无偿划转国有股权时优先购买权之保护

摘要

《公司法》及国资监管规定对无偿划转国有企业所持股权时其他股东优先购买权的保护问题没有明确规定，司法实践中存在驳回起诉、肯定说、否定说等多种做法，各产权交易机构制度规则并不统一。无偿划转国有企业所持股权时，应当充分保护其他股东的知情权及参与权，但因其并不满足同等条件的受让要求，不能行使优先购买权。

关键词

无偿划转；优先购买权；产权交易

在混改项目中，经常发生国有企业因国资监管机构优化产业布局而进行股权无偿划转。此时，如何在保证国有资本优化布局的前提下保护民营方权益成为混改项目的难题。厘清该问题有助于提高混改项目谈判质效，完善国有产权合规处置流程，推动混改企业高质量发展。

一、问题的缘起

在某市属国企与民营企业的混改合作谈判案例中，国有企业与民营企业针对双方合作协议及章程中，关于国资委是否有权不经过民营方同意直接划转股权产生了争议。该条款的具体内容为：“如国有企业方的上级主管部门拟对其持有的目标公司股权实施无偿划转，民营方承诺放弃优先购买权。”针对上述条款的存废，双方各执一词，互不相让。民营方对上述条款提出了反对意见，其主要理由为：第一，优先购买权是《公司法》赋予股东的法定权利，国有企业方要求民营方放弃优先购买权没有法律依据；第二，民营方之所以推进该混改项目，旨在与特定国有企业推进项目，合作基础为对该国企方的充分信赖。更换合作对象，可能导致丧失合作基础，无法实现混改项目的目的。国有企业方则提出了支持上述条款的相关意见，其主要理由为：第一，该条款是保护国资监管机构优化国有资本布局结构的保障性条款，具有约定的必要性；第二，国有股权的无偿划转属于行政指令行为，应当遵循国资监管方面的行政法规约束，上述约定也属于特别法范畴，无偿划转国有股权不受《公司法》关于优先购买权之限制；第三，国有股权无偿划转过程中，受让人为无偿获取股权，不具有优先购买权的适用前提。

上述争议并非个例，双方的理由反映了各自的核心价值和理念追求，体现了国有企业与民营企业在混改项目中的文化差异。上述争议可以分成三个层次进行讨论。

第一，国有企业所持股权无偿划转的法律定位。即《公司法》与国资监管法律规范的关系为何，国有企业所持有股权的无偿划转是否受到《公司法》调整。如果受到《公司法》调整，那么在无偿划转情况下如何界定“同等条件”也需要讨论。

第二，国有企业所持股权无偿划转的实施路径。如果无偿划转需要保护民营方的优先购买权，那么产权交易所的交易规则的设定方式、国有企业推动混改项目中的谈判路径均应予以相应安排，未保护民营方优先购买权的无偿划转行为的效力亦需界定。

第三，国有企业所持股权无偿划转时民营方权益保护方式。如果无须保护民营方的优先购买权，或即使需要保护但国有方进行了制度设计，排除了民营方的优先购买权，那么就需要讨论下述问题：民营方的上述权益如何保护，通过何种机制设计消除民营方对于无偿划转后不确定性的担忧。

二、无偿划转时优先购买权保护的实践现状

关于无偿划转国有股是否应当保护其他股东的优先购买权问题，实践中主要有三种观点。

（一）不属于人民法院的主管范围

一种观点认为国有股无偿划转属于行政主管事项，该类纠纷不属于人民法院的主管范围。

《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2020〕18号）第三条规定：“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”无偿划转则属于上述司法解释规定的行政性调整、划转的情况，不属于人民法院的主管范围。部分法院判决也遵循了上述司法解释的观点。（2011）宁商终字第674号的主审法院认为，政府主管部门根据该企业的申请，决定调整、划转国有资产的行为，系行政行为，由此而发生的纠纷，当事人提起民事诉讼的，人民法院不应作为民商事纠纷案件受理。最高人民法院在（2021）最高法民申74号案件中，也认为该类案件不属于人民法院的主管范围，应当驳回起诉。也有法院反对上述观点。最高人民法院在（2012）民二终字第58号案件中认为，Ddg6sZxFp6XG6vHqMM6NDnX5hY4j9eJk2O0bq6OAbiQ=划转行为是国资委基于出资人身份处分财产的行为，由此产生的纠纷应当作为民事案件受理。最高人民法院还在（2018）最高法民申1952号案件中也支持了上述观点。

认为无偿划转纠纷不属于人民法院受案范围的观点，表面上回避了无偿划转是否应当受到优先购买权限制的问题。而从该种观点所得出的实际效果来看，其已经让民营方无法就被侵害的优先购买权获得司法救济，从而导向了无偿划转无须保护优先购买权的结论。

