平台经济反垄断的刑法规制研究

摘" "要：数字经济最关键的要素是数据，随着数字化的快速发展，越来越多的经济活动被表达成为了数据，数据通过大数据、人工智能以及平台拥有的这样一套成熟的商业生态、商业活动以及对应各种各样的市场需求，产生了很具体的价值，且这种价值不断通过平台所拥有的网络效应而规模不断扩大。随着数字经济的不断发展，平台经济在促进经济发展的同时也带来了一些负面问题。比如，出现了平台经济垄断行为，包括二选一、大数据杀熟、扼杀性并购、算法合谋、限制交易等等。因此，政府要出面进行反垄断。根据我国的立法，目前对平台经济垄断行为的调整主要通过民事和行政的手段，仅靠这些手段还远远达不到预期效果，因此，应加大对此行为的打击力度，并采取平台经济垄断刑事化的手段来进行平台治理，重塑围绕数字经济最核心的数据要素，并针对其流转、生产、价值分配形成一整套的市场规则体系。

关键词：平台经济；反垄断；企业合规；法律规制

中图分类号：F49" " " "文献标志码：A" " " 文章编号：1673-291X（2024）10-0153-04

一、我国平台经济反垄断现状

平台经济垄断是一种新型垄断，这种垄断和我们过去理解的垄断有很多不同。“垄断”一词在中国历史上存续时间悠久，早在先秦时期《孟子》里面就曾有记载：必求垄断而登之，以左右望而罔市利。意思是要找到一个市场的高地去俯瞰全市场，通过操纵市场的买卖，把利润都揽到自己手里。其通过一个很传神的场景，点清楚了垄断的要义，即首先要占据市场的支配性地位，其次要通过市场的支配性地位，通过不公平竞争进行利润垄断。垄断有这样一个特性，在现代经济学的语境中，垄断有两面性，一方面，垄断可以避免一些低效的、无效的竞争；另一方面，当企业运用自己的垄断地位进行竞争时，会造成资本的无序扩张，最后会成为寡头垄断，进而侵犯平台其他经营者和消费者的合法权益。

目前我国针对垄断方面的法律实践有以下方面：2020年中央经济工作会议强调了“强化数字化经济反垄断，防止资本无序扩张”；2021年，国务委员会制定了《平台经济领域反垄断指南》；2021年11月18日，国家反垄断局正式挂牌；2022年8月1日，《反垄断法》正式生效。

根据近几年的《中国反垄断年度执法报告》，得出图1。

从图1中可以看出，虽然国家出台了很多法律来进行平台经济反垄断治理，但是效果甚微，尤其从2021开始增长速度加快。由此可见，目前我国的法律对于平台经济反垄断来说还不够完善，早前出台的相关法律法规并未起到很好的作用。因此，笔者认为，当前我国需要制定一些新的法律，加大对平台经济垄断的打击力度。政府外在的治理活动必须被持久地内在遵从，形成外部监管、内部合规的合力，这样平台垄断治理目标才有可能真正实现。

二、平台经济垄断的表现形式

整体介绍平台经济垄断模式，与传统垄断模式之不同。与传统商业经济模式不同，平台经济成本更低、效率更高。数字化的平台可以达到同一个平台多人多向的互动交易。由于数字平台的低成本性及高包容性、高开放性，使得其价值和产值都呈现正向增长，使得平台的用户体量大量增长，而当用户体量达到一定规模时，网络效应便产生了。

平台经济垄断的主要特征是数字技术性和模式性。平台经济的数字技术属性是形成垄断的基础。相对于传统的经济发展模式，数字化经济时代更加容易形成垄断。由于数字化经济中大数据和人工智能、算法等技术的运用，使得传播速度和效率大大提高。

随着数字化平台经济的发展，互联网时代的服务主要是通过用户下载APP软件。用户在安装使用软件时都要与平台签订一个电子协议，电子协议背后的支撑是算法。算法可以使平台在没有任何正式协议或人际沟通互动的情形下更容易达成并维持共谋。算法合谋本质上是一种以人工智能为手段的新形式合谋行为，属于默示垄断协议。过程中参与方既没有沟通协商行为，更没有订立排除、限制竞争的垄断协议，因此具有较强的默示性和难以识别性。这种默示算法合谋造成的排除、限制竞争，损害消费者福利的影响并不亚于有着明确垄断协议的传统合谋，甚至危害性更大。

目前常见的平台经济垄断模式有大数据杀熟、二选一、算法合谋、自我优待等。

（一）大数据杀熟

大数据杀熟，是指商家通过大数据收集并分析消费者以往的消费习惯和消费偏好，之后同样的商品或服务，给老客户的价格比新客户贵出许多的现象。这种现象涉及商家通过大数据技术收集和分析用户的消费习惯、偏好和收入信息，然后对不同类型的用户（如老客户和新客户）显示不同的价格，以便从这些用户身上获得更多的利润。这种做法侵犯了消费者的公平交易权，因为它允许商家在不提供额外价值的情况下提高价格，尤其是在用户没有意识到差异的情况下。

