“消法”：当初立法存在缺陷

秋　风

各级立法机构应体察、探究民间的惯例，避免依据某些教条的法律知识仓促制定种种法律，因为没有经验的支持，条文中总是充满含糊不清之处

到餐馆就餐，可不可以自带酒水？如果自带酒水，餐馆是不是可以收取“开瓶费”？这个问题闹腾了十几年。在我看来，这种争论跟真正的“权利”毫无关系，而一个毫无意义的争论之所以能闹腾十几年，完全是因为当初的立法存在缺陷。

在中国，第一个冠以权利之名出台的法律，大概是上世纪90年代初制定的《消费者权益保护法》，那正是物质主义开始兴起的时候。这部法律的自由选择条款说，消费者有权“自主决定购买或者不购买任何一种商品”；公平交易条款则说，消费者“有权拒绝经营者的强制交易行为”——这是某些食客拒绝开瓶费的依据。

这些依据其实还是比较含糊的，毕竟这部法律里并没有直接提到酒水。但一些地方已经或正在制定法规，直接规定，食客有权自带酒水，有权拒交开瓶费。消费者多了一种权利，兴高采烈。但是，这种权利真能增进自己的利益吗？

任何时候都可能会发生食客携带酒水到餐馆的事情，比如，远道而来的朋友特意带来本地特有之佳酿，把酒畅饮，自是人生一大乐事。这个时候，餐馆当然也会不高兴，或许加以阻止。此时，食客若与餐馆经营者平心协商，讲出餐馆对自己要破例的一番人情、道理。如果不是碰上特别固执的人，经营者通常都会同意，甚至不会收取开瓶费。为什么？因为餐馆相信，这只是个例外。

但现在，含糊的法律规定让食客普遍地相信，自带酒水是一种神圣不可侵犯的“权利”。于是，某些食客扯出权利的大旗。但是这样一来，餐馆反而会采取一种强硬的态度。因为，这个口子一开，将会激励其他食客纷纷自带酒水进入餐馆，餐馆反而不准备让任何人例外了。

商家的依据是，这是餐饮行业长期以来的惯例。消费者与舆论哗然，说这种惯例违反了法律，应当予以废止。于是，关于自带酒水这样的问题，现在出现了两种相互竞争的规则：一个规则是成文法十分含糊地规定并被某些消费者引申出来的自由选择权;另一个规则是餐饮行业长期以来形成的、并且曾经被消费者普遍接受的行业惯例。此时需要取舍，那么取舍的标准是什么？

消费者当然不愿意多花一毛钱，所以，本能地支持前一规则。但是，单靠成文法的规定，或者单靠市场交易一方的人数众多，并不能赋予一项规则以正当性。真正的法律规则乃是先于法律条文而存在的。在日常生活中，人们不需要查阅法典，仅按常识、习俗、惯例行事，就自然地是守法公民。因为，法律本来就内嵌于人们的行动与交往活动中，绝大多数情况下，立法者的功能不过是把这些惯例记录下来，予以理性化、系统化，以增加这些规则的确定性，有利于形成稳定的预期。所以，立法者固然可以创设某些政治权利，但没有资格、大约也没有能力创设一种关涉日常生活的权利。

当然，惯例并不总是好的。但惯例好不好，不能直接去问当事人，而应当去问休谟或斯密所说的“公平的旁观者”，或者普通法理论中所说的“明理的人”，也即，去问一个与此利益无关而具有正常的理智与情感的人。为此，可以运用一种最简单的办法，即孔老夫子所说而被各个民族所承认的道德的黄金律：“己所不欲，毋施于人。”假设你自己开了一家餐馆，而每个食客都自带酒水，你是否愿意？你当然不愿意。那你为什么要让别人同意你这样做？一个法律规则，假如不能通过这个最简单的检测，那它即使被隆重地写入法律文本中，恐怕也不会被人们尊重。

因此，我们的各级立法机构应体察、探究民间的惯例，避免依据某些教条的法律知识仓促制定种种法律，因为没有经验的支持，条文中总是充满含糊不清之处。更可怕的是，立法者随意设立某些新颖的权利替换社会中约定俗成的惯例，根本没有深入考虑这些看似美丽的权利，究竟是不是公道，是不是有益于市场制度之稳定与发育。

法律在惯例之外所设立的新奇权利，通常难以得到义务人的认可。今天，很多人把作为消费者的这种权利上升到公民权利的高度去维护，消费者协会也积极地配合消费者。无论如何，这总是一幅让人觉得奇怪的图景。