合意解除中“协商一致”的认定

关键词：合意解除；协商一致；信赖利益；解除后果；实质性变更

中图分类号：DF525

DOI：10.19504/j.cnki.issn16-1-5365.2024.10.05

双方当事人通过协商一致以解除合同作为私法自治的应有之义[1]，少有学者对“合意解除”做专门研究。就已有研究而言，学者主要围绕合意解除的体系定位展开讨论。有学者认为，由于合意解除基于意思自治，合同解除制度中解除权的发生、行使等规定在合意解除中并无适用余地，因此，不应把合意解除作为合同解除的一部分[2]。还有学者认为，合意解除和单方解除具有相同的功能，即共同服务于合同的权利义务终止[3]。二者统筹于合同解除制度，有利于促成法律抽象理论的形成和法律制度的类型化[4]。

与理论研究的侧重点不同，司法实践对合意解除的分歧集中于对“协商一致”的认定。在合意的范围上，法院对于合意解除是否需要对解除后果达成一致意见存在不同认识。在协商的形式要求上，法院对于受要约人能否以行为方式构成对合意解除的承诺，以及双方无效行使解除权的行为能否转化为合意解除等问题，也陷入类案异判的困境。姚明斌教授针对合意解除进行专门研究，提出合意解除的效力包括终止“广义之债”的核心效力和其他附属效力，合意解除的流程包括“要约—承诺”下的“典型合意模式”和经由法律行为转换达成“ 非典型合意模式”等基本观点[5]，对司法实践颇具指导意义。但整体而言，合意解除的理论研究不足以回应司法实践的需求。基于此，从合意解除的内容要求和形式要求入手，尝试构建合意解除的认定规则，以期回应司法实践的需求。

一、合意解除中“协商一致”的司法认定现状

（一）关于“协商一致”内容范围的裁判规则

合意解除是否需要对解除后果达成一致意见，司法实践对此有两种观点。第一，合意解除需要对解除后果达成一致意见。最高法有判例认为，协商一致解除合同，不但要求合同订立的当事人均有解除合同的意思表示，还要求各方当事人对于合同解除后果等达成合意①。（2022）京01民终10262号民事判决书也认为，如果当事人仅达成一致解除合同的合意，但对于合同解除的后果未能达成一致意见的，不能产生合意解除合同的法律效果。最高法主编的《合同法理解与适用》载明：“当事人仅达成一致同意解除原合同的合意，但对于合同解除的后果未能达成一致意见的，也不能产生合意解除的法律效果”[6]。

第二，合意解除不需要对解除后果达成一致意见。最高法有判例认为，合意解除后，双方未对合同解除后双方的权利义务内容作出明确约定的，应当按照合同法的相关规定处理②。（2019）京03民终4211号民事判决书也认为，从合意解除的角度，双方就合同不继续履行已达成一致性意见，仅就合同解除的后果仍存异议，行为人另行出售房屋不构成违约。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》采用这一观点，在第五十二条规定，当事人就解除合同协商一致时未对合同解除后的违约责任、结算和清理等问题作出处理……人民法院应当依据民法典第五百六十六条、第五百六十七条和有关违约责任的规定处理。

（二）关于协商一致形式要求的裁判规则

合意解除作为法律行为，“要约-承诺”仍是判断当事人是否达成合意的重要工具。存在分歧的是，合意解除中受要约人能否以行为方式构成承诺。此外，在当事人没有采用“要约-承诺”的情况下，法院还可能通过意思表示转化的方式促成合同解除。

1. 受要约人能否以行为方式构成对合意解除承诺的裁判观点

在受要约人能否以行为方式构成对合意解除承诺上，司法裁判呈两种相反的观点。

（1）行为能构成合意解除的承诺。（2020）粤民终56号民事判决书认为：“当事人在涉案厂房门前张贴招租公告的行为，构成以行为的方式表明其对双方解除租赁合同行为的确认，构成合意解除”。

