善意之后，行为还要到位：董事的勤勉义务

仲继银

所谓“勤勉义务”，就是要求董事处理公司事务时能像处理个人事务时那么认真和尽力，或者说董事必须以一个谨慎的人在管理自己的财产时所具有的勤勉程度去管理公司的财产

勤勉义务的内涵及其与忠实义务的区别

勤勉义务（Duty of Care），也称注意义务或审慎义务，和忠实义务一并构成公司董事和高管法律义务的两大种类。忠实义务的着重点在于董事行为的目的和做出决策的出发点是否正确，是否是为了公司的利益最大化;勤勉义务的着重点则是董事行为本身和做出决策的过程是否尽职和是否到位。

通俗地说，所谓“勤勉义务”，就是要求董事处理公司事务时能像处理个人事务时那么认真和尽力，或者说董事必须以一个谨慎的人在管理自己的财产时所具有的勤勉程度去管理公司的财产。在美国，有关董事勤勉义务，最常被引用的正式表述有两个。一个是美国《示范公司法修正本》，其表述是，董事在履行职责时必须，1.怀有善意;2.要像一个正常的谨慎之人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行职责;3.采用良好的方式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。另一个是来自1966年宾西法尼亚州的一个判例:一般的审慎之人在类似情况下处理其个人事务时应尽到的勤勉、注意与技能。

在英美国家的公司治理法律传统上，忠实义务和勤勉义务的区别是明显的。法院对违反忠实义务行为的审查相当严格，而对于违反勤勉义务行为的审查则相对宽松。但是从经济学的角度看，所谓忠实义务和勤勉义务两者在本质上都是因为存在代理成本和利益冲突而降低了投资者的福利，它们之间却并没有多少实质性的区别。以至《公司法的经济结构》一书的作者说，“在给定报酬的条件下，工作努力程度与此不相称，这称为违反勤勉义务;而在给定工作量的情况下，获取了过高的报酬，这称为违反忠实义务。这两者之间有什么区别呢？”

纯粹的法学家倾向于用是否存在利益冲突来解释忠实义务和勤勉义务的区别，美国法律学会的《公司治理原则》甚至采用了一个“公平交易义务”的概念来涵盖传统上忠实义务概念所指的那些内容。从事法律分析的经济学家则认为对违反义务行为的惩处机理和政策取向不同，也许是区分忠实义务和勤勉义务的一个更好解释。属于“偷懒”和“工作不努力”性质的违反勤勉义务的行为，具有连续性和持续性，可以通过一些公司自律和市场化的办法，如考评、升迁和解聘等来解决，而忠实义务，则通常是针对那些巨大的一次性盗用行为，行为人抱有“捞一把就跑”的心态，事后性的市场惩罚措施远远不够用，此时法律上的“责任规则”就成为了最有效的办法。而且与违反勤勉义务的不努力、不谨慎行为相比，法院更容易辨别违反忠实义务的盗用行为，相应的质询成本和判错概率也低。

判别一个董事是否“勤勉”的标准，要比判别其是否“忠实”难得多。从判例法上看，董事违反勤勉义务可以分为三种情况或说是不够勤勉的三种程度:不作为、严重的疏忽和纯粹的过失。著名公司法专家克拉克采用演员上台后表演拙劣的三个等级来比喻董事不够勤勉这三种情况。董事的不作为——演员上了台却说不出台词，这是因为他甚至没有想过去记住它;董事的严重疏忽——演员上了台却把台词说错了，这是因为他的台词背得不熟;董事的纯粹过失——演员上了台，台词也说得对，但是演技却很糟糕，这是因为他缺乏天分或者排练的不够充分。针对董事违反勤勉义务的起诉，一般都处于上述的第一个等级，即成为了一名董事之后，没有承担起这个职位应尽的正常职责。不参加董事会会议，不用心了解公司经营状况，不认真阅读公司有关报告等等，都属于违反了勤勉义务。下面我们从英国和美国的有关判例中摘取几例，以进一步说明董事的勤勉义务。

董事勤勉义务判例的历史发展:标准趋向提高，范围趋向扩展

多彻斯特财务公司诉其董事，董事疏忽大意，被判赔偿公司损失。这是英国1977年的一个判例。多彻斯特财务公司有S、P和H三名董事，但只有S全天候打理公司事务，P和H是非执行董事，很少来公司。S和P都具有会计师资格，H具有丰富的会计经验但是没有会计师资格。基本案情是:S让公司贷款给与他有关联关系或交易的个人和公司。之所以能够这样作，是因为P和H应S的要求，签署了公司账户的空白支票。该贷款违反《贷款人法》，且没有足够的担保，以至于公司无法收回该贷款。公司提起诉讼，指控三名董事疏忽大意和滥用公司财产。法院判决，这三名董事均须赔偿公司的损失。S作为执行董事严重疏忽大意，P和H作为非执行董事在履行其职责时没有尽到应有的必要技能和审慎义务，尽管有证据证明他们是基于善意而行事的。从该案可以看出，在法官看来，非执行董事不参加董事会，或对公司事务不闻不问，而只是依靠经理或其他高管的技能与勤勉，均属于不合理。

