契约型私募基金强制清算的现实困境与制度优化

摘 要：私募基金过度依赖IPO的退出模式导致了“退出难”问题，探索私募基金的强制清算制度有助于优化资源的市场化配置，保障私募基金投资人权益。但是目前契约型私募基金的强制清算存在着缺少法定强制清算情形、清算主体义务规定不明、清算程序执行缺乏监督、清算组工作机制不畅的现实困境。因此，从启动到治理，再到清算后的事务处理，需要建构起完善的制度流程。首先，完善强制清算的启动程序，明确基金管理人为清算义务主体；其次，完善清算组内部治理机制，明确清算小组的成员组成和更换机制，建立健全有效的工作机制和监督机制；再次，选择性地引入司法鉴定程序；最后，完善清算后的职责体系，确保契约型私募基金的强制清算合法合规，使契约型私募基金强制清算制度的构建沿着法治化轨道有序展开。

关键词：契约型私募基金；强制清算；基金财产独立性

中图分类号：F830.91 文献标识码：B 文章编号：1674-2265（2024）09-0083-10

DOI：10.19647/j.cnki.37-1462/f.2024.09.009

一、引言

经过三十多年发展，中国私募股权投资行业已然成为实体经济的重要支撑。截至2022年末，已在中国证券投资基金业协会完成登记的私募投资基金管理人共计约2.4万家，已备案存续私募投资基金约14.5万只，管理资产规模超20万亿元①。然而，私募基金“退出难”问题却日益凸显。通常而言，私募股权基金“募投管退”周期大概为5～8年，但目前延期现象比较普遍。基金年限和退出渠道限制导致基金到期难以顺利退出，给基金管理人带来压力。这不仅影响基金收益，也制约行业健康发展。

造成这一困难的主要原因在于，国内90%的私募基金过度依赖IPO这一退出模式，已经形成单一渠道的“堰塞湖”（睿思中国，2023）[1]。反观美国及欧洲等成熟市场，私募基金退出路径往往以并购退出为主，同时，S基金、IPO等多种退出渠道并行。据不完全统计，截至2022年末，到期清算的基金规模就超过1.3万亿元，亟待寻求合适的退出路径（睿思中国，2023）[1]。相较于并购退出、协议转让和公开市场等非清算型退出模式，强制清算虽然占比较少，但由于存在法律规范缺失、金融监管不完善等问题，近几年纠纷频发。

一直以来，学界对私募基金清算的研究较少，尤其是对契约型私募基金的强制清算问题缺乏必要关注。《民法典》施行以来，相关司法解释制度不断完善，《公司法》也于近期完成大修，本文在吸收和借鉴公司清算制度的基础上，对契约型私募基金强制清算的现实困境进行分析，探讨切实可行的解决方案。

二、契约型私募基金强制清算的现实困境

从契约型私募基金的清算流程来看，主要存在着实体和程序两方面的问题，前者主要是规范层面上的法定清算事由缺失、清算义务主体未定，后者则体现为清算组工作缺乏监督以及工作机制不畅通。

（一）缺少法定强制清算情形

我国《证券投资基金法》并未规定一般的私募基金强制清算的法律规范，国务院2023年出台的《私募投资基金监督管理条例》的规定也远不足以解决私募基金清算中面临的各类问题，而且单个私募基金合同的终止并不足以引起整个私募基金的终止。

一方面，《证券投资基金法》中并未区分基金合同终止与基金终止，基金合同的终止并不等于基金终止。《证券投资基金法》第八十条规定，有下列情形之一的，基金合同终止：（一）基金合同期限届满而未延期；（二）基金份额持有人大会决定终止；（三）基金管理人、基金托管人职责终止，在六个月内没有新基金管理人、新基金托管人承接；（四）基金合同约定的其他情形。但是，私募基金终止与基金合同终止应当是两个概念。另一方面，目前的《证券投资基金法》中只规定了公募基金合同的终止事项②，并规定了公募基金终止后，基金管理人负有组织清算组对基金财产进行清算的义务③。而关于私募基金合同的终止，《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理条例》皆未予以规定，而是将私募基金终止的权利和义务下放给了当事人自主约定④。但由于缺乏明确的法律指导，以及中国证券投资基金业协会引导性文件对公募基金合同终止条款的参照⑤，在契约型私募基金中基金合同终止的法律适用存在较大的模糊性。

此外，从合同法的基本原理出发，在契约型私募基金的法律关系中，投资人与基金管理人、基金托管人通过签署基金合同建立法律关系，但是互相没有意思联络的投资人之间并不存在合同关系。根据合同束己原则，一个投资人请求终止自己的私募基金投资合同，并不影响其他投资人与管理人之间的合同关系。单个私募基金合同的终止不会直接导致整个基金的终止和清算。从法院裁判的角度出发，单个私募基金合同的终止也无涉整个私募基金的终止（上海市高级人民法院课题组，2023）[2]。在涉及私募基金投资的纠纷中，若满足合同当事人实现所约定的解除权的条件，或由于募集机构的非法、违规、违约行为导致合同目的无法实现，投资者都享有约定或法定的合同解除权。在这种情况下，投资者有权主张其约定的或法定的解除权，进而要求解除相关合同，并要求返还其投资的本金及相应的利息收益。但对于基金整体的存续与终止，目前尚不存在一个涉及所有投资人的“一键终止”程序。

