政府采购法改革与PPP国际标准接轨：外资企业的参与视角

摘要："《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）对于指导我国各级政府展开采购具有重要意义，我国政府采购事业经过多年发展如今进入法治化轨道，政府采购法的不断完善对于促进经济发展具有重要意义。在我国对外开放水平不断提高的背景下，外资参与PPP项目成为政府采购法改革的重要契机。本文从外资参与PPP项目角度出发，详细分析了政府采购法存在的问题，并提出改进建议。今后需要完善行政救济制度、弥补法律漏洞，充分明确国有企业采购的各种法律问题。在此基础上，更好发挥政府采购法的作用。

关键词："PPP项目；政府采购法；行政救济；外资企业

中图分类号："F74"文献标识码："Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2024.22.015

政府采购法改革是人们关注的焦点。近年来，随着我国对外开放水平的显著提升，外资企业参与国内PPP项目日益频繁，PPP项目中外资企业能否平等参与是政府采购法的核心议题，同时也会对我国经商环境造成重要影响。本文从外资企业参与我国PPP项目入手，深入分析我国现行政府采购法对外资企业的制约以及改善措施。

1中国PPP项目外资企业参与概况

外资在我国发展已经有40多年，多个历史阶段内外资参与度和发挥的作用各不相同。改革开放之初，外资开始进入我国境内并且利用BOT方式参与我国重要基础设施建设，对于推动我国电力、供水以及交通等领域的发展起到了重要作用。2002年随着外资参与度的进一步提升，它对我国经济建设的作用越发重要，广西来宾以及成都自来水六厂是当时外资利用PPP模式参与的重要项目。成都自来水六厂项目是国内第一个被相关部门批准的供水基础设施BOT试点项目，该项目在招投标过程中法国的通用水务集团与日本丸红株式会社共同中标，外企企业在这一项目的总投资达到了30%。

2002—2007年，随着我国进一步放宽非公资本的准入限制，基础设施领域对外资的开放力度进一步增大，不少外资纷纷参与到基础项目建设。北京地铁4号线项目与国家体育场项目就是在这一阶段完成建设的。2013年以后，我国开始大力推广PPP模式，缓解地方财政资金不足和基础设施建设需求快速增长的矛盾，财政部等相关部门陆续出台一系列措施鼓励外资企业参与PPP项目，外商投资法的出台和财政部发布的关于进一步推动政府和社会资本合作规范发展、阳光运行的通知，为外资企业参与PPP项目提供了政策机遇。

2中国政府采购法框架对PPP项目中外资企业的制约

改革开放以来，尽管我国高度重视外资和外企在我国经济建设中发挥的重要作用，而且采取一系列措施提升工作水平。可是从现行政府采购法的角度来看，目前的采购法对外资参与PPP项目还是造成了不少限制，主要表现在以下几方面。

2.1PPP项目缺乏明确的侵权救济措施

首先，从合同性质方面来看，政府采购当中的采购人虽然是公法意义上的主体，但是其作为一个市场主体与同为市场主体的供应商签订合同，双方至少在签订合同时具有平等地位，作为合同的主体平等的享有权利、承担义务。我国政府采购合同适用于《中华人民共和国民法典》合同编的相关规定，在立法上认可了我国政府采购合同属于民事合同的性质。然而与一般的民事合同不同，政府采购具有一定特殊性，政府采购合同签订、履行以及救济方面并不同于一般的民事合同。

其次，从监督主体与投诉处理主体来看，政府采购监督管理部门不仅要对投诉事项作出处理决定，还要对政府采购活动与集中采购机构展开监督检查。要对采购过程中采购人及其代理机构的违法行为作出相应处罚。我国监督主体与投诉处理主体是各级财政部门，然而财政部门隶属于政府机构，它同时作为争议处理机关，其中立性与独立性很难得到保障。

最后，从救济程序来看，我国政府采购采用质疑、投诉、申请行政复议或者提起诉讼的方式进行救济。这样一种从行政救济到司法救济的传导机制将能够使得纠纷解决前移。这种救济方式最大的弊端是缺少磋商机制，所谓磋商是指采购双方对采购协议的争议进行商讨从而达成协议的过程，这会增加行政救济成本，使整个救济变得非常难。

2.2现行政府采购法存在法治缺失

现行政府采购法的法治缺失会对外资企业参与PPP项目产生诸多不利影响，主要表现在以下几方面。

2.2.1双论程序的缺失

双论证程序的缺失是外资企业参与PPP项目的重要制度性障碍，政府采购法只是粗略的原则性规定了PPP项目的程序，没有明确规定PPP项目需要进行物有所值论证与财政承受能力论证，部门规章与政策性文件虽然对双论证程序作出了一些规定，但是其法律效力较低，得不到相关部门和企业的尊重，缺乏可行性操作细则，导致双论证程序难以发挥作用。此种法律缺失，会对外资企业参与PPP项目造成阻碍。项目评价方法未统一，也将损害外资经济利益和参与PPP项目的积极性。