以下通过胡某某诉携程一案展开详细分析。2020年胡某某通过被告携程公司名下的携程App预订了2020年7月18日的舟山希尔顿酒店房间一间，被告携程公司向其收取房费2 889元，并向其声明，其为携程公司的钻石贵宾客户，2 889元房价是携程公司为其争取到的最优价。后来，胡某某退房时发现酒店的实际价格是1 377.63元。因此，胡某某认为被告携程酒店存在欺诈顾客的行为，遂将被告携程公司告上法庭。

本案中，携程公司存在侵害消费者个人信息权益的行为，其“强制且不指明具体内容”的信息收集方式违反有关处理个人信息的正当性原则；对个人信息的收集超出所必需的信息范围，不符合对个人信息收集的最小范围原则；将信息分享给携程公司可随意界定的关联公司、业务合作伙伴进行数据分析和商业利用，不符合对个人信息最小损害原则。现有法律对于“大数据杀熟”的界定尚不清晰。虽然《价格法》明确规定了禁止价格歧视的行为，但对于“大数据杀熟”这种新型的价格歧视行为，法律尚未给出明确的定义和判断标准。这使得一些商家能够钻法律的空子，利用大数据技术进行不公平定价。另一方面，现有法律在监管和处罚方面也存在一定的不足。由于“大数据杀熟”涉及大量的数据分析和算法决策，监管部门在取证和调查方面面临较大困难。同时，现有法律对于“大数据杀熟”的处罚力度也相对较轻，难以起到有效的震慑作用。

（二）“二选一”

平台经济领域中的“二选一”一般是指相关市场经营者通过某些技术措施或者合同安排，使得交易对象面临“与自己进行交易、不与其他经营者进行交易”或者“拒绝与自己进行交易”的选择，并通过惩罚性或奖励性的措施促使交易对象选择前一“选项”，从而排除竞争对手的交易机会。“二选一”行为本质上是排他性交易。

“二选一”是平台所采取的一种排他性的企业行为，平台通过这种行为可能会减弱商户之间的竞争，而且在“二选一”的情况下，具有市场支配地位的平台经营者有提升用户黏性、消除竞争对手交易机会的天然倾向。当采取限定交易的方法达成这一目标时，可能会损害平台内经营者的利益并且排除、限制其他平台经营者竞争，还会侵犯消费者的选择权，因此应当对其依法规制。

（三）算法合谋

算法合谋是指同一个市场中具有竞争关系的经营者通过算法进行价格协调、产量限制等做法，达到限制竞争和排除竞争的行为，具有智能性、隐蔽性和稳定性三个特点。算法合谋会破坏良性竞争，破坏市场经济秩序，还会侵犯消费者的权益。因此，笔者认为，采取一些必要的措施对算法合谋进行规制很有必要。

（四）自我优待

网络平台自我优待是指平台跨界竞争中偏袒自身或关联方提供的服务而歧视竞争对手的服务。从我国目前的法律实践来看，对自我优待直接适用本身违法原则是不太容易的，而且自我优待的内容是比较宽泛的。因此，要对自我优待行为进行非法垄断的定性，还要结合国内外相关法律和具体案例情况展开分析。

三、平台经济垄断刑法规制的必要性

我国目前对垄断的惩罚是一个治标的模式，最关键的治本在于采取刑罚规制的办法重塑现代数字市场的整体秩序。而这样一个整体秩序，在过去很长一段时间，它是在一种相对的自由市场状态下野蛮生长的，因此我们国家以前对于数字经济平台领域是一种谨慎宽容的监管态度。但是，随着数字经济的不断发展，平台经济在促进经济发展的同时也带来了一些负面影响，数字平台经济的发展既面临着机遇也面临着新的挑战，所以我们要加大对平台经济垄断的处罚力度。但是，目前我国针对经济垄断行为主要采取民事和行政处分两种方式，其收效甚微。比如，2021年国家市场监管总局针对阿里巴巴滥用市场支配地位作出了罚款182.28亿元的行政处罚。然而，对这样一个巨型平台来讲，近200亿元其实不算一个很大的惩罚，因为对于平台来讲，只要掌握了一整套数据的资源，通过这样一种生态，就可以源源不断地产生超额利润。所以，近200亿元的罚金看似巨大，但其实惩罚的只是平台的一个时间成本，它通过一定时间即可以继续产生利润。因此笔者认为，应当采取刑事措施来对平台经济垄断行为进行治理，以达到惩罚犯罪和预防犯罪相结合的目的。