（2）行为不能构成合意解除的承诺。最高法认为，当事人最终实际接受了违约方240万元退款，不代表当事人同意解除原股权转让协议③。（2022）新民再91号民事判决书也认为，劳动者得知被解雇信息后，提取个人人事档案交由社会保险机构管理的行为，不能视为劳动者同意解除劳动关系。

2. 单方无效行使解除权的行为可以转化为合意解除要约

司法实践中，法院还普遍认为行为人无效行使解除权的行为可以转化为合意解除的要约。如，（2020）最高法知民终588号民事判决书认为：“行为人关于本案已符合法定解除条件的主张不予支持，但这并不影响认定行为人已经在本案中作出了要求解除涉案合同的意思表示”。（2021）冀11民终1526号、（2019）鲁02民终4472号等民事判决书也持相同观点。

3. 双方无效行使解除权的行为能否构成合意解除的裁判观点

双方无效行使解除权的行为能否发生合意解除的效果，即使在最高法的判决中也未达成共识。有案例认为，双方无效行使解除权的行为能转化为合意解除。（2017）最高法民再227号民事判决书认为：“雅格泰公司向世惠公司发出解除租赁合同的通知，对世惠公司提起反诉，请求法院判决解除租赁合同，应认定世惠公司与雅格泰公司就解除合同达成了一致意见”。

还有案例认为，双方无效行使解除权的行为不能转化为合意解除。（2020）最高法知民终244号民事判决书认为：“车乾坤公司提出解除合同的诉请，智联公司在答辩状中表示同意解除合同，但双方均主张对方根本违约故合同应予解除……不能认定双方就协商解除合同达成了一致意见”。

二、合意解除中“协商一致”的内容要求

在“协商一致”的内容要求上，当事人必须在终止（原）合同的权利义务关系上达成一致才能发生合意解除的效果。当事人如果没有就解除后果进行协商的，可由《民法典》第566条、第567条等法律规定予以填补。但是，如果合意解除要约包含解除后果的，承诺对解除后果进行变更的，构成实质性变更，不能发生合意解除的效果。

（一）当事人必须在终止（原）合同的权利义务关系上达成一致

《民法典》第557条第2款规定，合同解除的，合同的权利义务关系终止。也就是说，解除的核心效力就在于终止（原）合同的权利义务关系。因此，当事人至少需要在终止（原）合同的权利义务关系协商一致才能发生合意解除效果。但是，合同的权利义务具有动态性的特点，终止（原）合同的权利义务关系又因合同的不同阶段有所不同。有必要从合同的不同阶段对其权利义务做区分观察。

一般认为，在合同尚未成立的阶段，无合意解除的适用余地[7]。原因在于，合同未成立，合意解除的标的，即权利义务也就不存在。与此同理，无效合同也无合意解除的适用空间[8]。因此，需要重点考虑的是，合同已成立但未生效，合同已生效但尚未履行，合同已履行但未履行完毕，合同已履行完毕，这几个阶段当事人终止权利义务所指为何。

已成立但尚未生效的合同，可以成为合意解除的对象。《民法典》136条第1款区分了合同的成立和生效。同时，根据该条第2款，已成立但尚未生效的合同，当事人也不得随意解除。那么，根据该款的反对解释，已成立但尚未生效的合同，可以成为解除的对象。司法实践也普遍赞成上述观点④。在该阶段，合同虽尚未生效，不具有实质拘束力，但是仍然可能产生提前保护效力、审批义务、形成权等形式拘束力[9]。也就是说，如果当事人意欲解除该阶段合同，也就是不再受合同的形式拘束力约束。因此，在该阶段，合意解除应在终止审批义务，消灭形成权等终结合同形式拘束力上达成一致。

生效后，合同产生实质拘束力，当事人受合同的原定给付义务的约束。在此阶段，当事人意欲合意解除，就是希望消灭原定给付义务。具体而言，解除意思又因合同是否履行完毕而有所不同。合同生效但尚未履行时，当事人应在终结原定全部给付义务上达成一致。若仅是终结原定部分给付义务内容的，应属于合同的变更。合同生效后尚未履行完毕时，合意解除需在终结尚未履行的给付义务上达成一致。