2.2.2社会资本方发起PPP项目采购程序的缺失

PPP项目的发起方不仅包含政府，还有社会资本。从程序设置上看，目前社会资本作为发起方进行项目采购还未作出明确规定。我国现行政府采购法律体系在法律与部门规章层面对社会资本发起PPP项目的程序缺乏细致的规定。

2.3SOE（国有企业）纳入政府采购存在争议

国有企业纳入中国政府采购法，目前还面临一系列争议。从WTO与我国入世承诺来看，世贸组织当中并没有关于国有企业的规定，我国在入世时对推进GPA的承诺和GPA参加方对于我国清单要求并没有形成统一的要求。按照WTO要求，我国政府承诺国有企业以及国家投资企业相关货物以及服务购销活动并不能视为政府采购，但是GPA参加方则认为，我国必须要在其他采购实体当中列入国有企业，或者制定各相关法律明确规定国有企业的采购行为。

学界对于国有企业是否应纳入政府采购法众说纷纭。持反对意见的学者认为，国有企业是独立的市场主体，如果把国有企业纳入政府采购违背政企分开的改革方向；持赞同意见的学者认为，按照国际上的通行标准，使用公共资金的机构或垄断经营单位，理应纳入政府采购主体范围当中，而国有企业就是这样的主体。无论是反对说，还是赞同说，都未形成主流意见，学界对该议题争议较大。

3国际PPP中外资企业参与的成熟措施借鉴

3.1完善行政救济制度

今后要明确外资参与PPP项目的救济属于行政救济，可以借鉴法国的成熟经验，引入SPV机制，进一步提升我国行政救济水平。具体而言，需要做到以下几点。

3.1.1鼓励磋商，取消质疑前置

为适应现实需要，按照GPA的规定，倘若供应商对采购活动提出申诉，采购主体所属参加方应鼓励采购主体与供应商利用协商的方式解决争议。目前我国政府采购法当中虽然规定了质疑前的询问程序，但是询问只是供应商在采购过程或者对相应的采购文件有疑问时，对采购人作出的主动性行为，它并不涉及纠纷本身，也不属于真正意义上的救济方式。

与之相比，磋商作为一种解决方式在行政救济中的应用将能发挥非常关键且重要的作用。磋商是发生争议后双方的博弈，其主要目的是为了达成方案，解决争议。与投诉、复议以及诉讼相比，磋商有很大的成本优势，它不仅能够避免矛盾的激化，还能提升救济效率。本文认为应取消质疑前置程序，鼓励双方进行磋商，同时还应设定相应的期限。如果双方在相应期限内没有达成合作意向，也不影响投诉机制的持续运转。

3.1.2暂停合同签订，完善投诉处理公告

为妥善处理争议，当供应商提出异议时，可借鉴法国的经验，暂停合同签订并完善投诉处理公告。法国的法官在处理政府采购争议时会暂停政府采购合同的签订。采购人在确定供应商之后，负责人需要通知未成交的其他供应商并且说明理由，还要及时向社会公布成交供应商信息。在处理相关争议时，法国法官会依据《行政诉讼法典》第R551-5条的规定，在供应商起诉后，法官将给予该合同有利害关系的其他供应商留出一定的时间提起诉讼。在规定时间内，法官不得做出裁判。

本文建议我国借鉴法国的经验，在监管部门接到投诉并作出处理决定之前，双方当事人不得签订采购合同，处理机关在采购人公布中标、成交供应商之后一定时间内，不应对投诉作出处理，做出这样的规定是为了防止再次出现实践中发生的合同签订并履行后再进行投诉的情况。这有助于及时止损。

在对地方财政部门发布的信息公告进行深入梳理之后发现，相关部门公布的投诉处理决定书当中的处理依据过于宽泛，详实度不够。为此，本文建议要进一步完善投诉处理公告，相关部门在列明法律依据的基础上还要进行充分说理。对于中标、成交供应商资格有异议的投诉，在经过调查后发现投诉事项不存在或者不准确的，还应当说明中标、成交供应商资质与综合得分等情况。这不仅能够体现监管部门的专业性，而且还能在一定程度上化解投诉人的疑虑，使纠纷在明晰的说理当中自动化解。

3.2填补政府采购法律缺失

3.2.1明确双论论证的法律地位

在政府采购中应进一步明确双论论证的法律地位，物有所值论证与财政承受能力论证在PPP模式中发挥着十分关键的作用，政府决定是否需要利用PPP模式来取代以往采购模式的重要评价依据。政府采购法应对PPP项目采购准备程序作出明确规定，要把物有所值论证和财政可承受能力论证纳入到前置程序当中，而且要写入正式法条当中，这对于防止PPP项目决策失误，降低经济损失具有重要意义，能保证PPP项目采购按照正常程序顺利展开。

从以往国家的应用经验来看，物有所值论证已经成为PPP项目设计、审批以及绩效考核的关键依据。德国在这方面已经积累了丰富的经验。德国在2007年已经颁布了《公共行政主体与私人合作法》，在这部法律中明确规定，物有所值评估是适用PPP项目的前提条件，这意味着该国从法律上明确规定了PPP项目开展之前必须要按照法律规定开展物有所值论证。

