手续绝非“可有可无”

方登发　石曙光

一些看似繁琐，甚至是画蛇添足的法定手续，有时候却能成为企业的“护身符”。

股权转让起纠纷

1994年2月26日香港的两家公司A公司与B公司签订了转让在香港注册的C公司部分股权的协议（以下简称“股权转让协议”）。股权转让协议的主要内容如下：

A公司将其持有的C公司200万股的股权转让给B公司，股权转让款共8000万元（港币，下同）。在合同签订当天，B公司支付1000万元给A公司，余款在合同签订之日起7日内付清。股权转让协议还约定，如果由于股权转让协议而发生索赔要求或其他纠纷，适用香港法律，均服从于香港最高法院的管辖。

1996年2月28日，A公司、B公司签订《付款补充协议书》（以下简称“还款协议”），约定：根据股权转让协议，确定还款计划为，A公司在1996年3月5日前办理有关股权转让手续，B公司必须在1996年8月23日分期还清全部剩余股权转让款7000万元。

3月3日，A公司与B公司签订《抵押担保书》，约定B公司以X房产（该房产归属于C公司在上海投资设立的外商独资企业D公司）作为B公司向A公司还款的抵押物，B公司作为还款担保人，当B公司未能按时还款时，债权人A公司可以随时办理抵押物登记。

3月26日，A公司与D公司签订《保证合同》，约定D公司愿意为B公司向A公司按时还款承担保证还款责任,保证期限为以最终清偿所有债务完毕为止。（特别需要说明的是，代表D公司在《保证合同》上签章的甲某同时是A公司的董事，且由于D公司的股东变更，导致甲某在1996年3月1日被D公司董事会决议免去D公司董事长职务。但在法律手续上，直到同年7月28日D公司的董事长才经工商核准登记变更为他人。）

但是，截至A公司起诉之日，B公司并未按照有关合同的约定按时还款。

1998年5月20日，A公司向内地人民法院提起担保纠纷诉讼，请求判令B公司支付股权转让钱款和迟延利息，判令D公司承担连带清偿责任。

A公司在起诉书中陈述的主要事实和理由是：（1）B公司并未按照合同的约定向A公司按时支付股权转让款，因此应当按照合同的约定向A公司承担支付该股权转让款和迟延利息；（2）按照《抵押担保书》和《保证合同》（以下合称“担保合同”)的约定和中国法律的规定，D公司作为担保合同的担保人，在B公司未清偿债务的情况下，应当以担保物以及自身其他财产就偿还股权转让款向A公司承担连带还款责任。

D公司的主要答辩是：（1）股权转让协议中明确约定“本合约应以香港法律解释及适用于香港法律，本合约各方同意当在有关合约有任何纠纷或追讨时，均接受香港法庭审决。”因此，D公司提出管辖权异议，认为本案债权人A公司、债务人B公司均系香港法人，D公司只是担保人，故本案应由香港法院管辖。（2）本案所涉担保属于对外担保，未经批准、登记应为无效；本案保证合同是D公司董事甲某以公司资产为公司股东提供担保而签订，依法应当认定为无效；且甲某是同时分别代表双方当事人进行同一民事担保活动，是一个典型的双重代理行为，明显损害了D公司的合法权益，依法应当认定为无效；甲某被免除公司董事长职务后仍然冒用D公司的名义提供保证担保，应当认定《保证合同》无效。

争议焦点是管辖权问题

本案争议的焦点问题是：（1）内地法院是否对本案享有管辖权，应适用什么法律。（2）在B公司未按照还款协议的约定向A公司支付相应款项的情况下，D公司是否应当依据担保合同的约定向A公司承担连带清偿责任。就认定这一问题，实际上涉及到如下几个问题：本案对外担保未经批准和登记是否有效；甲某在担保合同签署当时能否代表D公司在合同上签字；甲某作为D公司董事能否以公司财产为B公司的债务提供担保；甲某能否同时代表A公司和D公司在担保合同上签字。

内地法院对《股权转让协议》所产生纠纷是否享有管辖权并适用中国法律呢？由于《股权转让协议》是两个香港法人在香港订立的协议，约定该协议适用香港法律且服从于香港最高法院管辖，因此根据当事人意思自治的民法原则，内地法院并不对因《股权转让协议》所产生之纠纷享有司法管辖权，且不能依据中华人民共和国法律对该协议进行解释和裁判。

内地法院对还款协议以及担保合同所产生纠纷是否享有管辖权并适用中国法律呢？最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定，凡民事关系的一方或双方当事人是外国人的，为涉外民事关系。中国《民事诉讼法》第244条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。中国《民法通则》第142条规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。

由于在还款协议和担保合同中有关当事人协议选择了由中华人民共和国法院管辖并适用中华人民共和国法律，因此内地法院对还款协议和担保合同所产生纠纷享有管辖权并有权适用中国法律进行审判。

中国《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。而上文已经谈到，由于《股权转让协议》协议选择香港法院和香港法律作为审理的机构和依据，因此内地法院无权就《股权转让协议》所产生纠纷进行审理。但是，由于还款协议约定选择以内地法院和内地法律作为管辖法院和适用法律，因此内地法院可以对还款协议所产生之纠纷进行审理。

主合同即还款协议的存在和有关事项的认定，是依法确定从合同即担保合同的前提和基础。所以，本案审理担保合同的前提和基础是还款协议而非《股权转让协议》。

因此，内地法院可以对还款协议所产生之纠纷进行审理，认定还款协议的效力并进而根据有关担保合同认定B公司负有按期偿还该协议项下款项的责任。

谁可做抵押担保？

根据中国《担保法》的规定，抵押人对其抵押的财产（即抵押物）应当拥有所有权或者依法有权处分。但是，作为《抵押担保书》中约定的抵押物的房产，其所有权属于D公司。C公司虽然可以作为D公司的股东依据《公司法》的规定行使重大决策的权利，通过董事会决议的形式就X房产提供抵押担保，但C公司的控股股东B公司却无权直接就X房产提供抵押担保。所以，本案中B公司不能作为《抵押担保书》的合格抵押人。

