非法利用信息网络罪的入罪标准完善路径

关键词：非法利用信息网络罪；行为类型；违法犯罪；情节严重；入罪标准

中图分类号：D924.3

DOI：10.19 504/j .cnki.issn16 71-5365.2024.08.03

非法利用信息网络罪（简称“本罪”）是《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设的新型网络犯罪，但该罪的入罪标准在理论发展及司法适用中也存在争议。虽然最高人民法院、最高人民检察院于2019年颁布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》），该司法解释对非法利用信息网络罪的入罪标准进行了细化，尤其是对罪状中“违法犯罪”和“情节严重”两个概念进行了明确，但在《解释》实施后，司法适用中仍存在一些值得探讨的问题。现阶段对非法利用信息网络罪的研究多集中在《解释》实施之前，鲜有对《解释》实施后的司法适用问题进行深入分析。但不可否认，对《解释》实施之后本罪入罪标准的司法适用情况进行考察，有助于把握司法解释适用效果的整体情况，从而完善本罪的司法适用路径。

为了反映《解释》实施后的本罪司法适用情况，以及司法解释的实际运行现状，笔者以北大法宝为检索平台，以“案由：非法利用信息网络罪”为检索条件，检索2020年1月1日至2022年11月21日之间的裁判文书共500份，剔除不符合要求的案例后，共获得有效文书412份。通过对裁判文书的分析，发现非法利用信息网络罪的司法适用仍存在问题，入罪标准并未完全清晰，《解释》的运行仍有需要完善之处。

一、本罪的入罪标准解构

根据《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）第二百八十七条之一规定，通过对本罪构成要件进行分析，结合《解释》的相关内容，可以将本罪的入罪标准拆解为三部分。三个标准相互递进，共同完成了非法利用信息网络罪的罪与非罪界分。

（一）标准一：行为类型的认定

本罪的罪状中共有三项行为类型，其中，第二项“发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的”和第三项“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”的规定，都可以概括为“发布信息”的行为类型。因此，本罪的行为类型可以概括为两种，即“行为一：设立网站、通讯组”“行为二：发布信息”。对本罪的入罪标准进一步拆解可以发现，无论是哪一种行为，均需要满足行为的内容属于“违法犯罪”范畴。具体而言，设立的网站、通讯群组需要用于实施违法犯罪活动，发布的信息属于违法犯罪信息或为了实施违法犯罪活动发布信息，因此“违法犯罪”是认定本罪的重要标准之一。除此之外，实施本罪规定的行为，还需要满足“情节严重”的标准，才能符合本罪的入罪条件。

（二）标准二：违法犯罪的认定

在《解释》实施前，本罪中“违法犯罪”的概念因缺乏界定一直饱受诟病，司法实践中过度扩大本罪适用范围的情况比比皆是。对于“违法犯罪”这一概念的解释，理论界的纷争不断，存在“违法+犯罪说”“犯罪说”和“部分违法+犯罪说”三种主要观点。对于“违法犯罪”的范围，“违法+犯罪说”认为应当包含犯罪行为和一般违法行为，“犯罪说”认为仅指犯罪行为，而“部分违法+犯罪说”认为包含犯罪行为和一部分违法行为。《解释》第七条采纳了“部分违法+犯罪说”的观点，规定“违法犯罪”是指犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。据此，本罪的“违法犯罪”既包括犯罪行为也包括违法行为，但违法并非泛指一切违法行为，而仅限于刑法已经明确规定的可以构成犯罪但尚未达到入罪标准的违法行为，必须具有刑事处罚可能性。换言之，该行为具有构成犯罪的可能性，与刑法分则描述的行为方式相吻合，但在事实上尚未达到刑法入罪条件。对《解释》中采用的“部分违法+犯罪说”进一步明确，“违法犯罪”中的“犯罪行为”指行为人已经构成犯罪的情形，如为传授犯罪方法、为赌博而设立网站、通讯群组或发布信息。一般而言，没有罪量或情节程度要求的行为犯，便属典型的“犯罪行为”。具有罪量或情节程度要求的数量犯、结果犯，在满足行为类型，但未达到罪量或情节要求时，则可能构成“违法行为”，即原本具有入罪的可能，但未满足入罪的全部条件。如为销售假冒伪劣商品而设立网站或发布信息，但销售物品未达入罪数量或情节标准的行为。