我国政府采购法改革过程中也应积极借鉴此种做法，物有所值论证与财政承受能力论证都应加入相关法律条文中，如此才能提升双论证程序的法律地位。在完善双论证法律程序的过程中还需要合理设定相应的程序，避免出现过度重视定量分析，轻视定性分析的问题。对于数据不真实导致评价流于形式等问题还要作出针对性惩罚。前置程序设计过程中不仅要规定进行定性分析，还要进行定量分析，定量分析要明确评估指标、评估方法，才能提升PPP项目评估的准确性，这将有助于外资监督PPP项目。

3.2.2补充并完善社会资本发起PPP项目采购的程序

在政府采购法改革的过程中，社会资本方在参与PPP项目中所拥有的权利应作出明确规定，对于社会资本发起PPP项目采购要有明确的程序和流程。在这方面可以借鉴台湾地区的经验，台湾地区的相关法律规定采购程序包含了政府规划的采购程序和民间机构自行规划的采购程序。对于民间机构自行规划的采购程序，台湾立法部门还通过促参法予以规制，按照相关规定，民间机构自主规划采购计划必须向相关机构提出相应申请，主办机关根据民间机构提交的构想书进行针对性审查，审查合格之后便会认定成最优申请人。一旦成为最优申请人，可以根据相应规定筹办项目，在与主办机关签订投资契约后，便可以开始建造运营。

我国应借鉴台湾地区的经验，对PPP项目发起的类型按照政府与社会资本划分为两大类，然后专门针对社会资本发起程序，作出相应规定。为更好满足现实要求，还要确定社会资本的发起范围，对于社会资本发起PPP项目时申请方式也要作出明确规定。为了确保项目能够顺利开展，政府还要在其中发挥监督者作用，充分明确政府监管方式、依据以及与之相对应的救济机制。在确保项目公益性的同时，还要对PPP项目可能失败的情形提前制定应急预案。

3.3持续完善国有企业采购机制

3.3.1及时弥补国有企业采购法律漏洞

在政府采购法改革过程中，要进一步明确政府采购实体概念，要进一步细化，为满足要求，政府采购法需要从国有企业的功能出发，准确分类，要明确其他实体的内涵与外延，才能为国有企业的纳入出价清单提供法定标准。与此同时，对于政府采购带有的政策性功能，需要提供完善的法治指引。在政府采购法改革过程中还应做好《政府采购法》与GPA协议的衔接工作，应限定适用我国《政府采购法》中国有企业的种类与数量，避免GPA成员国由于我国国有企业物资采购游离在《政府采购法》之外。从而漫天要价。

3.3.2借鉴自由贸易区经验优化采购机制

今后要依托自由贸易区（FTZ）对外商投资实行优惠政策，在借鉴欧盟成熟立法的基础上，稀释国有企业的绝对主体地位。我国经济总量大，不同省市行政区域情况差异性大，国有企业类型复杂。因此在自贸协定谈判过程中关于政府采购问题，应在科学评估的基础上作出对等开放谈判。

4总结

我国政府采购法走过了20多年的历程，20多年我国政府采购经历了一条从无到有，从点到面，从小到大的改革成长之路。在政府采购法的规范引导下，我国政府采购制度得以进一步健全与完善，实现了规范透明运作。它不仅有效规范了财政支出管理，而且在营造公平竞争的市场环境、完善社会主义市场经济体制方面发挥着极为重要的作用，政府采购法已经成为现代国家治理的重要基础性制度。

20多年我国政府采购法不断完善，政府采购事业取得巨大成就，但是我国政府采购法还存在诸多不足。从外资参与PPP项目的角度来看，我国政府采购法的弊端不得不引起重视。外资在参与PPP项目过程中会遭遇到各种问题，从政府采购法的角度来看，缺乏明确的救济措施、存在多重漏洞以及国有企业采购规定不明确等问题。针对这些问题，本文认为应借鉴法国成熟的立法经验，在明确行政救济属性的基础上，完善行政救济制度。要完善相关法律并形成科学的政府采购法律机制，要补充双轮论证程序并明确其法治化地位，还要补充并完善社会资本发起PPP项目采购的程序。要弥补国有企业采购的法律漏洞，积极利用自贸试验区优惠政策，便利外资参与PPP项目。同时还要合理解决采购中的公平问题，帮助外资企业更好参与我国PPP项目。

参考文献

［1］"柯杨敏，杨华.国企采购纳入政府采购的可行性与挑战[J].中国招标，2023，（11）：5153.

[2]刘晓宁.中国自贸区战略下的政府采购市场开放：现状，借鉴与策略[J].经济体制改革，2021，（1）：8.

[3]李颖轶.当代政府采购法制的二元范式——以法国《公共采购法典》为例[J].南开学报：哲学社会科学版，2023，（4）：99110.