论网络环境下侵犯知识产权犯罪的取证问题

　　内容摘要：网络环境下的侵犯知识产权犯罪在取证方面存在着三个主要问题，即网络搜查对象的概括性与司法令状原则的特定性要求之间的冲突问题；网络搜查的秘密性与令状原则的权利救济之间的冲突问题；网络搜查的协助问题。
　　关键词：网络搜查 司法令状 权利救济
　　
　　网络环境下的侵犯知识产权犯罪已成为新形态的犯罪行为。尤其是在电子商务领域侵犯著作权犯罪的发展态势不容乐观。具体而言，其主要表现形式为：一是商业网站免费提供MP3音乐下载；二是盗版软件公司通过电子邮件倾销盗版软件；三是商业网站提供免费下载他人享有著作权的软件服务；四是商业网站抄袭他人网页；五是商业媒体侵犯文字作品著作权，例如将传统介质形式的文字作品上传到网络或是在网络之间互载，以及将网页上的作品下载到其他媒体发表。［１］电子商务与传统的有形市场并无本质区别，而传统的纸介质与网络介质也没有本质上的区分，网络环境只不过是将纸介质作品以数字化形态存储，变成软盘、硬盘、CD-ROM，最后又把内容输入到网络空间组合成网页，形成了网络作品。借助计算机信息网络技术，如传输、复制、上传、下载等，将作品数字化转化为网络作品，同样应当受到法律的保护，网络环境下侵犯著作权的犯罪行为在本质上仍然属于侵犯知识产权犯罪。
　　在刑事侦查层面上，网络环境下的侵犯知识产权犯罪与传统的侵犯知识产权犯罪相比较，具有匿名性、隐秘性等特征，犯罪留下的证据少，涉案地区广，并且犯罪嫌疑人通常采取加密的手段对证据加以保护，这为网络环境下的侵犯知识产权犯罪的侦查工作带来了困难。取证对象是以数字化形式表现的“无形的信息”，犯罪嫌疑人容易毁灭证据，如果不能及时搜查和扣押，会影响到证据的证明力。鉴于此，各国纷纷在刑事诉讼法中对网络环境下侵犯知识产权犯罪侦查活动做出特别的立法规定，通过立法明确规定电子资料的搜查、扣押，如英国《1984年警察与刑事证据法》第19条第4款规定，在具备法定情形下，警察对存储于计算机之中且在该场所里即可获取的任何信息，都可以要求将其转化成有形且可读的、能被带走的形式予以扣押。我国台湾地区2001年修改《刑事诉讼法》时，在该法第122条中规定物体（有体物）及电磁记录（无体物）均构成搜查的客体，第133条再次明确规定，可为证据或没收之物，得扣押之。对于应扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付。所谓“电磁记录”是指，以电子磁性或其他无法以人之知觉直接认识之方式所制成的记录，而供电脑处理之用者。［２］当前，我国《刑事诉讼法》的修法工作已提上了立法的议程，如何在新的《刑事诉讼法》中对网络犯罪这种新型的犯罪形态的取证问题做出回应是立法者需要迫切解决的问题。具体而言，笔者认为网络环境下侵犯知识产权犯罪的取证活动在我国存在着三个方面的突出问题。
　　
　　一、网络搜查对象的概括性与司法令状原则的特定性要求之间的冲突问题
　　
　　司法令状是法治国家中通过司法抑制侦查权的一种有效方式。强制侦查必须事先经过独立的司法机关批准，在司法令状限定的范围内实施。网络搜查与传统侦查都是国家对个人基本权利进行干预的行为，因此都需要令状予以约束。但令状原则诞生之时，并不存在网络搜查，换言之，设计令状制度的最初目的是约束传统的侦查行为，因此网络搜查的产生发展必然对司法令状原则带来冲击和挑战。具体而言，网络搜查对象的概括性与司法令状原则的特定性要求之间存在着冲突。