（二）无偿划转国有股权无须受优先购买权的限制

否定说认为国有股权无偿转让无须受到优先购买权的限制，其理由主要有二。第一，国有股权无偿划转不受《公司法》限制。最高人民法院在（2017）最高法民终205号案件中认为，国有资产划拨不适用《公司法》关于股权转让的规定，一审法院认定不存在行使优先购买权的法律基础正确。该种观点主要认为国有股权无偿划转属于行政指令行为，基于行政行为的股权处置并不适用于《公司法》关于优先购买权的限制。第二，国有股权无偿划转不同于企业对外转让股权的行为。天津一中院在（2021）津01民终7619号判决中认为，无偿划转目的在于优化调整国有资产结构，并不支付对价，也即零对价。而如果其他股东行使优先购买权，其应当在产权交易场所进行交易，无法满足司法解释中对于价款及支付方式等同等条件的要求。该种观点则从“同等条件”的角度出发，认为在无偿划转国有股权的情况下，其他股东无法达到同等条件，无法行使优先购买权。

（三）无偿划转国有股权需要受优先购买权的限制

肯定说认为无偿划转国有股权应当受到优先购买权的限制。持有该种观点的主要依据为《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第五条的规定：“有限责任公司国有股权的划转，还应当遵循《中华人民共和国公司法》的有关规定。”该规定自然驳斥了否定说认为无偿划转不受《公司法》规定之观点。同时，部分法院判决也支持上述观点。（2017）皖18民终492号案件认为，其他股东可以以“公平合理的价格”优先购买，不会导致国有资产流失。部分地方国资委政策规定及地方国有资产产权交易所的交易规则也一定程度上支持上述观点。《上海市企业国有产权无偿划转管理办法》则规定划转标的为公司制企业部分股权的，应征得被无偿划转企业其他股东同意。

但是，肯定说也无法解决下列问题：一是《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》仅规定应当遵循《公司法》规定，但却未明确指出在无偿划转国有股权时，其他股东是否具有优先购买权，是否满足优先购买权的“同等条件”的适用条件；二是肯定说无法解决优先购买权的行使路径问题。比如《上海市企业国有产权无偿划转管理办法》只规定了需要取得其他股东同意，但是没有规定其他股东不同意的解决方式。根据现行法律规定，无偿划转国有股权采取协议方式进行。如果肯定其他股东具有优先购买权，无论采取场内行权还是场外行权的方式，都需要通过进场交易方式确定股权交易价格[1]，国资委《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》的根本目的便无法实现。

三、无偿划转时优先购买权的制度定位

（一）《公司法》与国有资产监管规定的关系

肯定说、否定说与不属于法院主管三种观点的首要矛盾在于如何认识《公司法》与国有资产监管规定的关系问题。

在2024年《公司法》修订的过程中，立法人员对于上述问题亦有争论。有观点认为，国有企业不同于其他市场主体，应当单独立法进行规制。但立法机关最终所采取的立法策略仍然是将国有企业纳入《公司法》规制，仅对国有企业管理等问题做出特别规定。[2]《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》也指出：“国有企业改革要遵循市场经济规律和企业发展规律，坚持政企分开、政资分开、所有权与经营权分离。”将国有企业纳入《公司法》调整范畴，也是落实国有企业改革、进一步突出国有企业市场主体定位的要求。

不属于人民法院受案范围以及否定说中部分观点认为无偿划转不适用《公司法》的观点并不能成立，理由有二：一是无偿划转国有股权如何行使优先购买权的问题，属于国有企业与其他市场主体之间的争议，其应当适用《公司法》；二是无偿划转国有股权本身虽然是行政行为，但是上述行为是国资监管机构与权属企业之间的内部行为，行使优先购买权的股东属于外部主体，不能以内部行为的法律效力来排除外部主体的权利。故此，无偿划转国有股权仍然受《公司法》调整，而其他股东是否具有优先购买权则应依照《公司法》规定具体判定。

（二）无偿划转时其他股东并不满足同等条件

判断无偿划转国有股权时，其他股东是否享有优先购买权，其关键就在于其他股东是否满足同等条件。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（法释〔2020〕18号）第十八条规定：“人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的‘同等条件’时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。”上述司法解释规定了同等条件的界定标准，且采取“列举+概括”的立法模式。对于同等条件的界定，有价格说、绝对等同说和相对等同说三种观点，我国司法解释采取的为相对等同说。有学者指出，判断同等条件应当遵循转让人不受损害之原则[3]，且股权对外转让原则上不应限制转让[4]。有学者将国有股权进场交易时，其他股东行使优先购买权的同等条件限定在价格、数量、履行方式等条件，且认为应当考虑社会因素。[5]根据上述原则及规则界定，多数国有股权无偿划转时，其他股东往往无法达到上述司法解释规定的“同等条件”。

第一，其他股东不能满足同等价款的条件。国有股权无偿划转制度旨在通过划转方式让受让企业无偿取得标的股权，具有无偿性。其他股东行使优先购买权的前提是具有交易对价，而该种情况下，交易对价无从比较，没有行使优先购买权的前提条件。目前，司法实践中仍存在赠与股权时，其他股东是否存在优先购买权之争议，（2017）苏04民初108号等判决中也支持了无偿取得股权并未损害其他股东的优先购买权的观点，也是对上述观点的佐证。

