21条的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。可见，客观存在“正在发生的危险”是适用紧急避险的前提要件。对于危险的来源，我国刑法学界通说认为主要包括四种：(1)自然的力量；(2)动物的侵袭；(3)非法侵害行为；(4)人的生理、病理过程。[1]上述危险源如果是由于他人或外界条件所导致的，则毫无疑问行为人具备了紧急避险适用的前提要件。但是如果上述危险源是由行为人自己所引发或招致时，即理论上所称的自招危险情形，能否也可以适用紧急避险呢?该问题即涉及到紧急避险中危险源的限制问题。由于该问题直接关系到紧急避险的适用与否，即直接关系到行为人的行为合法与否，因此，对该问题的研究具有较强的理论与实践意义。
　　
　　一、相关刑法理论学说及其分析
　　
　　关于紧急避险的危险源这一问题，其核心问题就是自招危险能否成为紧急避险的危险源?对此，我国现行《刑法》第21条第1款关于紧急避险的规定并没有对危险的来源进行任何限制性规定。因此，刑法理论上对此问题认识不一，司法实践中对此问题也存在认定的分歧。
　　对于自招危险的紧急避险适用问题，我国刑法理论上也有几种代表性主张：
　　有的学者认为，在自招危险的场合，如果行为人是无意间的行为或过火行为导致危险的发生，一般应当允许实施紧急避险。但是，如果行为人是出于某种非法目的，故意地实施某种行为而引起危险发生，并以此为借口实行“避险”行为以实现其非法目的的，不能成立：紧急避险。[2]
　　也有的学者倾向于“相当说”，主张根据具体情况判断是否允许紧急避险：意图利用紧急事态招致危险的，理当不允许紧急避险；对由于其他原因而自招的危险(包括故意与过失)，通过对法益的比较、自己招致的情节、危险的程度等进行综合评价，需要进行紧急避险的，应允许紧急避险。[3]
　　还有的主张肯定说，其理由是：导致危险发生的原因对紧急避险的成立并不起决定作用，只要某种危险对合法权益构成现实而又紧迫的威胁，在不得已的条件下，即可实行紧急避险。无论是行为人自已的过失行为还是故意行为引起的危险，只要其无忍受这种危险的义务，均可成为紧急避险的危险来源。如某人想自杀，引火自焚，着火之后痛苦难忍，基于求生之本能，冲出火海，结果撞伤他人。在此例中，大火烧身之祸固然是行为人自己有意引起的，但其生命安全还应该受法律保护，不让其实行紧急避难，听任大火将其烧死，既不人道也为法理所不容。允许行为人刘白招的危险实行紧急避险，并不意味着其可以不承担任何刑事责任。相反，对紧急避险前的行为，通常要负刑事责任、，如前述案件，虽然对行为人冲出火海撞伤他人的紧急避险行为不以故意伤害罪追究刑事责任，但对其点火自杀的行为本身，通常要根据具体案情定罪量刑，如果点火自焚的行为危害了公共安全引起或足以引起火灾后果的发生，就应当按放火罪定罪量刑，如果点火自焚行为不足以危害公共安全，仅仅是避险行为造成了他人重伤的后果，在其主观上有过失的情况下，应按过失重伤罪定罪量刑。[4]
　　对于行为人出于犯罪目的，意图利用紧急事态实施犯罪而自招危险的，理当不允许紧急避险，这是上述学者的共同认识之处。因为在此情形中，“避险行为”只是行为人实现犯罪的丁具，行为人主观上也毫无避险意思可言。例如，甲见自己的仇人乙即将路过自己门前，于是故意放火烧屋，等到乙刚好经过门前时，甲用力冲出门外，从而将乙撞成重伤。对于这种自招危险，显然不能以紧急避险论处，而应直接按相应故意犯罪承担刑事责任。
　　第—种观点实际上是根据行为人自招危险的主观心态不同来决定是否适用紧急避险，即故意招致的危险不适用紧急避险，但无意间的行为或过失行为导致危险的发生，一般应当允许实施紧急避险。但该种观点是值得商榷的。因为根据该说，当行为人的故意行为引起了重大法益危险，但其实施避险只是造成轻微法益的损害时，也不能成立紧急避险。例如，行为人在旅馆里企图用煤气自杀，但中途又后悔了。此时，是让行为人呆在房间等死呢?还是允许其把比较贵重的门窗打坏呢?根据该观点，行为人不能紧急避险，如果打坏门窗，则还应承担毁坏财物的刑事责任。显然该种结论不合理。
　　第二种观点实际上是“相当性说”。该说虽然具有根据具体案情灵活处理的优点，但也有不足之处：“相当性”的具体内容如何来界定，即“相当性”这一概念过于抽象，并没有提出具体的解决方针。尤其在目前我们整个司法环境还不够理想的现状下，该说容易增加司法的随意性，从而造成司法适用的不统一。