（三）标准三：情节严重的认定

《解释》实施前，《刑法》中并未对本罪“情节严重”标准进行明确规范。《解释》第十条以网站数量、网站或群组人数、发布信息数量和获利数额为主要标准进行了规定，此外还包括假冒国家机关、金融机构名义等其他情形。但仍有学者质疑《解释》明确后的情节严重标准，认为发布信息的标准仍存在单一化和机械化之嫌，仅以信息数量和网站注册人数、群组包含人数等作为判断标准，未能适应网络中信息传播的现实情形[1]。

二、本罪入罪标准的司法适用现状

本罪的三项入罪标准具体的适用情况，需要通过司法实践的适用现状进行检视。通过对412份裁判文书中三项标准的适用情况分析发现：首先，行为类型的认定存在偏差，不属于本罪的行为在实践中也会被纳入本罪处罚范围内，造成了同案不同判现象；其次，违法犯罪的概念虽然已经通过《解释》明确，但实践中仍有难以认定的情形，概念的扩大化解读导致刑法过度扩张；最后，《解释》对情节严重的标准虽然进行了规定，但实践中对这一标准的执行存在单一化和形式化问题，造成行刑处罚衔接不畅。

（一）行为类型认定偏差

本罪的行为类型主要是“设立网站、通讯组”和“发布信息”两种，而实践中仍存在不属于这两种行为类型，但仍以本罪定罪的情形。在412份裁判文书中，有67.7%的案例均为“设立网站、通讯组”行为，28.6%的案例属于“发布信息”行为，其余3.6%的行为不属于法条明文规定的情形。

对于超出“设立网站、通讯组”和“发布信息”范围的行为，若仍认定为本罪，则可能违背罪刑法定原则，造成同案不同判的弊端。例如实践中出现的设立伪基站、设立GOIP设备等行为，并不属于设立网站的行为类型，同样的行为在不同案件中可能被认定为不同罪名。

在“吴自强非法利用信息网络案”中（通城县人民法院（2020）鄂1222刑初178号刑事判决书），吴自强提供地点建立伪基站，并采取人机分离的方式向不特定人员拨打电话，分别冒充快递客服、淘宝客服等身份，以被害人快递丢失需赔偿、产品质量问题、购物退货需交保证金等事由致使11人上当受骗，犯罪金额329 614元。法院认为被告人吴自强在明知其所实施的行为有可能是违法犯罪活动的情况下，依然利用信息网络发送各种诈骗信息骗取他人财物，构成非法利用信息网络罪。而在“吴锋诈骗案”中（酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242刑初177号刑事判决书），吴锋组装并运行伪基站设备，提供给上家用于诈骗活动，上家通过吴锋等人运行的伪基站，以冒充淘宝客服退款的方式成功诈骗三次，犯罪金额24 077元，法院认为吴锋构成诈骗罪。通过这两起案例可以发现，对于同样建立伪基站用于诈骗这一行为，在诈骗手法基本一致的情况下，行为人分别被认定为不同罪名。两起案例诈骗获利相差悬殊，但最终判决结果中，案例一中行为人诈骗数额虽然较大，却被判处与案例二相比较轻的刑罚，这样的判决结果有违罪责刑相适应原则。在“李亚怀、杨检发非法利用信息网络案”（永州市冷水滩区人民法院（2021）湘1103刑初35号刑事判决书）中，行为人为诈骗团伙安装GOIP设备，为他人实施诈骗活动而提供服务，被认定为非法利用信息网络罪。而在“张某诈骗案”（上海市浦东新区人民法院（2021）沪0115刑初917号刑事判决书）中，张某架设GOIP设备后，为诈骗团伙提供远程通信服务，公诉机关以帮助信息网络犯罪活动罪起诉，而法院最终认定张某的行为构成诈骗罪共犯。通过这两起设立GOIP设备用于诈骗的案例可以发现，相似的行为会被认定为不同罪名，且同一行为在审查起诉和审判阶段，也可能被认定为不同罪名。因此，行为类型认定引发的偏差，容易导致同案不同判的现象，既有损司法公正，也为网络犯罪的有效治理带来了阻碍。