（二）清算主体义务规定不明

除了缺乏法定的清算情形外，另一个对契约型私募基金的清算影响甚巨的问题是，现行规范中也缺乏类似公司清算过程的法定清算义务体系。《证券投资基金法》以及《私募投资基金监督管理条例》的规范缺失则导致了私募基金清算义务主体不明的问题。清算义务人的概念来自公司法，是指在公司解散时负责依法组织清算的民事主体，核心职责是组建清算组以启动清算程序⑥。对于公募基金，《证券投资基金法》明确规定，当基金合同终止时，基金管理人有责任组织清算组对基金财产进行清算③。清算组由基金管理人、基金托管人及相关的中介服务机构组成。其中，基金托管人在清算过程中的责任主要是根据法律规定和基金合同的约定，按照基金管理人的投资指令进行清算和交割。因此，公募基金的清算责任分配相对明确，基金管理人是法定的清算义务人，而基金托管人则是清算组的成员之一，除非合同另有约定，否则托管人并不直接承担组织清算的义务。

对于私募基金，根据《证券投资基金法》“非公开募集基金”章节的规定，基金财产的清算方式等事项主要由当事人自主约定。相关的指引文件尽管要求明确清算小组的组成及责任，但并未明确指出由谁负责启动清算程序。即使2019年发布的《私募投资基金备案须知》明确规定私募基金应当遵循强制托管的原则，必须由取得基金托管资格的托管人进行托管，但从整体上看，现有法律规范对于管理人还是托管人担任清算启动人、抑或托管人为替补清算义务人并无结论。从保护债权人的角度出发，投资人是否应当主动承担清算启动的义务也存在争议。

其一，基金管理人作为私募基金管理与服务的提供者，并不当然地负有强制清算的义务⑦。对于公司型和合伙企业形式的私募基金，其清算过程往往更多地反映了股东或合伙人的意志。在这种结构中，即使管理人的角色至关重要，但法律上并没有明确规定管理人必须担任清算人。同样，托管人也不是法定的清算人。对于契约型私募基金，在《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》及《私募投资基金合同指引1号》中，关于法定清算人并未直接作出规定，而是更多依赖于当事人的自主约定。尽管《私募投资基金合同指引1号》为清算小组的组成及职责提供了较为明确的指引⑧，但这些规定并不属于法律法规，因此，不具备法律适用上的强制性。由于现行法律规则在私募基金领域尤其是契约型基金清算方面并不完善，在缺乏明确指导的情况下，部分契约型基金并未设立托管方。即使一些基金合同明确规定了托管人的角色，但在清算环节，托管人也有可能被排除在清算组之外。通常情况下，在没有法律强制性要求的背景下，托管人会担心因作为清算组成员履职不当而招致赔偿责任，所以选择不参与清算过程。

其二，法律也没有赋予投资人直接参与清算的权利。在公司型和合伙型私募基金中，法律赋予了投资人直接参与清算组的权利，使其能够直接参与并监督清算过程，维护自身权益。然而，在契约型私募基金中，《证券投资基金法》等相关法律规则或监管文件并未赋予和保障投资人直接参与清算组的权利。从投资人承担清算义务的角度看，基金份额持有人大会制度在基金法律关系中占据着举足轻重的地位。基金份额持有人大会制度是为了保护投资人的权益而精心设计的一项核心制度。基金份额持有人大会不仅为投资人提供了一个行使共益权、保护自益权的重要平台，还是契约型基金运作中的权力机构，其地位相当于公司中的股东会，具有决定性的影响力。但在实际操作中，基金份额持有人大会制度也面临着一些挑战和障碍，其中，最突出的问题就是召集人的缺失。受托人（如基金管理人）可能出于各种原因怠于履行召集义务，导致大会无法及时召开。而即使投资人自行召集大会，也面临着诸多困难。

综上所述，当前法律规则在私募基金清算组组成方面存在不足，清算组的组成方式往往充满了任意性，缺乏统一的标准和规范。首先，管理人、托管人并非清算组的法定成员，其是否参与清算过程往往取决于基金合同的具体约定，缺乏法律层面的强制性要求；其次，对于投资人而言，没有直接参与清算组的法律保障；最后，由于缺乏有效的监督和管理机制，清算义务人所遴选出的作为清算组成员的第三方服务机构并不存在客观性和公正性，且容易沦为管理人的附庸。这些情形都将导致清算工作的公正性和客观性受到质疑，甚至损害投资人的利益。

（三）清算程序执行缺乏监督

上述两个问题存在于清算程序启动之前，而在清算组成立之后的正式清算程序中，清算组成员并不当然由投资人等利益相关者担任，也缺乏法定的监督程序来管控清算人的行为。

《私募投资基金备案须知》第二十八条规定契约型私募基金终止后应当进行清算，但该条款仅模糊地规定了基金终止后应进行清算，宣告性地表明“要保护投资者的合法权益”，而真正与契约型私募基金清算有关的规定，还需要回到《私募投资基金备案指引第1号——私募证券投资基金》（以下简称“备案1号”）第二十三条。然而，“备案1号”第二十三条仅在列举终止事由之后，象征性地提及基金终止时有清算要求，有关清算组成员的具体规定还要结合《私募投资基金合同指引1号》第五十七条之规定。简言之，契约型私募基金的清算小组成员由基金管理人和托管人组成，必要时可以聘请外部工作人员。然而，从规范名称就可以看出，契约型私募基金终止时组成清算小组并非依据法律，而是依据此前的基金合同，问题便由此产生。