对于履行完毕的合同能否解除，学界存在不同的看法。有人认为，在不损及第三人利益的前提下，基于私法自治，履行完毕的合同仍有合意解除的余地[10]。另有观点认为，合意解除应限于合同完全履行完毕前[11]。因为，合同履行完毕后，当事人的权利义务已经消灭，当事人若想否定已履行的合同效果，完全可以通过订立一个新合同来负担反向给付义务，无需合意解除。第一种观点更为可取。原因在于，履行完毕的合同可以合意解除既是私法自治的要求，在实践中也具有意义。比如，甲乙双方订立一个房屋买卖合同，双方已履行完毕。事后，如果只能通过新合同否定原给付义务，那么，新的房屋买卖合同仍要缴纳增值税、个人所得税等税费。如果通过合同解除来否定原给付义务，在理论上，则无需缴纳上述税费。显然，后者更有利于当事人。此时，合意解除的内容就在于否定原给付义务。

（二）解除后果等非必要条款可以由法律填补

在协商行为至少需要当事人在终止（原）合同的权利义务关系达成一致才能发生合意解除的效果的基础之上。司法裁判的分歧在于，合意解除是否要求当事人在解除后果上必须达成一致。有学者认为，协商一致的合意不仅包括解除合同的合意，还包括对解除后果的合意[12]。之所以呈现这一分歧，原因在于未能理清合意解除的必须条款和合意解除的主要条款二者之间的区别。

例如，在合同订立时，合同的主要条款包括当事人，标的，数量，质量，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法等内容。但是，一般认为，合同成立的必要条款仅包括名称或姓名、标的和数量条款。二者的区别在于，欠缺质量，履行期限、地点和方式等主要条款内容，一般不影响合同成立，但是欠缺当事人、标的、数量等必须条款，合同不成立[13]。梅仲协教授也认为，当事人对于契约必要之点意思一致，而对于非必要之点，未经表示意思者，推定其契约为成立[14]。

合意解除的核心效力在于终止（原）合同的权利义务关系，也就是说，终止（原）合同的权利义务关系是合意解除的必须条款。解除后果对于当事人而言虽然重要，但并非所有合意解除必须。如，合意解除若发生在合同成立但尚未履行阶段，一般不发生结算清理等解除后果，也就无需当事人对此达成合意。在合同订立时，对于质量，履行期限、地点和方式等非必要条款，可由法律予以填补，借此，在当事人思虑不周时，尽可能促成合同成立。同理，在合意解除时，对于解除后果等非必要条款，同样可以由《民法典》第五百六十六条、第五百六十七条等法律规定予以填补。

（三）承诺对解除后果的变更构成实质性变更

合意解除虽不要求当事人对解除后果等非必要条款达成一致意见。但是，基于意思自治，行为人发出的要约当然可以包含解除后果等内容。此时，若受要约人同意解除合同，但是对解除后果等内容进行变更的，构成实质性变更，不发生合意解除的法律效果。

原因在于，承诺的内容应与要约保持一致，承诺应当是无保留的，不应对要约加入任何新的因素。大陆法系通行此项规则，如《德国民法典》第150条第2项规定，对要约进行扩张、限制或作其他变更的情况下所为的承诺，视为拒绝原要约，连同发出新要约[15]。我国民法受潘德克顿法学影响，在《民法典》第四百八十八条也有类似规定。在英美法系，该原则被称为“镜像规则”[16]。那么，合意解除作为民事法律行为，也应受到上述规则的约束。