根据中国《担保法》的规定，当事人以房产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。但在本案中，当事人并没有办理房产的登记手续，因此，即使《抵押担保书》不存在上文所述的抵押人不合格的问题，《抵押担保书》也会因房产未办理抵押登记手续而无效。

甲某能否以X房产为B公司的利益提供抵押担保呢？上文已经谈到，X房产是D公司的资产，作为D公司股东的是C公司，而非C公司的股东B公司。因此，甲某作为D公司的董事以X房产为B公司的利益提供抵押担保，并不违反《公司法》禁止公司董事以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的规定。

关于《保证合同》所涉及对外担保的审批和登记法律也有规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条规定，未经国家有关主管部门批准或登记对外担保的，该对外担保合同无效。

但是，该条的本意是，如果对外担保需要经过国家有关主管部门批准或登记的，应当经过批准或登记，否则该对外担保合同无效。也就是说，如果对外担保无须经过国家有关主管部门批准或登记的，则不存在批准或登记的问题。

对此可以进行印证的是，《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条第二款规定：“外商独资企业可以自行提供对外担保，无须得到外汇局逐笔批准。”可见，并非所有的对外担保都需要经过有关部门的批准。本案中的《保证合同》即无须得到批准，不能因此而被认定为无效。

甲某能否以D公司法定代表人身份在《保证合同》上签名呢？中国《企业法人法定代表人登记管理规定》第三条规定：“企业法人的法定代表人经企业登记机关核准登记，取得法定代表人资格。”因此，在企业登记机关未对D公司的法定代表人作出变更登记前，甲某仍然是D公司的法定代表人，并有权代表D公司对外签订相关文件，包括《保证合同》。

从法理上来讲，企业登记机关的登记，作为公示力和公信力的体现，对外部第三人具有判断企业相关情况的证明作用，外部第三人可以根据企业登记事项判断企业的情况。

因此，虽然甲某在《保证合同》签订前就被免除D公司董事长的职务，但这在法律上还无法构成对D公司法定代表人的变更。只有工商部门核准变更登记之后，甲某才从法律上被认定为不再是D公司的法定代表人。也就是说，他有权在《保证合同》签署时在该合同上以D公司法定代表人身份签名。

甲某能否以A公司、D公司法定代表人的双重身份在《保证合同》上签字呢？从中国的现行法律规定上来看，并没有禁止个人同时担任两个或两个以上企业法人的法定代表人的规定，也没有限制法定代表人是同一人的企业法人之间实施民事法律行为包括担保行为的规定。

因此，甲某可以同时担任A公司和D公司的法定代表人，D公司也可以与A公司就B公司履行还款义务提供保证担保，甲某可以同时作为A公司和D公司的法定代表人在《保证合同》上签名。

综上分析，《保证合同》在实体内容和法律程序上均符合中国《合同法》和《担保法》的有关规定，应当依法认定为有效。保证人D公司应当依照《保证合同》的约定，在债务人B公司未履行还款协议时，向债权人A公司承担连带还款责任。

与上文分析相同，内地法院认为：（1）A公司提起的是股权转让还款担保纠纷，而还款协议、担保合同均约定适用中华人民共和国法律，因此内地法院对本案有权行使管辖权；（2）本案中《保证合同》在合同主体、内容和程序方面均符合中国法律的规定，也不与中国有关强制性规定相违背，因此其法律效力应予以认定。

据此，内地法院判决：（1）B公司于判决生效之日起10日内向A公司支付股权转让款和迟延利息；（2）D公司对上述还款责任承担连带清偿责任。

外商如何利用合同保护自己利益？

随着中国改革开放的深入进行，越来越多的境外经济主体与国内企业发生各种各样的经济交往，签订各种各样的经济合同，外商在关注合同其他细节的同时，也应当注意到合同对司法管辖和法律适用的约定。企业应该根据自身对各国或地区法律的了解程度，在有关合同中尽量选择自己熟悉的法律约定适用并确定司法管辖地。这样，才能更加充分地运用“合同”这一法律武器，更好地保护自身的合法权益。

由于对外提供担保可能会因债务人不能偿债而向境外债权人承担连带清偿责任，并进而引起对外负债问题，因此中国法律要求某些对外担保需要经过有关政府主管部门的审批。所以企业在对外提供担保时应当注意按照有关规定事先履行有关批准手续。同时，根据《担保法》的一般要求，抵押合同就有关抵押物设定抵押时，应当按照法律规定到相关部门办理抵押登记手续。否则，抵押合同会被认定为无效，有关当事人也会因此而承担相应的法律责任。

企业法定代表人的变更，不仅是该企业内部的事情，而且会涉及到与该企业有经济交往的其他企业和个人的利益，因此也是会对整个社会产生较大影响的事件。正是由于这种原因的存在，中国法律要求企业法定代表人变更后必须到工商部门进行变更登记，并以该变更登记的完成作为企业法定代表人变更的正式法律标志。

企业应当注意的是，在内部完成了变更法定代表人的程序后，还要尽快到工商部门办理工商变更登记手续。只有这样，才能一方面有利于企业正常经营活动的顺利开展，另一方面也才能有效防止前任法定代表人在变更登记前进行不利于企业的行为。

（作者系北京市中伦文德律师事务所律师）