（二）违法犯罪标准模糊

通过对412份裁判文书所涉违法犯罪类型进行统计发现：在本罪所涉违法信息方面，以诈骗信息、淫秽信息和赌博信息为主；制作或销售违禁品、管制物品，以及传授犯罪方法的行为相对较少；此外还有包办驾驶证、召集上访等其他类型案件，也存在未载明具体违法犯罪类型，仅指出行为人所设立网站是为了实施违法犯罪活动等。在司法解释对“违法犯罪”范围进行规定后，司法实践中还存在将设立或发布不属于违法犯罪范畴的网站或信息的行为纳入本罪规制范围内：其一，采用引诱消费者注册会员等方式，为合法经营的APP进行宣传，通过注册会员的数量和宣传效果获利，最终被认定为非法利用信息网络罪①，但这一行为可能涉嫌不正当竞争行为，不具有刑事违法性的严重程度。其二，组建通信群组后，发布各个购物平台“薅羊毛”的优惠福利领取方式，通过收取入群费获利，这一行为也被认定为本罪。利用购物平台的规则漏洞获取不正当利益的行为涉嫌违法，但也难以划分为属于司法解释规定的可能涉嫌犯罪的违法行为②。其三，在朋友圈发布收购驾照分数的行为亦被认定为本罪③。将驾照消分等行为认定为具有刑事违法性的违法犯罪行为，有认定过于宽泛之嫌，并有将非法利用信息网络罪作为新“口袋罪”适用的趋势，有违罪刑法定原则。更有裁判文书直接认定行为人发布的信息属于“违法犯罪链接”④。但至于是何种违法犯罪链接，发布信息的内容如何，并未清晰说明。司法实践中对“违法犯罪”认定的扩大化和模糊化，反映了违法犯罪这一标准仍存在失灵的情形。

如前所述，“违法犯罪”的认定争议在司法解释出台后虽然有所减少，但仍存在标准模糊不清和刑法边界扩张的问题，原本在前置法层面受谴责、处罚即可的行为，最终被处以刑罚，造成了刑事防线的过度提前[2]，也引发了行政违法行为与刑事犯罪行为的交叉。刑罚本身具有严厉性，还会伴随着“犯罪标签化”等间接后果，因此对刑罚的采用需要谨慎。在本罪适用范围扩大的情形下，以刑代管的嫌疑也不断出现[3]。在“王瑞丰、高海鹏非法利用信息网络案”（河南省唐河县人民法院（2021）豫1328刑初16号刑事判决书）中，被告人加盟“微时空”非法信息推广平台，推广非法信息，但判决书中并未载明是何非法信息，最终被告人被认定为非法利用信息网络罪。同样推广非法信息的行为，在“陈XX非法利用信息网络案”中（常州市公安局武进分局武公（马）行罚决字〔2021〕2811号行政处罚决定书）被认定为行政违法行为。此外，最为典型的是利用信息网络发布招嫖信息的行为，同样的行为可能会被认定为行政违法行为[4]，也可能认定为刑事犯罪⑤。而事实上，单纯向意欲嫖娼者介绍卖淫场所，而与卖淫者没有任何联络的，不能认定为介绍卖淫[5]1535。因此，对于与卖淫者缺乏意思联络，仅向不特定对象发布招嫖信息的行为并不属于发布《解释》中规定的违法犯罪信息，也不应依据非法利用信息网络罪进行处罚。需要说明的是，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号）第八条第二款对利用网络发布招嫖信息的行为进行了明确规定，其中情节严重的，依照非法利用信息网络罪定罪处罚。这似乎为此类行为认定为本罪具有明确的法律依据。但作为新法的《办理利用网络犯罪案件解释》已经对非法利用信息网络罪的行为类型与外延作了新的规定，即已经将非“可构成犯罪的违法行为”的单纯招嫖行为排除于非法利用信息网络罪之外，按照新法优于旧法的法律原则，应当认为上述将发布招嫖信息行为认定为非法利用信息网络罪的解释已经被修正而失去法律效力，进而不应被继续适用。因此根据现行《办理利用网络犯罪案件解释》，利用信息网络发布招嫖行为并不属于可能构成犯罪的违法行为，但在实践中通过信息网络发布招嫖信息的行为，仍被大量刑事追责。