司法实践中，对于合意解除要约的实质性变更，较为常见的有如下情形。第一，对于违约责任的变更。如受要约方在要约的责任免除条款上加上限定条件⑤，删除违约责任条款⑥，或者一方发出解除通知书并要求对方承担违约责任，对方认可解除合同，但要求通知方承担违约责任的，不能认定为协议解除[17]。第二，对于结算清理条款的变更。如受要约方在要约中直接增加结算清理条款⑦，或者在支付结算清理条款中加上付款期限、付款利息等条件⑧。第三，对于合意解除增加附加条件的，也可以认为是实质性变更⑨。第四，基于尊重要约人的意思自治，受要约人对要约中明示不得变更的条款的变更是实质性变更。还需注意，承诺虽然不能改变要约的实质性内容，但这并不意味着受要约人不能对要约的内容进行任何更改。如，受要约人只是对原合同违约条款的重复，因并未增加新的权利与义务，不构成实质性变更⑩。

三、合意解除中“协商”的形式认定

司法实践中，合意解除可以分为两种形式。一是通常形式，即当事人通过“要约－承诺”这一方式。二是转化形式，即法院把无效行使解除的权行为转化为合意解除的要约，以及双方互为行使解除权的行为转化为合意解除。此外，关于合意解除是否必须采用书面形式，这在理论上也存在不同看法。

（一）协商的通常形式

合意解除的要约也需要符合要约的一般规则。即要约的内容应具体确定且具有受拘束的意旨。前文已述，合意解除的必须条款是当事人至少需要在终止权利义务关系上达成一致。也就是说，合意解除要约要满足内容具体确定这一要件，也就是要包含终止权利义务关系的意思。在司法实践中，还存在较大分歧的是，如何判断要约人是否具有受拘束的意旨。本文认为，在合意解除中，要约只要满足内容具体确定，原则上就应推断当事人具有受拘束的意旨。

1. 要约无需单独表明受拘束的意旨

依据《民法典》第四百七十二条，要约需符合“内容具体确定”和“受意思表示约束”两项条件。合意解除中，“内容具体确定”就是指要约中应包含终止（原）合同的权利义务关系的内容。难点在于，如何判断“受意思表示约束”，这也是要约和要约邀请的分界所在。

在“内容具体确定”和“受意思表示约束”的关系上，一方面，有法院认为，如果“内容具体确定”，就能推断出“受意思表示约束”的意思。（2016）最高法民再11号民事判决书认为：“大庆油田公司的投标文件内容具体确定，表明经中新资源公司接受，即受该意思表示约束，故大庆油田公司投标行为的性质应为要约”。也就是说，只要“语言、文字和其他状况”能够满足“内容具体确定”的条件，也就能进一步推出“受意思表示约束”。从这个角度看，“受意思表示约束”并非要约独立要件，而是“内容具体确定”另一个侧面。另一方面，有法院认为，除“内容具体确定”外，要约还需载明“受意思表示约束”的内容。（2015）渝高法民抗字第00013号民事判决书认为：“是否为要约除了要求意思表示内容具体确定外，还要求该意思表示表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。

在合意解除中，第一种司法裁判观点更为可取，暨，要约“内容具体确定”，要约人就应具有“受意思表示约束”的意旨。原因在于，当事人是否具有约束意义，更多是规范评价的产物，主要考虑的是法律风险的分配[18]。如，行为人寄送价目表、发布商业广告等行为之所以被认为是要约邀请，与其说是因为商家未表明“受意思表示拘束”的意旨，毋宁说，是因为考虑到供应不足等风险，致使商户遭受损失，才作此认定。而合意解除和上述行为不同的是，合意解除并不存在“供应不足”“一物数卖”的风险。相反，其风险存在于行为人本身不能信守要约，导致相对人的信赖利益遭受损失。因此，在合意解除中，法律风险原则上应归属于行为人，决定是否解除合同的权利应属于相对人。