首先，投资人无法定性参与清算的权利。在缔结基金合同时，投资人关注的核心条款是投资与收益条款，较少关注基金终止时清算组成员的构成条款，而该类条款往往由基金管理机构提供，合同当事人不会对清算条款做出变更，多在未经审查的情形下就缔结了此类条款，即使这种格式条款形式上无意排除投资人参与清算小组的权利，但实质上却导致投资人试图参与清算时缺少法律依据。投资人无法参与清算则会引发一个更为严重的问题，即管理人和托管人在清算过程中面对各类与投资人利益相关的基金财产时，可能不会采取最有利于投资人的处理方式，甚至有可能利用其在清算过程中的强势地位，变相谋取利益。

其次，清算小组缺乏内外部监督机制。在公司清算的过程中，有内外部两重监督，前者是通过清算人会议和法律规定来监督清算小组的行为，清算组成员如有违规行为，不仅会受到内部会议的处罚，还有可能在对公司财产造成损害后承担法律责任；后者则是通过法院、债权人会议等主体来对清算组进行监督（刘敏，2012）[3]。反观契约型私募基金的清算过程，在内部缺乏投资人制衡，没有建立与违法行为对应的责任体系，更为严重的是，缺乏外部监督机制来监管整个清算小组的行为。如前文所述，一旦基金合同没有约定，清算组成员的行为就不受投资者控制，而清算组最重要的工作之一是制定清算方案，公司清算过程中清算组所制定的清算方案须经外部债权人同意，但契约型私募基金的清算方案的制定过程没有投资人的参与，而且在方案制定后也无须投资人表决确认，这意味着清算组对基金财产享有绝对控制权，可以随时随地以不受监督的方式来处理基金财产，投资人所获得的仅是一份被清算组“修饰”后的清算方案。除此之外，公募基金的清算报告经会计师事务所审计后方能通过，而法律并未对契约型私募基金的清算报告提出审计要求，投资人也难以在复杂的公司财务报告中发现清算组的违规行为。

最后，契约型私募基金缺乏法定议事规则，无法及时有效地处理清算过程中的各类问题。商业世界波谲云诡，涉及各类投资事项的私募基金尤甚，即使清算组在清算过程中不得为与清算无关之事项，但面对清算过程中“有问题的清算人”和“须解决的清算事项”，清算组也无法回避。对于“人的问题”，公司清算时可由股东会决议解任和法院裁定解任，而在清算事项的表决和判断上，公司清算组在公司利益最大化的立场上自主判断且在工作方式上准用董事会的表决机制（刘敏，2012）[3]。与公司不同，契约型私募基金中的清算组在这两个问题上都缺乏妥当的处理方案。如果清算组成员出现违规行为，投资人和法院原则上都没有解任的权利。同样的，受制于清算组的成员结构，在处理涉基金事项时，清算组不仅缺乏可供使用的决议规则⑨，其利益立场还不当然倾向于投资人。

（四）清算组工作机制不畅

在清算组的工作过程中，各方主体的利益关系错综复杂，又因缺乏权威机关主导，清算工作难以开展，甚至产生迟滞。

第一，管理人缺乏主动沟通的立场。不妨反问，除了客观原因，基金投资失败后不得不走向清算，是否应当至少部分归因于基金管理人？而本身便有问题的基金管理人一旦进入最后的清算小组，是否大概率会做出对投资人不利的行为？其原因在于，投资人与管理人之间通常可能签订保底条款或者特殊情况下的刚兑条款⑩，管理人如果在基金管理过程中有不当行为，为了掩盖此前的错误，在清算过程中难免会试图阻止投资人获得对其不利的信息。另一个原因是，基金进入清算阶段之后，本身便有问题的基金管理人很有可能利用自身在清算小组中的地位和信息优势，实施越轨行为，以从投资人身上攫取最后的利益（郭善甲，2020）[4]。因此，管理人在清算组工作过程中可能会消极沟通，甚至拒绝沟通，阻碍清算工作进行。

第二，投资人缺乏与清算相关的专业知识。在司法实务中，涉基金的清算小组之组成不是固定的，通常会依据清算时所面临的困难来设置清算组的人员结构，其核心依据是投资者的切身利益。倘若基金有重大对外投资项目尚未退出、大额资产仍需处置变现或者仍有资金涉诉，利益相关的投资者可要求委派工作人员参与清算工作（付才权，2023）[5]。然而，私募基金的投资人不是专业的律师、会计师，也不是专业的投资人员，不能准确判断基金清算中的具体问题，倘若让其深度参与清算，可能会给管理人和托管人带来大量的沟通成本，本身各方便处于对立立场，倘若因为沟通不畅而激化矛盾，更会影响清算工作的进程。