　　特定性要求是令状形式要件的主要内容。令状的特定性就是要求所有的令状必须有具体的范围，需要搜查、扣押的人或物，执行搜查扣押的地点，以及令状的有效期限。特定性要求的目的在于禁止签发普通令状(general warrant)，以防止漫无边际的强制侦查。传统的侦查以物理侵入方式为主，其对象和范围具有可预测性，因此执法人员易于事前确定，而技术侦查难以事前明确限定搜查对象，尤其是监听和网络搜查。对于后者，电脑网络在跨地区处理、传送大量资料时，为了保证传输过程中资料的秘密性，通常要将其传输信息采取加密措施，因此如果无法得知解密的程序，将无法判别其内容。电脑网络是由多数人所共用，所以多数人的信息资料通常会在一起传送，因此执行网络搜查难免会影响到与案件无关的第三人的隐私权利。再加之，电脑内储存的资料可能与其它的文件相混合，通过肉眼的直接观察难以识别，因此其令状的特定性难以与传统侦查相比。所以在网络搜查中如果严格遵守令状特定性要求，将很难达到搜查的目的。
　　鉴于网络搜查中搜查对象的特殊性，西方主要法治国家均将司法令状的特定性要求做了灵活的调整，以加大打击网络环境下打击犯罪行为的力度。例如，美国联邦最高法院判例明确允许某种程度上对网络电子资料进行概括性扣押，具体如在搜查令上以关于某特定行为的“通信文件、字条、帐册或其他记录”为对象，但根据该搜查令而扣押的少量的电子资料，法院同样认可扣押的合法性。［３］日本的司法实务中也存在着类似的做法，日本的实务界和学界大多数观点认为，从确保侦查搜查实效实质考量，应当承认网络搜查的概括性特征。例如，日本大阪高等法院在1995年的一个判决中提出，因为在网络搜查中现场确认内容具有技术性的困难，加上有遭受毁灭罪证的危险性存在，所以没有在搜查令状中明确记载扣押的电子资料，虽然属于概括性的扣押，但仍然是合法的。
　　
　　二、网络搜查的秘密性与令状原则的权利救济的冲突问题
　　
　　技术革命的重要内容就是信息技术革命，而信息技术的迅速发展使政府能够放弃利用身体的直接接触而获取信息的传统侦查手段而采取更为精密和远程的方式并且更为有效地得知密室里耳语的内容。［４］技术侦查往往是在相对人并不知情的状态下进行的，因此它具有秘密性特征。网络搜查属于技术侦查中的重要手段，因此具有秘密性特征。鉴于此，网络搜查无须直接接触被侦查者，从而没有对他人施以直接或间接强制力。由于最初的搜查行为主要表现为破门而入、翻箱倒柜，因此司法令状原则的最初目的是通过严格的程序来约束具有直接强制力的物理性搜查行为。详言之，令状的救济制度实质上就是公民在令状签发之后，或者令状已被执行之后，或者在无令状授权的前提下被执行强制处分之后，向法院申请对令状和强制处分进行事后司法审查的制度。一般的住宅搜查中，有的国家规定了“敲门并宣告”原则，对被搜查者的知情权给予充分的保障。［５］在执行令状过程中赋予被搜查者获取律师帮助权和在场监督权是各国的普遍做法。如果需要对嫌疑人进行强制性手术以获取体内的证据时，有的国家还在执行令状之前给予嫌疑人多次听审机会和上诉机会。［６］但是网络搜查的秘密性决定了侦查行为实施之前以及实施过程中，被侦查人可能并不知情，因此无法获知自己涉嫌的罪名、也无法享有沉默权、请求调查有利证据和获取律师帮助以及表达意见的权利，更无法对令状执行过程行使在场监督权。为了弥补事前司法审查（因为令状的特定性不明显）和事中监督的不足，更应当加强对技术侦查的事后监督和对被侦查人及相对人的司法救济。例如规定在技术侦查实施之后及时书面通知被侦查人和相对人，书面通知中应记载令状的主要内容，并告诉被侦查人和相对人其有权向法院申请撤消和变更技术侦查行为。此外，被侦查人和相对人有权获取律师帮助，并有权听取、查阅和复制技术侦查所记录的相关部分材料，但法院如果认为可能妨害侦查目的或无法通知被侦查人及相对人时，不在此限，一旦原因消灭，应当及时补充通知。搜查、扣押行为本身可以在侦查行为相对人不知情的情况下秘密进行，甚至在侦查行为结束后，犯罪嫌疑人或被告人也可能仍不知情，因此，应当加强对网络搜查的事后救济保障，以防止侦查机关滥用网络搜查权。
　　