2. 受要约人的行为能否构成承诺应结合信赖利益判断

根据《民法典》第五百八十四条，承诺可以采用通知和行为的方式。若相对人采用通知的方式明示其同意要约，自无疑义。拉伦茨指出，通过行为做出的承诺，不需要以表明一定的行为意思为目的，只需要产生一定的实际后果，能够使人看出承诺意思的存在即可[19]。也就是说，行为之所以能够构成承诺，不仅在于相对人的内心真意，更在于相对人的行为足以让要约人产生信赖利益。在合同订立的过程中，相对人通常以履行行为和占有行为或使用行为表明其同意要约。这也是因为，履行行为和占有行为或使用行为能够清晰地表明受要约人具有承诺的意思，能够让要约人产生信赖利益。同理，在合意解除中，上述观点也具有意义。诸如，要约人发解除合同的要约后，受要约人的返还原物，返还价款，搬出承租房屋，将承租房屋钥匙交还给房东等“履行行为”可以清晰地表明承诺的意思，能够使相对人产生信赖利益，被视作解除合同的承诺自无疑义。

存在疑难的是，受要约人的“自救行为”能否视作承诺。（2008）民抗字第104号民事判决书认为：“发展公司主张其将车辆转租他人，是其针对石油公司的违约采取的自救措施，不等于其同意解除合同的理由，但法院认为，发展公司将车辆转租他人的行为是对解除合同要求的接受”。（2013）皖民二终字第00012 号民事判决书则持相反观点：“行为人另行组织货源向第三方供货，是对违约行为而采取的一种救济方式，该行为不能认为是解除合同的意思”。

“自救行为”能否视作承诺，也应根据该“自救行为”是否足以让要约人产生受要约人具备承诺意思的信赖利益来判断。具体而言，可参考以下两点来进行判断。一是该“自救行为”依通常情况能否为要约人所知晓。如，承租人发出解除厂房租赁合同的通知后，出租人在未告知承租方的情况下，委托中介公司重新寻找承租人，这一“自救行为”不应视作合意解除的承诺。原因在于，如果“自救行为”不能为要约人所知晓，则要约方并不存在信赖利益，此时仍应把决定合同是否解除的权利交由受要约人。二是根据该“自救行为”是否和原合同存在法律关系上的冲突来判定。因为，如果“自救行为”和原合同并不兼容，这足以让要约人产生相对人具备承诺意思表示的信赖利益。如，出租人在厂房门口张贴新的招租公告，这一“自救行为”既能被承租人知晓，同时，该行为和继续履行原合同显然是不兼容的，因为一个租赁物并不能同时出租给两个以上的承租人，由此可以认定在厂房门口张贴招租公告的行为构成承诺。反之，如果是出租方发出解除合同的要约，承租方发布“寻租公告”的行为则不能被视作承诺，因为一个承租人同时承租两套房屋并不存在法律关系上的冲突。

另外，相对人的不作为原则上不能作为解除合同的承诺。因为，对于相对人而言，收到解除合同的要约发出后，没有义务对要约作出回应。但是，如果相对人在债务履行期到来后，不履行债务的，其不作为可以认定为解除合同的承诺。

（二）协商的转化形态

在实践中，当事人自认为具有解除权而主张解除合同的情况并不罕见。此时，法院为了尊重当事人解除合同的意思，往往通过意思转化的方式，把当事人无效行使解除权的行为转化为合意解除。但是，这种做法的合理性仍有待商榷。

1. 单方“善意”无效行使解除的权行为无需转化为合意解除的要约

一般情况下，当事人若明示发出合意解除的要约并不存在争议。但是，在当事人自认为存在解除权的情况下，其无效行使单方解除权的行为能否转化为合意解除的要约，这在理论上存在不同的看法。有观点认为，若是一方以对方违约为由，先为单方解除表示，可以转化为合意解除的意思表示[20]。司法实践也多采用这一观点。原因在于，单方解除和合意解除的核心效力均在于合同权利义务关系的终结，因为此种转化并不违当事人的意愿，具有正当性。有相反观点认为，这种转换思维背离了当事人行使解除权的意思表示，值得商榷[21]。但这两种观点均未能注意到行为人无效行使单方解除权时的主观方面，未能依据行为人的主观状态作出区分处理。