第三，清算组中的第三方服务机构选任机制不中立，容易被管理人操控。有研究指出，从金融的角度来看，私募基金持有资产的流动性不足、私募基金的产品期限与底层资产退出周期不匹配以及基金管理人的资产管理和处置能力较弱等导致基金产品到期无法清算（上海市高级人民法院课题组，2023）[2]。实际上，由于基金终止涉及多种专业知识，许多基金可能牵涉几百个债权债务关系，其投资对象可能也包括数十家甚至上百家企业，无论是管理人还是投资人，都不一定能当然地处理好其中的专业信息，因此，特定情况下需要聘请第三方服务机构。然而，目前的规范并未指明如何以及何时聘请专业机构，导致实务中该权利由管理人行使。上文业已指明管理人在清算中可能存在掩盖真实信息的动机，此种不良动机下所聘请的专业机构容易被管理人所操控，丧失其自身的独立性，向清算组提供虚假信息。

总体来看，基金清算过程可能没有规范化的工作流程，容易导致信息不畅通，且没有统一的清算规则，工作过程也存在较大的随意性。此外，清算组本身人员复杂，各方利益倾向各不相同，既有相互矛盾又有重合，易造成互相掣肘、衔接失灵的困境。

三、契约型私募基金强制清算的制度优化

上文从程序和实体两个层面分析了契约型私募基金所面临的现实清算困境，其目标在于剖析现存的具体问题，而无论是规范缺失引发的清算启动难，还是程序不当导致的清算过程难，都属于优化私募基金清算制度方能解决的问题。

（一）完善强制清算的启动程序

优化契约型私募基金的清算流程需要多方面和深层次的手段协力，而在所有的综合性措施落实前，首要措施便是界定清楚强制清算的启动主体和启动程序。

1. 明确基金管理人为清算义务主体。由于我国社会诚信制度和基金清算法律制度不健全，私募基金在出现终止事由后多有怠于清算或者违法清算等行为，如管理人在基金须解散前销声匿迹，或者不履行清算义务，置投资人利益于不顾，甚至故意篡改、销毁内部账簿，或者开始隐匿、私分、转移现有财产。上述违法行为严重损害投资人的合法权益，因此，需要借鉴公司法领域中的清算义务人之概念，通过明确基金管理人为法定清算义务人，强化其清算意识，在其不主动履行清算义务时，通过责任承担机制来填补投资人的损失。

在具体的清算义务人的设定上，本文认为基金管理人和托管人应以先后顺位担任清算义务人。从法理基础来看，第一顺位的清算义务人应当是基金管理人，这是因为契约型私募基金关系中的投资人、管理人和托管人是主要的法律关系主体，投资人投资基金是基于对管理人的专业技能和资金管理水平的信任，管理人获得管理费用作为对价，也因此负有对投资人的信义义务。同时，清算需要以基金的第一手财务资料为基础，管理人在日常管理过程中当然地享有此种信息优势（廖倩，2022）[6]，法定要求其承担清算义务可以逼迫其主动履职，提高清算效率，实现清算目的。此外，由于私募基金经常出现管理人“跑路”逃避职责的情况，仅将管理人作为清算义务人还是有可能出现不能清算的情况，而托管人之作用是为了保护基金财产安全（黄伟峰和程俊杰，2023）[7]，如果管理人缺位，应当将基金托管人作为备选的清算义务主体（陈洁，2023）[8]。

2. 完善决议终止程序。契约型私募基金的终止途径有二，其一为基金份额持有人大会决议终止，其二为基金出现类似于公司清算时的解散事由，法定性地终止基金存续。要从根源上保护投资人的利益，须在上述两种途径中为投资人提供实际的帮助。

在基金的决议终止路径中，现有规定要求由基金管理人召集基金份额持有人大会，表决终止基金的存续。然而，实践中出现了很多基金管理人失联、注销和消极履行管理义务的情况，导致投资人无法及时、有效地通过基金份额持有人大会对基金现有财产进行清算。对此，近期的理论和实务发展提出了新的解决方案，即法定性地要求基金托管人与管理人共同履行召集基金份额持有人大会的职责。不过，这一做法仍存在争议，持肯定意见的观点认为，托管人与基金管理人作为契约型私募基金中的共同受托人，基于基金管理协议之约定，皆应对投资人履行受托责任，对投资人的违约行为属于共同背信行为（刘俊海，2023）[9]，应尽信义义务维护投资者权益。此观点从立法目的上对《证券投资基金法》进行解读，认为该法是基金行业的核心规范，应当将其适用范围扩大至股权和债券基金，推导出基金管理人应当承担此责任（张晓云，2023）[10]。而持反对意见的主要是以托管银行为代表的托管人，其认为召开持有人大会超出了托管人的法定职责，《证券投资基金法》第八十四条之规定仅适用于公募基金，私募基金的托管人不负此种义务（张国蓉和张辛茹，2018）[11]。