　　此外，网络搜查扣押极易涉及各种秘密、侵犯第三人的隐私权和财产权，以及给犯罪嫌疑人、被告人造成损害，笔者认为，我国在修改刑事诉讼法时对上述问题应当注意四个方面：首先，必须明确侦查机关对于在收集电子资料过程中涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；其次，侦查机关收集电子资料，应当严格依据有关技术规范进行，注意保护当事人和相关人的合法利益；再次，在资料的利用和处理方面，应当注意保守秘密及保护当事人的合法利益。例如对不构成犯罪的，搜查、扣押的电子资料应当依法定程序予以销毁或者返还等。最后，侦查机关违反法律规定或技术规范收集电子资料，致使当事人和相关人的合法利益遭受损害的，应当承担赔偿责任。为此，立法应当明确受害人赔偿申请的提出，受理机关、赔偿义务机关及救济程序等。
　　
　　三、网络搜查的协助问题
　　
　　网络上的侵权者处于隐秘状态，其登陆的资料，提供的电子邮箱往往采取了保密措施，因此，和传统的侦查取证不同，网络搜查需要网络营运商和专家的协助。我国《刑事诉讼法》规定，任何单位和个人有义务按照人民检察院和公安机关的要求，提供可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料。根据《中华人民共和国计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》互联单位、接入单位及使用计算机信息网络国际联网的法人和其他组织发现有下列情形之一的，应当保留有关原始记录，并在24小时内向当地公安机关报告：发现有利用国际联网危害国家安全、泄露国家秘密，侵犯国家的、社会的、集体的利益和公民的合法权益，从事违法犯罪活动的；利用国际联网制作、复制、查阅和传播违法信息的，从事危害计算机信息网络安全活动的；利益国际联网侵犯用户的通信自由和通信秘密的等。公安部《关于执行<计算机信息网络国际联网安全保护管理办法>中有关问题的通知》指出，有关原始记录是指有关信息或行为在网上出现或发生时，计算机记录、存储的所有相关数据，包括时间、内容（如图像、文字、声音）、来源（如IP地址、EMAIL地址等）及系统网络运行日志、用户使用日志等。国务院《互联网信息服务管理办法》规定，互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于禁止传输的内容的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。因此，我国现行立法上针对了网络搜查中电子资料易于更改和毁灭的特点特别强调了有关机关的协助义务，一方面强调侦查机关有权要求从事国际联网业务的单位和个人提供信息、资料和数据，［７］另一方面还赋予了从事国际联网业务的单位和个人、互联单位、接入单位及使用计算机信息网络国际互联网的法人、其他组织和个人发现犯罪时及时保留有关原始记录并在规定时间内向公安机关报告的义务。［８］换言之，网络营运商及其他单位和个人均不得以保护客户的通讯自由或通讯秘密为由拒绝侦查机关的协助要求。这一点对于网络环境下的犯罪侦查活动尤为必要。
　　但是，立法存在着过于宽泛的缺点，对网络搜查中的特殊问题没有做出具体回应，从而不利于保障被告人和犯罪嫌疑人的合法权利。例如，网络搜查、截取计算机网络传输的信息需要专门技术及设备，而侦查机关并不享有强制被告人或犯罪嫌疑人协助的义务，不能强制被告人或犯罪嫌疑人协助打开网络上的记录，因此需要具有专业技能的人士在场，以协助警察进行网络搜查。美国部分州规定随行专家要列名在搜查令上，才能对网络搜查进行协助，否则在其协助下
　　获取的证据将被法院作为非法证据而排除［９］。
　　
　　注释：
　　［１］赵秉志、田宏杰著：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第278页。
　　［２］廖又生：《网络著作权之刑事诉究问题》，载（台）《图书馆学会会报》第72期。
　　［３］U.S.v.Mus