根据无效行使单方解除权一方的主观状态来判断其行为能否构成合意解除的要约应更具合理性。一方面如果行使单方解除权的一方是“善意”的，即其不知道自身并不享有单方解除权，并且不存在重大过失的，其无效行使单方解除权的行为无需转化为合意解除的要约。另一方面，如果行使单方解除权的一方知道或者应当知道其并不享有单方解除权的，其行为可以构成合意解除的要约。

“善意”无效行使单方解除权的行为无需转化为合意解除的要约。理由在于，单方解除权的性质是形成权，也就是说，当事人行使单方解除权，其内心真意是认为该合同解除的决定权在于自己。与此不同的是，要约是“一经承诺即受约束”。易言之，当事人发出合意解除的要约，其后果在于把是否解除合同的决定权交予了对方。因此，行使单方解除权的行为和合意解除的要约乃背道而驰，若做强制转化，该转化则与当事人的内心真意完全冲突。

也许有人会质疑，在一方无效行使单方解除权，对方也同意的情况下，这种转化符合当事人意欲追求的法律后果，即合同解除，何乐而不为？这种看法忽略了行使“单方解除权”一方的内心真意转变的可能。假设，乙方违约，但未到根本违约的程度，甲误以为其能够行使法定解除权，于是发出法定解除的通知。事后，甲了解真实情况，不想再解除合同。此时，若认为甲行使“法定解除权”的行为可转化为合意解除的要约，则一经违约方乙同意，该合同解除。若认为无法转化，则即使违约方乙同意解除，但由于并不存在一个有效要约，该同意解除的承诺也不会导致合同解除。显然，后一种选择更有利于保护守约方甲。当然，或许还会有人质疑，如果甲不想再解除合同，还可以通过“要约”的撤回或者撤销来“买到后悔药”。但是，如果违约方一旦做出承诺，则撤回或者撤销就不再有适用的可能。因此，仅通过“要约”的撤回和撤销的方式来保护守约方仍是不够周密的。

行为人在明知或者应当知道无单方解除权的情况下，仍然主张单方解除的，其解除行为应当视作合意解除的要约。理由在于，行使单方解除权的行为和合意解除的要约在“解除合同”的意思上并无差异。并且，如果行为人明知或者应当知道无单方解除权而主张解除合同，那么他就不具有“由自己决定合同是否解除”的合理期待。此时，基于行使单方解除权的行为和合意解除的要约的共性，把合同解除的决定权交予对方，具有正当性。

在行为人是否善意的判断上，应根据一般理性人的标准来判断。如果一般人理性人在具体情况中认为其享有单方解除权，可以推定为“善意”。反之，则为“恶意”。前者，如在合同对于约定解除权约定不明，对方迟延履行从债务，或者对方违约但未到根本违约程度，或者对方未违约但行为人误以为对方违约等情形中，行为人误认为自己拥有单方解除权的，可以认定为“善意”。后者，如行为人自身违约而主动行使单方解除权，或者合同未规定约定解除权，对方也并未有迟延履行等行为而行为人主张单方解除等情形，可以推定行为人为“恶意”。

2. 双方互为无效行使单方解除权不宜直接转化为合意解除

实践中还存在双方互为单方解除权的情况，在逻辑上，如果双方或者一方享有解除权，合同当然解除，并不存在合意解除的适用空间。问题在于，如果双方均没有解除权，此时合同是否能发生合意解除的效果。有观点认为，双方当事人无效行使单方解除权的行为可以转化为两个合意解除的要约，依交叉要约发生合意解除的效果[22]。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》也在一定程度上认同这一观点，依据其第五十二条第二款第（二）项，双方当事人均不符合解除权行使的条件但是均主张解除合同，除当事人一方另有意思表示外，人民法院可以认定合同解除。但有观点质疑认为，在双方均无解除权的情况下将本诉、反诉的单方解除诉请认定为双方合意解除，忽视了当事人把解除决定与其追求的违约责任分配方案相挂钩的真意[23]。