本文认为，为了在终端加强对投资人利益的保护，应当参照公募基金的做法，将托管人也置于召集投资人大会的义务体系中。其原因在于，无论是私募基金还是公募基金，托管人在各方关系中都具有类似的作用，即受投资人之托，依法监督受托资金的进出（洪艳蓉，2019）[12]，其义务一方面来源于法律规定，另一方面则是基于投资人对其之委托，法律之所以强化管理人在公募基金中的法律责任，是因为公开募集的基金往往涉及大多数法律主体的资金，一旦出现问题，易产生公共性的法律风险。然而，随着私募基金的快速发展，其中的托管人所监管的资金总额也牵涉多方利益，两者之间的分野已经逐渐缩小，因此，在托管人责任上类推公募基金亦有正当性。

3. 构建法定终止程序。应当借鉴公募基金终止条款和公司清算的法定事由，完善私募基金法定终止程序。欲为契约型私募基金提供法定终止事由，先要明确契约型私募基金法定终止之概念。公司法领域中，所谓公司的终止，是指根据法定程序使公司的法人资格归于消灭的事实状态和法律结果（李东方，2012）[sueLiEbdNphY9UkO9kEyNg==13]，终止过程必须依法定程序进行，完成清算工作方能最终实现终止目的。对契约型私募基金而言，终止没有消灭主体资格层面的目的，但其清算工作的目的和基本要求都与公司终止类似，主要是为了对基金存续期间的投资活动和财产状况以及相关债权债务状况进行清理，因此，在概念构造上可参照公司终止。明确概念之后，再参照公司和公募基金构建契约型私募基金的法定终止事由。公司终止的主要原因是解散和破产，解散主要包括自愿解散、司法解散和行政解散，都有与之对应的法定事由⑪。类似的，在公募基金的终止中，以《证券投资基金法》第八十一条为规范依据，法定性地设定类似于公司解散事由的基金终止事由，如基金届期、决议终止等。尽管契约型私募基金在法律构造上与二者不同，但三者在市场中都是常见形态，都应遵守市场退出制度，遵守出现法定事由即应退出的要求。在具体的法定终止事由设定上，应当以三者的共性为基础，结合保护投资人利益的价值取向，借鉴《证券投资基金法》第二十八条和《公司法》中关于自愿解散的事由，为契约型私募基金设定“到期未延期则终止”的自愿终止事由。除此之外，还应在私募基金的管理人、托管人职责终止时为投资人提供法定终止途径，以开启基金清算的程序，终结基金的存续。

（二）完善清算组内部治理机制

上文欲解决的是清算程序启动环节中出现的问题，而清算过程的主导者是清算组，要解决这一环节中存在的不当侵害投资人利益等问题，还应从清算组人员构成和运行机制入手。

1. 明确清算小组的组成和更换机制。在契约型私募基金的清算过程中，清算小组的成员构成及其更换机制是确保清算过程公正、透明、高效的关键。清算小组成员的选拔应严格遵循如下标准：首先，清算小组至少应包括一名甚至数名具有高级财务资质的专业人士，负责准确进行资产评估、债务清理和财务报表的编制。此外，成员须具备丰富的税务知识，以合理合法地处理税务问题，减少不必要的税务负担。其次，清算小组应包括具有律师资格的法律专家，确保清算过程符合相关法律法规，并能及时处理可能出现的法律纠纷。法律专家需起草和审查各类法律文件，确保清算过程中所有文件的合法性和有效性。最后，成员须具备资产评估和处置的专业知识和经验，能够合理评估基金资产的价值，并有效地进行资产变现（吴弘和陆瑶，2022）[14]。清算小组成员还应对基金运作、投资组合及管理情况有深刻了解，确保清算顺利进行。成员应熟悉基金的历史交易和合同条款，以便在清算过程中做出准确判断。

为了确保清算过程的公正和高效，当清算小组成员出现资质瑕疵或存在违法违规及损害投资者的行为时，应当及时进行更换。更换机制应包括如下关键点：首先，定期对清算小组成员的资质进行审核，确保其专业能力和道德操守符合要求。建立内部和外部的监督机制，对清算小组的工作进行监督，及时发现和纠正可能的问题。其次，一旦发现清算小组成员存在违法违规行为，基金管理人应当立即启动调查程序。确认违规行为后，应立即终止该成员的工作，并根据法律规定追究其法律责任。若发现清算小组成员存在损害投资者利益的行为，应及时向监管机构报告，并启动更换程序。在新的成员到位之前，应采取临时措施确保清算工作的正常进行。最后，清算小组成员的更换应在投资者大会或通过其他公开渠道进行公告，确保过程透明、投资者知情。更换后的清算小组成员应符合上述专业标准，并在投资者大会或其他合法程序中获得认可。

2. 完善清算小组的工作机制。在契约型私募基金的清算过程中，清算小组的工作机制至关重要，需建立有效的表决机制、业务运营机制以及权责分担机制。

首先，表决机制是确保清算过程透明和公正的重要手段。在清算过程中，涉及重大事项的决策，如资产处置方案的确定、财务报告的审计结果、清算报告的审批等，都应通过民主表决的方式进行。清算小组成员应包括基金管理人代表、独立第三方专家及投资者代表，确保各方利益得到充分体现。应规定明确的投票规则，例如，在做出重大决策时需达到三分之二或以上成员的同意，才能通过决议（吴弘和陆瑶，2022）[14]。同时，需设立异议处理机制，对少数意见进行记录和分析，确保决策过程透明公正。