（三）情节严重标准单一

在“情节严重”的认定标准方面，在279个“设立网站、通讯组”的案件中，有106个载明了设立网站的数量，23 个载明网站注册人数；在118个“发布信息”案件中有86个均未载明信息数量；在全部案件中，203 个案件未载明违法所得数额。由此可见，一方面，大部分案件均以个别数量标准进行情节严重的认定，未综合考虑违法所得等多种因素，甚至部分裁判文书中并未提及“情节严重”的认定理由。实践中有辩护人以被告人行为未达到情节严重标准进行辩护，但并未被采纳，如铁岭市银州区人民法院（2020）辽1202刑初211号刑事判决书。通过裁判文书展示的内容可以发现，同一案件中可以作为情节严重认定依据的内容呈现多样化特征，同一案件可能同时包含信息数量、违法所得数额、危害后果、通讯群组或网站注册人数、行为次数等多个内容。但是在司法实践中，往往仅选取一个数额进行认定，并未综合认定全部情节[6]593-603。另一方面，绝大多数案件都只对网站注册人数、通讯群组人数进行形式审查，直接将网站注册数量认定为注册人数，并未对用户对应的实际人数进行实质审查。在“刘国非法利用信息网络案”（莒南县人民法院（2020）鲁1327刑初308号刑事判决书）中，行为人在朋友圈发布烟草制品信息，公诉方提供了各行为人朋友圈好友数量，但法院在认定情节严重时并未明确具体认定标准，也未明确是否对朋友圈中被屏蔽、仅聊天功能的好友数量进行剔除。实践也存在对于情节严重标准认定时，以“大量”“多次”等词汇进行模糊描述，未查证具体获利数额，更难以充分评价涉案行为的社会危害性，模糊了本罪的入罪门槛。

情节严重的标准缺失，容易造成行政处罚与刑事处罚之间的衔接不畅，进而造成处罚严重程度失当。对于发布“六合彩”赌博信息的行为，既可能被认定为行政违法行为予以行政处罚，也可能以本罪进行处罚，罪与非罪的界限就在于发布信息的行为是否符合情节严重的标准。在“俞某行政处罚案”中，在朋友圈发布多条“六合彩”赌博信息的情形被认定为违法行为[7]；而在“项督明、张伟等非法利用信息网络罪案”（江苏省苏州市吴中区（吴县市）人民法院（2020）苏0506刑初818号刑事判决书）中，被告人发布大量“六合彩”赌博短信，被认定为非法利用信息网络罪；在“汤XX非法利用信息网络案”（江阴市公安局澄公（华）行罚决字〔2021〕3720号行政处罚决定书）中，行为人搭设4个网站，允许网站会员在网站发布赌博网站等违法犯罪广告，非法获利1.7万元，最终被提起行政诉讼。上述三起案件发布信息类型相似，但在第一个案件中，行为人发布平台为微信朋友圈，虽然发布信息数量相较于后两个案例较少，但朋友圈和网站具有公开性，短信具有针对性，同一次发布行为带来的信息浏览量相差较大，因此无法仅通过衡量发布信息的数量来判断三个案件中社会危害性大小。从非法获利数量而言，后两个案例获利数额相似，但二者之间行政处罚与刑事处罚结果相差悬殊，也反映出实践中罪名适用存在情节严重认定困难的问题。

三、本罪入罪标准的改进路径

本罪的入罪标准虽然已经通过《解释》得到完善，但通过司法实践的检视发现，入罪标准仍未充分满足实践需求，司法适用的困境依旧存在。对此，应当通过对三个标准的分别优化，实现本罪入罪标准的进一步完善。

（一）标准一：行为类型应当限制解释

本罪并不存在兜底性条款，因此本罪的行为类型，仅限于法律条文明确规定的行为类型，应该进行严格的限制解释，对于不属于“行为一：设立网站、通讯组”“行为二：发布信息”的行为，不应该纳入本罪的评价范围，即在“标准一”的阶段，就排除其他行为的入罪可能性，避免本罪的“口袋化”适用和同案不同判现象出现。例如伪基站并非网站，而是为发送短信等提供信号的设备，因此设立伪基站的行为不能解释为“设立网站”，应当按照伪基站的性质，对设立伪基站发送诈骗短信等违法犯罪信息的行为，依照扰乱无线电通讯管理秩序罪、诈骗罪等罪名规制。限制解释并非一味地限缩，对于本身属于“设立网站、通讯群组”“发布信息”的行为，仍应当在本罪的犯罪构成之内，继续进行“标准二”和“标准三”的判断。例如对于邀请新成员加入已经设立完成的群组的行为，仍可以解释为“设立通讯群组”的行为，因其本质上仍是对群组的建设和完善，但这一行为的社会严重性与直接设立新的群组相比应当有所区分，具体可以通过“标准三：情节严重”来进行考察，而非在“标准一”的阶段就将其划分在入罪标准之外。