多彻斯特财务公司判例对非执行董事的勤勉义务适用了一个比以前更高的标准。在1925年的一个类似案例——城市衡平火灾保险公司案例中，董事会几乎将管理大权都交给了董事长，董事长有欺诈行为，但是法院并没有判定其他董事违反勤勉义务。判决该案的法官认为:“1.与可以合理期望的与其具有同等知识和经验的人相比，董事无须具有更高的技能;2.董事无须对公司事务给予持续的关注，其义务是在定期董事会上履行职责，具有间歇性……他无须参加所有的董事会会议，但只要可以合理地认为他可以参加的，即应参加;3.鉴于业务机会稍纵即逝以及章程细则之规定，其所有职责均可适当地托付给其他高管，只要没有可疑事由，董事托付高管诚实地履行职责是合理的。”

董事疏忽大意、违反勤勉义务，给公司带来损失要赔偿，给第三人带来损失也要赔偿，这在英国1989年的一个判例——托马斯·桑德斯合伙公司诉哈维中有明确的表现。原告为建筑师，承揽办公室室内修整工程，其工程内容之一是提高入口地板。被告是该工程分包商地板公司的董事。当问及其地板是否符合有关规格时，他书面确认说符合。但事实是该地板并不符合要求，该建筑师被最终用户请求赔偿。因地板公司已经清算，便要求被告赔偿。该请求得到法院支持，其理由便是董事的疏忽大意。尽管书面确认书是以公司名义发出的，但是被告是该领域的专家，在发出有关陈述时就应该承担审慎义务。他应该对其疏忽大意负责。本案法官没有发现，为什么公司人格会影响个人的疏忽大意的责任。（本节案例资料引自丹尼斯.吉南《公司法》）

董事勤勉义务的判定标准:金融类企业要比非金融类企业高很多

银行的特殊性导致其比一般企业有更高的道德风险（moral hazard），因此银行董事要比一般董事的“勤勉责任”更为宽泛、更为严格。美国确立银行董事“勤勉义务”民事责任的第一案是1891年的Briggs诉 Spaulding。Briggs，First National Bank of Buffalo 的总裁，因为给他自己、家族成员及缺乏信用的第三方提供非法和不良贷款，致使银行破产。该银行的董事“没有对银行的管理尽心”，只是依赖总裁来执行和管理银行事务。经理和董事的错误行为以及没有“忠实和勤勉地履行他们的职责”给银行带来损失，他们因此被起诉。在确定银行董事的“勤勉”标准上，法院认为，“董事在对银行事务的管理中必须尽到正常的勤勉和谨慎”，这要求“远远超过作为一个象征性的首脑”。Briggs案确立了“联邦注册和联邦保险的存款机构的董事‘失职的联邦法律标准”。

此案之后，有关银行董事勤勉责任的案件出现了一个轮回模式。在银行破产很多的时期，或紧随其后，法院常常提高银行董事勤勉职责的标准，并相应降低“商业判断准则”的作用。此时，法院会放弃只看决策制定过程应用商业判断准则的传统做法，代之以看决策的实质内容和其导致的结果。1940年的Litwin v Allen一案，表明了法院对银行董事持有比非银行董事更高的勤勉责任标准。该案涉及的是股东对“担保信托公司”及其全资下属机构纽约担保公司董事们的衍生诉讼。该案中的问题在该银行与Alleghany Corporation间所进行的一系列的回购交易中董事是否违背了银行董事的勤勉职责。法院认为，对银行董事的勤勉职责要求要比对普通公司董事更为严格，因为银行要服务于公众利益，而不仅仅是其股东的利益。法院是以“适度谨慎的银行家（reasonably prudent bankers）”这一标准来衡量董事的勤勉职责履行情况的。法院认定“与谨慎的银行行为相比，这项交易是如此缺乏远见、如此充满风险、如此非比寻常和没有必要”。据此判处该银行董事们承担个人责任。

1980年代中期大量的银行和储蓄与贷款协会倒闭，又使对银行董事的勤勉责任执行了更高的标准。700多家储蓄与贷款协会和300多家银行倒闭，导致美国纳税人损失上千亿美金。有上百件银行和储贷机构董事高管被诉案件，1300多人被控告，其中绝大多数被判有罪。这些案件中大多数的控诉主张是因为在一些不良贷款行为中董事们违背了其勤勉职责。期间一个有趣的现象是，联邦政府努力提高银行董事的压力，以尽力从广泛的金融机构倒闭中追回一些损失，许多州立法机构却通过了尽力保护董事免于个人责任的法规。一些州法只对故意、有意和荒谬性的行为追究个人责任。

为了加强对欺诈或损害存款机构和存款人行为的民事和刑事法律制裁，以及提高联邦储蓄机构监管部门的执行力，美国国会在《1989年金融机构改革、复兴和实施法案》(FIRREA)中创立了联邦保险和注册的存款机构统一的董事勤勉职责标准。保险存款机构的董事或经理，应对任何民事诉讼中的货币损失承担个人责任，包括由公司、代表公司或者在公司的要求或指令下提起的诉讼，这一诉讼可以是完全或者部分地为了公司的利益，针对“总体性失察”（gross negligence），包括任何类似行为，或者显示出（比总体性失察）更大程度地未尽到勤勉责任的行为，包括故意扭曲行为。

提高董事勤勉职责标准也会带来一种风险:因缩小了可选董事范围而降低了公司治理的质量。不过，真正的危险只存在于董事责任的法律标准不清晰，和法院判决行为不可把握或者存在腐败的情况中。