其次，业务运营机制的高效运转是实现清算目标的基础。清算小组应建立严格的工作流程，包括资产清查、价值评估、处置方案制定与执行、债务清偿等环节。每个环节都应设立明确的时间节点和责任人，确保各项工作有序进行。在资产清查和价值评估过程中，应尽量采用市场公允价值原则，确保资产处置过程中的对价合理公允。此外，清算小组应积极利用信息化手段，提高工作效率，如建立电子档案管理系统，实时更新资产处置进度和资金回收情况，方便各方查询和监督（邢浩和魏向清，2024）[15]。在处置基金财产时，应优先选择公开拍卖、招标等公开透明的方式，最大限度地维护投资者的利益。

最后，清算小组需要建立完善的权责分担机制，以明确各方职责，确保责任落实到位。应根据清算小组成员的专业背景和职责范围，明确分工，责任到人。财务负责人应负责资产清查和财务报告的编制，法律负责人应确保所有清算行为符合法律法规，资产处置专家应制定和执行资产处置方案。此外，清算小组应定期召开工作会议，汇报和讨论清算进展，及时解决遇到的问题。为了增强责任意识，应建立问责机制，对因玩忽职守或违规操作导致的损失，相关责任人应承担相应的法律责任和经济赔偿。

3.加强清算小组的工作监督。建立完善的财务审计、合规性抽查、资产处置监督等机制，是保障契约型私募基金清算工作顺利开展和维护投资者权益的必要措施。

首先，财务和税务审计是清算小组工作监督的核心环节之一。在清算过程中，清算小组需要对基金的财务状况进行详细清查，并编制清算报告。为了确保财务数据的准确性和真实性，必须引入独立的第三方审计机构进行财务审计。审计机构应对清算期间的所有财务交易、资产估值、债务清偿等环节进行全面审计，并出具审计报告。该报告应详细记录清算过程中的资金流动、资产处置情况以及可能存在的财务风险。此外，税务审计也不可忽视，应确保所有税务处理符合相关法律法规，避免因税务问题导致的清算障碍和额外成本。

其次，法律合规方面的监督是确保清算工作合法合规的关键。在清算过程中，涉及的法律事项较多，如债务清偿、资产处置、合同终止等。因此，有必要对这些重大事项进行合规性抽查和核验。可以设立独立的法律顾问团队，定期对清算小组的法律合规情况进行检查，特别是对重大资产处置、债务清偿等事项的合法性进行审核。此外，还应建立法律合规风险预警机制，一旦发现可能的法律风险，及时提出整改建议并监督落实。

再次，重大资产处置的监督机制至关重要。由于资产处置直接关系到投资者的利益，必须确保处置过程的透明和公正。为此，可以建立资产处置的抽查报告机制。清算小组在每次重大资产处置后，应编制详细的处置报告，内容包括处置资产的类型、估值方式、成交价格、处置方式等。该报告应提交给独立的监督机构进行审核，审核机构应对资产处置的合理性、公允性进行评估，并将评估结果向投资者公开。同时，设立投资者参与机制，让投资者有机会对重大资产处置提出意见和建议，以增强清算工作的透明度和公信力。

最后，应有及时的纠错机制。清算监督机构应设立举报渠道，允许内部人员或外部利益相关者举报清算过程中的违法违规行为。监督机构应对举报内容进行调查核实，并根据调查结果对清算小组进行相应处理，如责令整改、处罚责任人等。

（三）选择性引入司法鉴定程序

目前，一般性的涉公司清算案件的主要案由通常表现为如下两种：一是公司清算义务人怠于组织清算，导致公司债权人的债权或者小股东的剩余财产分配权遭受损失；二是清算人在清算过程中不依法履行清算义务，通常表现为伪造公司财务信息，提前不当清偿债务，隐瞒公司财产等行为。一旦公司清偿发生上述两种情况，对于公司债权人而言，即使事后认识到自身权利受损，由于清算过程往往并不是由债权人主导，而是受制于公司大股东或者由大股东组织的清算组，债权人和小股东也很难证明其债权被不当损害。除此之外，在公司日常经营过程中，倘若公司在财务问题上存在《公司法》第二百五十四条中提及的违规行为，如另立账簿、提供存在虚假记载或者隐瞒重要事实的财务会计报告，公司债权人和小股东也难以在公司清算过程中发现问题。基于上述原因，在公司清算过程中，对涉及公司内部信息的违规行为，其利益取向应当偏向于保护公司债权人和小股东。进而，在具体的路径设定上，应当为上述主体提供实际上的举证优势地位。

回归至本文主题，契约型私募基金的清算较之于一般的有限责任公司的清算，其遇到的违法清算行为可谓是“有过之而无不及”，且基金在日常运行过程受到的监管压力小于公司。同时，契约型私募基金的投资人与私募基金之间的基础关系表现为合同，而公司股东与公司之间的关系则远非如此，公司股东除了是公司章程的缔约方之一，还是公司股东会的一员，不仅能够实际参与选任公司的执行机关，还可以随时对公司文件行使查阅的权利。反观契约型私募基金，其本身不表现为法律实体，也没有相应的组织体系⑫，运行仅受制于一系列合同，其投资人不仅很难监管基金运行过程中的各类细节，更困难的地方在于，在基金清算过程中，由于没有法定性的约束程序来管控各方行为，违法成本更低，投资人处于更为劣势的地位，极度缺乏保护。