（一）用刑法维护数字经济时代的平台秩序是必要的，也是可行的

首先，用刑法维护数字经济时代的平台秩序是必要的，因为刑法是国家最高的法律，是国家对最严重的危害社会行为的惩罚和预防的法律规范。数字经济时代的平台秩序，如果遭到破坏，将会对国家的经济安全、社会的公共利益、公民的基本权利等造成严重的损害，甚至引发社会的动荡和危机。因此，对于那些严重危害数字经济时代的平台秩序的行为，必须用刑法进行惩治和预防，以维护国家和社会的根本利益，保障公民的基本权利和自由。其次，用刑法维护数字经济时代的平台秩序是可行的，因为刑法具有强制性、普遍性、稳定性、严肃性等特点，能够对违反刑法的行为进行有效的制裁和威慑，也能对社会的法律意识和法治秩序进行有效的教育和引导。而且，刑法还具有一定的灵活性和适应性，能够根据社会的变化和发展及时进行修订和完善，以适应数字经济时代的新情况和新问题。

（二）将平台经济垄断行为入罪并不会侵害公民的自由选择权

因为刑法的目的是为了惩罚犯罪和保护人民，因此将平台经济垄断行为入罪只是一种对违法犯罪行为的打击，并不会侵害民众的权利，也不会影响公民在数字化经济平台上的各种消费体验。

（三）从市场的公平良性竞争来看，平台经济的垄断可能导致市场缺乏竞争，限制其他企业的进入和生存

刑法规制可以通过对滥用市场支配地位的行为进行惩罚，确保市场的公平和竞争。

四、我国平台经济垄断刑法规制体系的完善

（一）将平台经济垄断行为入罪

前面笔者提到，我国现行法律主要通过民事和行政的方式来处理平台经济垄断的行为。而从《中国反垄断年度执法报告》中得出的数据来看，近年来平台经济垄断的案件不仅没有得到改善，反而有愈演愈烈之势。显然，这样的惩治力度是不够的，并没有起到很大的威慑作用。因此笔者建议将平台经济垄断行为纳入刑法中，并且设立相关罪名，通过对垄断行为的具体评估分析设立不同的量刑档次，以达到重罪重罚、轻罪轻罚。还可以参照偷税漏税行为中行政处罚前置的方式。比如，在平台垄断行为萌芽时先采取行政处罚的方式进行处理，以助于激发平台企业自愿遵守相关法律。这样一来，平台可能更倾向于遵循法律规定，以避免承担行政处罚。行政处罚前置制度有助于提高平台内部合规性，使平台意识到经济垄断的风险更大，因此更愿意主动遵守法律规定，以避免因为垄断行为而被处罚。

但是，将平台经济垄断行为入罪的同时，要谨慎适用刑法。刑法具有谦抑性，因此要慎刑，因为对于一个企业而言，一旦被打上犯罪的标签，就会失去市场经营的资格，还可能会背上巨额债务，这对于企业家、员工和社会来说都是难以承受的。但是，慎刑不等于禁刑，当其他法律不足以调整这种垄断行为时，就要采取刑法的方式来进行调整。

（二）刑事事前激励机制与事后追惩机制相结合

我国对平台经济垄断通常采用事后追惩的方式。比如，2021年对阿里巴巴滥用支配地位的罚款；同年，市场监管总局针对美团的垄断行为依法作出34.42亿元罚款的处罚决定。这种事后追惩的制度只是在某种程度上起到了惩罚的作用，而在事件预防上的效果甚微，而且虽然对这种行为给予了罚款，但是平台之前的垄断行为所带来的后果是不可挽回的，对消费者和商家权益的侵害也是无法挽回的。因此，还是要采取事前激励机制来督促平台推进内部合规治理，将经济垄断行为扼杀在摇篮中。

通过刑事事前激励机制，一方面平台企业可以自愿承诺遵守反垄断法规，并制订合规计划，包括确保公司内部有健全的合规架构、培训员工了解垄断法规、建立监测和报告机制等。对于自愿采取这些措施的企业，可以提供相应的奖励和认证。另一方面，鼓励企业建立积极的合规文化，使员工充分了解并积极遵守反垄断法规。奖励可以包括给予公司税收减免、合规标志、商业信誉的提升等。

合规评估和认证：政府或独立机构可以设立合规评估机制，对企业的合规计划进行评估和认证。取得认证的企业可以享受一些税收减免等优惠政策。鼓励企业与监管机构合作，主动披露垄断行为，或者协助进行调查。对于合作的企业，可以提供一定的奖励或减轻处罚。