第二，其他股东不能满足交易方式的条件。根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》的规定，国有股权无偿划转时，无须进场交易，可以由划转双方直接签订划转协议进行。而其他股东行使优先购买权却以进场交易为必要前置程序。从交易方式来看，其他股东并不满足同等条件的要求。

第三，其他股东不能满足合同目的的条件。国有股权无偿划转往往是出于国有资本布局要求，对国有资本进行战略重组，从而做大做强做优国有资本。而其他股东受让标的股权无法满足国有资本布局优化的交易目的要求。

综上，从国有股权转让过程中的同等条件来说，无偿划转与其他交易方式不同，无偿划转不仅具有无偿性，无须进场交易，且具有优化国有资本布局的战略目的，一般来说，民营方并不满足同等条件，不能享有优先购买权。

（三）无偿划转时其他股东知情权的保护

从优先购买权的法律结构来看，优先购买权具有三个法律构造：一是股东的知情权，二是对外转让股权的同意权，三是不同意对外转让股权的优先购买权。前述判断其他股东不满足同等条件，不享有优先购买权，但是其不享有的仅是在不同意对外转让股权时的优先购买权，并不妨碍其享有对该划转行为的知情权和同意权。

知情权是指无偿划转国有股权时，出让人应当向其他股东披露划转行为，履行告知义务。自不待言，这是保证有限公司人合性的要求。关键在于同意权的保护。虽然即便其他股东不同意划转行为，其也并不满足同等条件，但是法律仍应当赋予其同意权。同意权具有两方面的法律意义：其一，同意权意味着其他股东可以就该股权转让行为是否合法提起诉讼，如其不同意划转，则可就此向人民法院提起诉讼，进而由人民法院判断该划转行为是否有效，是否侵害其他股东优先购买权；其二，同意权也赋予了民营方股东与划转单位进行谈判的机会，可以最大程度地保护民营方股东的合法权益。

四、无偿划转国有股权时优先购买权的应对路径

无偿划转国有企业所持股权时，因其不满足同等条件的优先购买权行权要件，其他股东不可行使优先购买权。但是，由于《公司法》及国资监管规定对该种情况并未做出明确规定，为合规处置国有资产，应当在交易规则和交易谈判中予以应对，且应当对民营方权益保护问题予以关照。

（一）产权交易所交易规则设计应设置审查条件

产权交易所在设计交易规则时，应当注意无偿划转国有企业所持股权时的审查要件。通过对部分国有资产交易机构交易规则的查阅，部分国有资产交易机构并未要求在无偿划转国有股权时需要取得其他股东的同意文件。而上海联合产权交易所有限公司的交易规则将其他股东同意股权划转文件作为交易必要提交文件，该做法应予以推广。产权交易所在设计交易规则时，可以在无偿划转国有企业所持股权时审查通知手续、其他股东同意手续，以此来保证交易的合规。同时，产权交易所也应当对其他股东不同意无偿划转做出交易规则设计，从而完善无偿划转的交易规则。

（二）股权转让协议及公司章程中应增加限制条款

对于推进混改项目的国有企业而言，应当充分考虑到未来国有企业所持的混改企业股权可能存在划转的可能性。在进行混改项目合作之初，合作双方的谈判压力往往小于划转时，双方的利益趋同性使国有企业能够取得一定的谈判优势。在混改项目合作之初，应当在混改协议中设定其他股东放弃优先购买权的相关条款，从而从根本上排除其他股东优先购买权可能对无偿划转产生的阻力，减轻划转国有企业所持股权时的谈判压力。在混改企业公司章程中，也应当将混改协议中的相关条款转化为章程内容，保证制度实施的一贯性。

（三）无偿划转时应增加保护民营方权益制度设计

民营方对无偿划转国有企业所持混改企业股权后，己方和新的合作方之间可能存在战略、文化不融合的担忧，是值得关注的。在无偿划转国有企业所持股权过程中，应充分考虑民营方的权益保证问题。一是要充分保护民营方的知情权和参与权。在划转前要提前告知民营方划转股权的相关事项，保证民营方能够积极参与到划转工作中，防止民营方制造划转阻力，最大程度保证混改企业平稳过渡。二是要形成谈判机制。由国资监管部门组织划转单位和接收单位共同与民营方开展战略谈判，就划转后民营方的权益保障、战略融合等问题开展谈判，保证民营方权益不受损。

参考文献：

[1]位瑛瑶，李宪.国有股权转让中原股东行使优先购买权创新路径探索[J].产权导刊，2022（04）.

[2]赵旭东，刘斌.新公司法条文释解.[M].法律出版社.2024.

[3]梁上上.优先购买权中转让人的利益失衡与校正[J].中国法学，2024（02）.

[4]梁上上.有限公司股权对外转让的自由与限制——以利益位阶理论为视角展开[J].清华法学，2022，16（02）.

[5]董华生.国有股权挂牌转让程序中优先购买权之“同等条件”研究[J].经济视角（上旬刊），2014（04）.