从上文的分析来看，投资人在诉讼过程中，对于基金运行和清算中涉及的内部信息难以判断真伪。对此，实务界已有观点认为，私募基金系由管理人实际控制、运行和管理，在诉讼中，管理人应承担更高的证明标准（黄伟峰和程俊杰，2023）[16]。本文认为，除了在举证责任分配问题上应偏向于保护投资人外，在特定情况下，还需要赋予投资人以公权力作为信赖基础的民事诉讼审查手段。在民事诉讼中，司法鉴定程序对于判断证据真伪尤为重要，因此，可以选择性地引入司法鉴定程序，来维持诉讼当事人之间的利益平衡。我国司法鉴定程序的启动方式包括三种：第一种是当事人在诉讼过程中主动向法院申请，其依据为《民事诉讼法》第七十九条第一款之规定；第二种是法院释明后由当事人决定是否申请，其依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条；第三种是法院依职权鉴定，其依据是《民事诉讼法》第七十六条第二款之规定（曹志勋，2021）[17]。限于主题，本文不对上述三种启动司法鉴定的路径予以详述，但是基本可以看出，倘若在处理基金清算时加入司法鉴定程序，需要满足以下要求：首先，基金清算之后出现了与清算相关的诉讼。这意味着清算过程中可能出现了怠于清算或者违法清算的行为，导致利益相关方⑬提起诉讼，即在涉诉过程中方能加入司法鉴定程序。其次，司法鉴定程序本身是为了证明过程服务的，投资人应理性判断是否申请司法鉴定程序。具体来看，司法鉴定的启动分为当事人申请启动和法官依职权启动，其中当事人申请是常用路径，尽管本文赞同为涉基金清算诉讼提供司法鉴定渠道来保护投资人利益，但这也需要投资人合理判断是否申请司法鉴定以及何时申请司法鉴定。最后，在与契约型私募基金有关的诉讼过程中，是否启动司法鉴定须由法官依职权判断（吴弘和陆瑶，2022）[14]。由于涉清算诉讼往往涉及管理人或者清算人的不当行为，而司法鉴定程序本身并不能提高诉讼效率，容易影响诉讼进程，属于高成本且收益有限的行为，因此，这一程序并不当然能够为当事人随意适用。为了规避以上问题，法官在判断是否同意投资人申请时，应着重判断待证明事项与怠于清算和违法清算行为的相关性，在保护投资人的进路下，整体把控诉讼进程，妥当处理案件。

（四）完善清算后的职责体系

上文建议集中于解决投资人在清算过程中和清算诉讼中遇到的法律困境，但仅从前端约束管理人和托管人的行为还不能充分保障投资人的利益。本文认为要全面、立体地规范契约型私募基金的终止环节，更深层次地解决司法实践中频现的侵犯投资人利益之现象，系统地保护投资者合法权益，应当为投资人进一步提供法律保护机制，强化清算人违法时的责任追究机制，同时赋予投资人权利受损后的救济渠道。

借鉴公司清算纠纷的主要类型，基金违法清算行为也可分为两类，第一类是清算义务人违反了法定组织清算组的义务。公司清算中清算义务人所肩负之法定义务应包括及时组织清算组，为清算组开展清算工作提供诸如公司账册之类的重要文件（赵吟，2020）[18]。基金清算中清算义务人所需遵守之义务与此无异，具体表现为清算义务人应在法定期限内启动清算决议，召开基金份额持有人大会。倘若清算义务人违反了清算义务，亦可类推2005年修订的《公司法》司法解释（二）第十八条第一款之规定，赋予投资人因清算义务人违法行为受到损害后的救济权利，即可参照一般违法侵权之救济路径，就自身因此而受之损失，向清算义务人行使损害赔偿请求权。第二类则是清算组及其成员在清算过程中有违法行为。依2005年修订的《公司法》第一百九十条之规定，清算组在执行公司清算事务时负有忠实义务，其背后的理论基础并非源于公司的组织特性，而是基于清算组在公司清算中类似日常董事的地位。清算组在基金清算中的地位也与此无异，但有所不同的是，公司清算组的忠实义务之对象是公司，而基金清算组应当忠实于投资人。进而可类推2005年修订的《公司法》第一百九十条第三款之规定，设定清算组违反义务后的民事责任承担方案。此外，在赋予投资人救济权利的同时，还需要考虑这类责任的可诉性，对于基金管理人不组织或者拖延组织清算组清算的行为，应当根据其违法行为及相应的法律后果⑭，设定必要的民事赔偿责任规范，为投资人提供可以维权的诉讼实现机制，以落实法律规定（刘敏，2012）[3]。