刑事事前激励机制目的是通过奖励合规和自律行为，预防垄断行为的发生。然而，这需要谨慎设计，以确保奖励机制既能激励企业合规，又不会导致法规失效。

（三）设立卡特尔行为罪

横向垄断行为中较为严重的几种行为被称作核心卡特尔，指固定价格、串通投标、限制产量及划分市场的竞争者之间的协议、协同行为及决定。

目前全球大约有30多个国家明文规定卡特尔犯罪，卡特尔行为犯罪化呈现出国际化趋势。最早为垄断行为设置刑事责任的是美国的《谢尔曼法》，虽然其法条未将刑事责任限定在卡特尔，但美国的司法部和联邦法院在司法实践中逐步通过发展本身违法原则，将刑事责任的适用范围集中于固定价格、串通投标和划分市场的行为类型。日本在《禁止垄断法》中规定了私家垄断罪和不当限制交易罪，但实践中作为刑事案件处理的仅有不当限制交易罪，且仅限于价格约定和串通投标。2002 年，英国的《企业法》第六编引入了刑事制裁来规制卡特尔行为。卡特尔行为中的固定价格、限制生产或供应、市场分割、串通投标等这类核心卡特尔行为属于重点打击对象。

根据现行刑法具体规定，我国反垄断刑事责任的适用对象限定为卡特尔行为更具合理性。因此，根据反垄断刑法规制的域外经验以及我国的立法经验，应当设立专门的卡特尔行为罪。核心卡特尔的具体危害程度虽然难以评估，但核心卡特尔行为的“本身违法性”以及对“共谋”最为宽泛的解释，降低了垄断行为的隐蔽性，同时也增加了刑法的确定性，与其他垄断行为相比，针对核心卡特尔行为的刑法规定更具有可实践性。

（四）刑事责任的设立模式

刑法是维护自由、公平的竞争环境的工具，不应成为单一的社会经济秩序的控制器.垄断行为犯罪化的立法实践应当考虑以下两个方面。一方面，刑事立法不能忽略市场的自我调节功能。例如，一些平台经营者滥用市场支配地位后侵害了市场经济秩序，但市场经济本身的自愈功能能否吸引其他经营者破除壁垒恢复市场竞争环境，是刑法介入的考虑因素。另一方面，应当综合考虑评估具体案件适用刑法所带来的利与弊，从而达到平台经济垄断治理效果的最佳化。

有鉴于此，反垄断刑事责任的设立可以考虑二元化犯罪模式，厘清刑法与反垄断法的边界，重视比例原则对刑法的约束。二元化犯罪模式是一种以非犯罪为优先选择、以犯罪化为后盾和保障的犯罪模式。二元化犯罪模式充分体现出刑法的谦抑性和兜底救济功能，注重市场经济和反垄断法的优先调整能力，是一种“行政处罚优先的非犯罪化”和“刑法处罚保障的犯罪化”并存的犯罪模式。

五、结束语

随着近年来互联网的高速发展，越来越多的平台乘着互联网的东风，吃到了数字化经济发展的红利。但是，随着平台规模的不断扩大，资本开始无序扩张，随之开始出现了平台经济垄断行为。然而，我国现行法律采取的民事和行政手段并没有很好解决这个问题，因此笔者认为，需要采取刑事措施进行规制。比如，可以将平台经济垄断行为入罪、刑事事前激励机制与事后追惩机制相结合、设立卡特尔行为罪等。平台经济垄断行为治理任重而道远，笔者相信，通过不断地完善和发展，一定会重塑数字市场的整体秩序，推进平台经济良性健康发展。

参考文献：

[1]" "周光权.积极刑法立法观在中国的确立[J].法学研究，2016（4）.

[2]" "张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究（中南政法学院学报），1995（4）.

[3]" "孙国祥.刑事合规的理念、机能和中国的构建[J].中国刑事法杂志，2019（2）.

[4]" "孙洁，张英明，温永尚.平台经济反垄断与创新激励平衡的研究：“扼杀式并购”[J].现代商业，2024（1）：100-103.

[5]" "沈波，焦倩，孙祥.平台“二选一”与反垄断[J/OL].系统工程理论与实践，1-32[2024-01-20]

[6]" "叶姝洁.平台经济下算法个性化定价的反垄断规制[J/OL].上海立信会计金融学院学报，1-13[2024-01-20]

[7]" "王沛.平台经济领域反垄断法律规制研究[D].哈尔滨：东北农业大学，2023.

[8]" "富奥博.互联网平台垄断行为法律规制研究[D].大连：大连海洋大学，2023.

[9]" "张帆.平台经济反垄断中的消费者权益保护研究[D].太原：山西大学，2023.

[10]" "林文.中国反垄断行政执法年度报告（2021年）[J].竞争法律与政策评论，2022（8）：227-305.

[11]" "王也.数字经济时代互联网平台的竞争合规体系构建[J].合肥师范学院学报，2023（4）：49-54，126.

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