（二）标准二：坚持并完善“ 部分违法+ 犯罪说”

在“违法犯罪”解释的诸多争议中，《解释》采用了目前较为合理的“部分违法+犯罪说”，在《解释》施行后，司法实践中有关“违法犯罪”争议的案件大大减少，足以证明“部分违法+犯罪说”具有可行性，并取得了良好的实际效果。因此，《解释》中关于“违法犯罪”的规定思路可以继续延续，继续采用“部分违法+犯罪”这一趋于折衷的方式能够在实现打击网络犯罪目的的同时，避免刑事防线过度迁移。但不可否认的是，《解释》对“违法犯罪”的规制并非完美，如前所述，司法实践中因“违法犯罪”标准引发的司法适用问题仍然存在，因此“部分违法+犯罪说”的思路需要进一步修正。为了避免实践中出现的“违法”行为过于宽泛问题，减少本罪名“口袋化”的倾向，实现网络犯罪早期预防的治理效果，有必要对司法解释中“违法犯罪”的规定进行适当优化，以更好地解决实践中出现的定罪乱象。应当在司法解释中进一步补充明确，将违法犯罪限定为与条文明文列举的诈骗等行为的法益侵害性相当，具有侵害重大法益危险性的活动。结合《解释》已有的规定，对于“违法”行为的判断，一方面先判断行为是否具有刑事违法的可能性，再判断行为是否因未满足情节等标准而不构成犯罪，即是否属于“可能构成犯罪的违法”；另一方面也要判断行为是否具有与列举行为相当的法益侵害性。

（三）标准三：情节严重采用综合认定和实质认定

目前《解释》第十条虽然列举了情节严重的情形，但这一规定存在单一化和机械化的弊端。其一，仅对网站个数和注册账号数量进行规定，未规定实际信息的浏览量，也未说明当同一案件中具备多个可以作为认定标准的依据时，应当如何认定。仅以单一标准对情节进行认定，极易出现认定片面的情形。例如行为人甲设立10个通信群组，但群组中人数较少，且存在重复的用户，行为人乙设立3个通信群组，但每个群组中均具有上百人，对两个行为人的情节进行评价时，若仅以群组数量进行衡量，则有以偏概全之嫌。此外，对于朋友圈等常见发送信息的渠道是否属于网站，对应账号数量如何界定，也缺乏明确规定。因此对于“情节严重”的认定不能拘泥于单一化认定，应当结合全案中出现的信息或网站数量[8]227、获取非法利益的数额、受害人损失、造成的社会影响等因素，进行全面充分的考量。对于朋友圈等未明确规定的平台则对照通讯群组等相似渠道进行比照。其二，现有规定的数额认定为形式审查，仅以数量是否达到司法解释规定的数额进行认定，对于多个账号是否对应同一用户、多个群聊是否存在重复账号等并无明确规定，缺乏对“情节严重”的实质审查，应当对重复信息、仅在网站中注册但从未有过浏览记录的账号进行剔除。其三，由于情节严重的认定标准模糊，司法实践中的裁判文书也无法对情节严重的认定过程进行详实地论证，仅在文书中明确“情节严重”这一结果。对于情节严重的标准，一方面需要改变司法实践中较为单一的认定方式，从“单一认定”转变为“综合认定”；另一方面，将现阶段“形式认定”的标准转变为“实质认定”，不能仅依赖网站注册人数、群组内人数等数据，就判定行为人是否属于情节严重，而是应该对人数、信息数等数额进行审查。在对通讯群组成员数累加时，应当考虑成员的重复账号、发送信息后成员人数的增减等情况[9]63-67。而对于网站中信息的传播情况，宜以发布信息的条数和实际点击数共同作为认定“情节严重”的标准，排除发布信息后无人浏览的数量。

结语

本罪的设立是刑法为治理和预防网络犯罪的积极尝试，在设立之初虽然存在诸多争议，但通过理论的完善和《解释》的实施，已经呈现出打击网络犯罪的良好效果。通过对本罪入罪标准的解构，以及对三项入罪标准的分析，可以进一步明确本罪的罪与非罪界限。结合本罪入罪标准的相关理论，通过实践对入罪标准的检视和总结，可以归纳出对本罪三项入罪标准的完善思路，从司法解释和司法实践等角度不断探索本罪的司法适用的优化路径，从而对非法利用信息网络的行为实现有效治理。