除了上述以民事责任为主的权利救济路径之外，法律规范体系还涵盖行政和刑事责任，例如，公司清算的法律责任体系并不仅仅体现为赋予股东或债权人民事救济的权利，还包括公权力对违法行为的规范，强化了清算义务人和清算人违规后的行政责任和刑事责任⑮。实际上，私募基金这一投资结构本身易与刑法中非法集资、非法吸收公众存款等罪名的结构产生交集，其正当性由特殊规范所赋予，如果在此类结构中有违法管理或者违法清算的行为，很有可能扰乱金融秩序这类由刑法所保护的法益。如上文所言，由于清算组缺少内外部监督、成员身份复杂等，仅考虑民事责任很有可能对清算人缺乏威慑力。因此，如果清算组成员在执行清算事务时有违法和违规行为，应先对投资人承担民事赔偿责任，赋予投资人救济自身权利的渠道。特定情况下，完全可以为私募基金设定立体的责任规范体系，借由行政和刑事责任等多方面渠道规范涉基金案件中主体的行为，为投资人提供全方位的保护。

理论上，基金清算所产生的法律效果是，清算人通过清理基金的财产，将其估价、变现、分配和备案，使得因基金产生的财产和其他法律关系归于消灭。这意味着，依法完成清算的基金在中国证券投资基金业协会办理注销手续之前，所有的债权债务都已清算完毕，所有的法律关系和法律事务也都处理完毕。然而，由于基金所涉底层资金接受方并不一定能及时偿还债务，实践中总是存在着基金已经清算注销，但还是有遗漏的财产和债务未经处理的情况，对这类财产的处理和分配也是投资人权利保护中的重要一环。本文认为，即使管理人已经在中国证券投资基金业协会完成注销手续，投资人和管理人一旦发现新的可供分配的财产，也可以随时请求法院恢复设立或者重新组成清算组对其进行清算和分配。

四、结论

契约型私募基金作为证券投资基金的重要组成部分，发挥了重要的投融资作用。但在契约型私募基金运作和退出的过程中，法定终止途径的缺失、清算主体不明确、清算程序执行缺乏监督、清算组工作机制不畅等问题已成为制约其健康发展的重要因素。

本文以契约型私募基金为分析基点，但揭示的是整个行业存在的问题。如合伙型私募基金和公司型私募基金的清算组在内部沟通交流机制上也存在同样的弊端，而此类问题可导致投资人利益被不当侵害。又如，各类私募基金的管理人皆应对投资人负有信义义务，但规范层面上缺乏明确规定，类推或径行适用如《公司法》和行业自律规范中的要求显得模糊和欠缺体系性，且私募基金对管理人有着更高的授信程度，管理人应对投资人负有更高的信义义务，这并不能为《公司法》中的信义义务要求所满足。因此，如果将本文在制度优化层面上的建议扩张至整个私募基金领域，或可在一定程度上满足其他两类基金清算的现实需求。

在具体操作方案上，一方面，应通过设立托管人法定召集责任、提供投资人通信及信息获取途径以及设立资金保障等措施，有效解决决议终止过程中的召集障碍；通过借鉴公募基金及信托的成熟经验，构建适用于私募基金的法定终止机制，明确终止的条件、程序和后果，规范私募基金市场行为，防范风险。另一方面，则须明确清算义务人的范围及职责，维护投资人的合法权益；同时，加强清算组的内部治理与外部制衡，完善清算后各主体责任，提升清算工作效率和质量。

注：

①数据来源：中国证券投资基金业协会《中国私募投资基金行业发展报告（2023）》。

②《证券投资基金法》第八十条。

③《证券投资基金法》第八十一条。

④《证券投资基金法》第九十二条。

⑤《私募投资基金合同指引1号》第五十六条。

⑥《公司法》第二百三十二条。

⑦根据原《私募投资基金监督管理条例》，私募基金管理人在从事私募基金管理与服务活动中应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，信托关系下的信义义务要求基金管理人应依据约定日期尽快成立清算小组及编制清算报告。然而，《私募投资基金监督管理条例》对此未作保留。

⑧《私募投资基金合同指引1号》第五十七条。

⑨已有学者指出这类规则的问题，并针对清算组的议事机制提出建议（吴弘和陆瑶，2022）[14]。

⑩这类条款可能扰乱金融市场秩序，增加基金公司的兑付风险，兑付风险扩大可能使得金融市场出现系统性风险，是《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》着重防范的对象（朱大明，2019）[19]。在清算过程中，管理人为了规避可能的法律风险，会尽力掩盖此类信息。

⑪可见于2005年修订的《公司法》第一百八十二条等一系列规定，第二百二十九条及其后。

⑫不过，即使契约型私募基金没有一般公司所具有的组织机构，但管理人和托管人实际上承担了组织机构的功能（陈丽苹，2004）[20]。

⑬从逻辑上观察，此处利益相关方通常是投资人，后文以“投资人”取代“利益相关方”。

⑭契约型私募基金中的这类违法行为与公司法领域中的违法行为无异，常表现为未在期限内组织清算，造成基金财产贬值、流失和毁损，或者在组织清算组的过程中不主动，导致基金的主要财务信息灭失，后续清算工作无法开展。因此，可以参照公司法的规定，要求清算义务人向投资人承担侵权责任。

⑮此类规范具体可见于《公司法》第十四章，如提交虚假信息办理可能违反公司登记要求，隐瞒或虚报公司财务信息可能会受到行政处罚，违法行为构成犯罪的还可能受到刑事处罚等。

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