　　第三种观点实际上主张紧急避险的危险源无限制，即不管是故意招致还是过失引发的危险，都可以成为紧急避险的危险源。但是该学者的论证也是有待商榷的，即主张将招致危险的行为和避险行为分开评价，认为允外行为人对自招的危险实行紧急避险，并不意味着其可以不承担任何刑事责任。相反，对紧急避险前的行为，通常要负刑事责任。换句话说，在白招危险情形中，自招行为是违法的，要承担刑事责任，但避险行为是合法的。然而，自招危险中的避险行为是以自招行为为前提的，所以把二者分开进行评价是十分困难的。如果承认避险行为是紧急避险的话，就会出现结果有价值的情况，那么，也就会出现造成此种结果的自招行为也变成结果有价值的情况。例如，在该学者所举的前述案例中，既然行为人冲出火海，撞伤他人的行为是合法的紧急避险行为，那么该行为造成的致人重伤的结果也是合法的，因为给无辜第三人造成一定损害本来就是紧急避险的要件。如果对行为人以过失重伤罪定罪量刑，岂不是把法律所允许的损害结果又作为犯罪结果加以评价，这不是自相矛盾吗?因此，该说也不可取。
　　
　　二、问题解决的构想
　　
　　对于自招危险能否成为紧急避险的危险源这一问题，笔者认为，不能单纯地根据故意与过失类型加以分别适用，应结合行为人的主观方面以及其自招行为与法益侵害结果之间的因果关系等问题来具体分析。具体而言，可以分为两种情形讨论：
　　(一)行为人基于故意或者过失自招危险时，如果其主观上已经预见到危险的发生或有预见的可能性，客观上该法益侵害的结果也可归责于行为人时，则应否定紧急避险的成立，行为人应承担相应的刑事责任
　　事实上，对此种自招危险情形，我国司法实践也是否定其可成为紧急避险的危险源。1999年12月12日上午7时许，西安市碑林区苗现房驾驶232路中巴车在运营时，位于其右侧稍前、同向行驶的余某驾驶的527路中巴车因前方突然出现障碍而向左打方向。苗现房便也向左打方向，越过道路中心黄线驶入逆行车道，因车速过高，刹车不及，与对面正常行驶的一辆出租车相撞，致司机李某当场死亡。后经交警部门认定，苗现房当时车速约为67．6公里(已违反<道路交通管理条例>对该类车辆50公里的限速)，并违规越过黄线，在事故中负主要责任，驾驶527路车的余某因未注意观察路况负次要责任，死者李某无责任。公诉机关以苗现房涉嫌交通肇事罪对其依法提起公诉；辩护人认为：苗为避免二客运中巴车相撞、造成重大人员伤亡和财产损失，才不得已向左打方向，后虽与出租车相撞，造成了一定的损害后果。却保护了两车乘客的人身安全，因此苗现房的行为应为紧急避险，不构成犯罪。碑林区法院经审理认为，紧急避险具有排除社会危害性的性质。苗现房当时车速为67．6公里，已超过最高限速，且苗在超速行驶的情况下与余某的车辆并行，其行为不仅使自己的车辆处于危险之中，也给正常行驶的车辆带来危险。因此苗现房的违规行为使其本身具有社会危害性，在此情况下发生事故，紧急避险所应具备的前提条件不存在，仍构成交通肇事罪。因此，该院以交通肇事罪判处苗现房有期徒刑二年，缓刑三年。在日本也存在类似判决。在日本有这样一个案件：被告人自己驾着车不减速飞快地行驶，这时候从对向驶来的货车的右侧跑出一少年，为了躲避他，行为人慌忙向右打方向盘，结果把正在步行的少年的祖母挂倒致其死亡。法院基于以下理由作了否定紧急避险适用的判决：“刑法37条规定的紧急避难，这种行为之所以不被追究刑事责任的，这是立足于公平正义的观念，为保护自己的利益，不得已侵害了他人正当的利益。对于其危难是行为者因其有责任的行为自己招致时，如果按照社会的通常观念不能承认其为不得已而进行的避难行为，这种情况不适用于紧急避难。”[5]
　　
　　笔者较为赞同上述法院的判决。也就是说，此种自招危险不能构成紧急避险的危险源，应否定紧急避险的成立，主要理由如下：
　　第一，此种情形中应将从招致危险的原因行为到最终的法益侵害结果发生这一系列经过作为一个整体来看待，因为后面的“避险行为”确实是以自招为前提的，把两者割裂开来分析是不合理的。这正如原因自由行为理论一样，如果只看醉酒人在醉酒后实施的行为，很难得出醉酒人具有刑事责任能力的结论。