本文认为，双方均无效行使单方解除权的情况下不能发生合意接触的效果。除了这种法律拟制违背了当事人的真实意思表示外。原因还在于，双方无效行使单方解除权的行为也不构成交叉要约。交叉要约，是指双方互为内容相同的要约[24]。在双方均无效行使法定解除权的场合，双方均认为是对方原因导致合同目的不能实现。在双方均无效行使约定解除权的场合，双方均认为是自己解除合同的条件成就。在一方无效行使法定解除权，另一方无效行使约定解除权的场合，双方在解除的内容上也并不相同。也就是说，双方行为人虽然在解除合同上具有相同的意思，但在解除原因、后果等内容上并不相同，这不符合交叉要约的构成要件。更何况，就交叉要约本身而言，其是否能发生订立合同也存在争议。否定说认为，应为当事人保留对要约承诺或拒绝之余地，因此交叉要约本身尚不足以成立契约[25]。因此，双方无效行使单方解除权的解除行为不能直接转化为合意解除。但需注意的是，若经法官释明，双方重新达成解除合意的，则构成合意解除。

（三）协商行为不要求必须采取书面形式

根据《民法典》第一百三十五条规定，民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。理论上，合意解除作为民事法律行为，也可以以上述形式做出。但是，梁慧星教授认为，合意解除协议必须采用书面形式[26]。也有相反观点认为，合意解除并不必须以书面形式做出[27]。合意解除原则上不需要以书面形式发出，但是，如果该合同订立时，依法律规定或者当事人约定应当采用书面形式的，那么合意解除应当以书面形式做出。

合意解除不是必须以书面形式做出。首先，合同法以合同自由为原则，因此，“形式自由”为合同自由的应有之义。这种“形式自由”不仅应当表现在订立合同时的自由，也应当表现为解除合同时的“形式自由”。次之，合意解除作为原合同的“反对合同”，在法律上应当受到和原合同的同等对待。易言之，如果合同订立时无需采用书面形式，那么也没有理由在合同解除时附加更为苛刻的条件。最后，要求合意解除合同必须以书面形式做出也脱离了市场经济实际。比如，日常生活中的小额买卖合同如果必须以书面形式解除，无异于增加了当事人解除合同的复杂程度，限制了当事人合意解除合同的自由。

合同的订立时，依法律规定或者当事人约定应当采用书面形式的，那么合意解除应当以书面形式作出。原因在于，法律规定必须采取书面形式的合同通常对于当事人权利义务关系影响较大，诸如，金融借款合同、建设工程合同等。并且，如果当事人约定应当采用书面形式订立合同，这也能够反映当事人对于该合同的重视程度。因此，对于当事人权利义务关系影响较大的合同，当事人合意解除应当以书面形式做出，既可以尽量避免当事人对于合同是否已经解除的争议，起到证据留存的作用；也可以给当事人再次深思熟虑的机会，起到警告作用。

结语

区分合意解除的必须条款和主要条款后，当事人必须在终止（原）合同的权利义务关系上“协商一致”才能发生合意解除效果，解除后果等非必要条款可以由法律填补。但是，若要约包含解除后果等内容的，受要约人对解除后果等内容的变更构成实质性变更，不能发生合意解除的效果。在合意解除的形式认定上，合意解除通常采用“要约-承诺”模式。在是否构成要约的判断上，除非当事人明确表明“不受意思表示约束”外，只要满足“内容具体确定”，就应当推断具有“受意思表示约束”的意志。在承诺的认定上，受要约人的行为能否构成承诺，应结合要约人是否产生信赖利益判断。司法实践常采用意思表示转化的方式，产生了合意解除的特殊模式。其中，无效行使单方解除权的行为能否转化为要约应根据行为人主观状态进行判断。一方面，如果行使单方解除权的一方其不知道自身并不享有单方解除权，并且不存在重大过失的，其无效行使单方解除权的行为无需转化为合意解除的要约。另一方面，行为人在明知或者应当知道无单方解除权的情况下，仍然主张单方解除的，其解除行为应当视作合意解除的要约。双方无效行使解除权的不构成交叉要约，法院直接认定此种情况为合意解除也违背了当事人内心真意相违背。