　　第二，行为人主观上也预见到了或者应当预见到自己所实施的客观构成要件行为会发生的危害结果，而且最终发生的法益侵害结果也可归责于行为人。例如，前述案件中，虽然苗现房的行为确系为避免发生重大人员伤亡和财产损失的危险，并客观上也确实是牺牲了较小的利益保护了更大的利益。但从因果关系看，苗现房所避免的危险恰恰是其先前行为引起的，即其无论是选择与中巴车相撞还是选择与出租车相撞，该危害结果都是其交通违章行为所创设的危险的实现，可以归责于行为人。同时，行为人在实施交通违章这一招致危险的行为时，其主观上对于交通事故的发生也有预见的可能性。因此，根据《刑法》主客观相统一原则，对本案应以交通肇事罪论处。
　　第三，让行为人承担刑事责任也不会出现否定其“避险行为”价值的不利后果。也许有些学者担心让行为人对此“避险行为”引起的法益侵害结果承担刑事责任，会导致行为人放弃救援较高合法权益的不利后果。笔者认为，这一担心是多余的。虽然行为人要承担刑事责任，但行为人积极采取将危害结果减小的措施，从而避免fd2942ddd31b07a0d801185e3b9f31e42f9f4991461521548e7a81f199f62638了较大危害结果的发生，这会直接影响到行为人刑事责任的减轻，并不是对其作出法律上的不利评价。因为危害结果的大小是影响刑事责任程度的重要因素。
　　(二)行为人基于故意或者过失自招危险时；如果出现了其主观上事先没有预见到的、并且没有预见可能性的新的危险，则应肯定紧急避险的成立
　　在此种自招危险中，由于对于新出现的危险行为人主观上事先没有预见或没有预见的可能性，因此，不能将自招行为与避险行为造成的法益侵害结果之间作为一个整体加以考察。例如，在日本也有类似案例，该案事实是：被告人在驾车右拐弯的时候，差点与一辆同时从左方向开来的客货两用车相撞。在继续开车中，该客货两用车在被告人的车前停了下来，下来了几个象暴力团的小伙子。由于这些小伙子对被告人车体又揣又砸，被告人感觉到自己和乘客的人身安全有危险，于是，其在没有看清前方的情况下就向右拐弯逃走，结果撞到了相向而来的被害人驾驶的摩托车，结果导致被害人死亡。大阪高级法院1995年12月22日的判决中，检察官主张：“由于被告人没有合理开车差一点与客货两用车上是其开端，故使车体受到暴行是自招危难。”法官认为，被告人在向右转弯逃走之际的行为属于过失行为，因为其在右转弯之际完全有可能看清前方，因而否定紧急避险，而肯定业务过失致死罪的成立。但是，笔者认为，这并不能以自招危险为由否认行为人行使紧急避险的权利，即该种自招危险可以成为紧急避险的危险源。该种自招危险中，虽然危险状态的出现与行为人先前的自招行为有一定关系，但该种危险的出现却是行为人实施自招危险行为时没有预见到的或不应当预见到的。因此，该自招危险既不能成为行为人所保护价值减少的理由，也不能导致行为人忍受危险程度义务的提高。如前述案例中，虽然行为人对于交通肇事可能存在过失，但对于自己人身法益会遭受对方侵犯的危险却不可能预见。因此，此种自招危险，可以成为紧急避险的危险源，即可以适用紧急避险。
　　
　　结语
　　
　　综上所述，对于紧急避险的危险源这一问题，虽然我国相关的刑事立法没有作出明确规定，但危险的来源并不是不受任何限制的。也就是说，在以下两种情形中，行为人自己招致的危险不能成为紧急避险的危险源：(1)有犯罪目的的自招危险。所谓有犯罪目的的自招危险，是指行为人以实现某种犯罪目的为意图，而故意引起某种危险，然后假借紧急避险之名而对他人合法权益实施侵害，从而实现其犯罪目的。(2)行为人实施自招危险时，其主观上预见到危险的发生或有预见的可能性，客观上该法益侵害的结果也可归责于行为人。对于这两种自招危险情形，都应排除紧急避险的适用，直接按照相关犯罪定罪量刑。
　　
　　注释：
　　[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第二版)，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第146页。
　　[2]马克昌主编《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第786页。
　　[3]张明楷著：《刑法学》(第二版)，法律出版社2003年版，第272页。
　　[4]刘明祥著：《紧急避险研究》，中国政法大学出版杜1998年版，第30-32页。
　　[5]转引自[日]大垛仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第147页。