《民法典合同编通则司法解释》 有关国有资产交易重点条款解析

2023年12月，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《合同编通则司法解释》”）颁布并施行，内容较多，亮点突出。其中，国有企业开展的国有资产交易均需以合同形式开展，故《合同编通则司法解释》也对国有资产交易的操作和风控具有重要影响。下面，笔者拟结合实务经验就《合同编通则司法解释》有关国有资产交易的重点条款进行解析，以资参考。

一、合同成立相关条款

按照《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）相关规定，国有资产交易原则上应在产权交易所公开挂牌交易，且应签署产权交易/增资协议，但与场外非公开交易直接签署协议不同，公开挂牌交易具有信息披露公告期，期满后方可按程序确定最终交易方并签署正式协议，这个时间周期根据交易类型的不同，少则一个月左右，多则可能达数月，在此期间交易标的、市场环境、资金储备与计划、战略选择等情况均有可能发生较大变化。实践中，在最终交易方被确认后，任意一方都有可能由于前述重大变化拖延甚至拒绝正式签约，此时该如何处理？这取决于此时双方的合同关系是否已成立。

在此之前的司法实践中，如“（2020）京02民终2910号”“（2017）苏0214民初2042号”等案件，法院均认为因挂牌交易公告已明确规定，在最终受让方确定后一定期限内双方需签署正式交易合同，而双方实际并未签署，故交易合同不成立，而在“（2019）鄂01民终5864号”一案中，法院也持类似观点并明确认定双方仅成立意向协议。

对此，《合同编通则司法解释》第四条第三款规定：“产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，当事人请求确认合同自该条件具备时成立的，人民法院应予支持。”据此，与《合同编通则司法解释》第四条第一款规定招投标程序里中标通知书到达中标人时合同成立有所不同，通过产权交易机构进行的公开交易合同成立条件，可由公告文件自行确定。也就是说，公告文件既可以约定以正式签约作为合同成立的条件，也可以约定以交易结果通知书送达或者其他特定条件作为合同成立的条件，究竟采取何种方式，需由国有挂牌方根据实际需要确定。

二、预约合同成立要件相关条款

实践中，为避免挂牌后无人问津，许多国有企业会在公开挂牌之前寻找合适的意向投资人，并与之签署意向协议。但是，按照32号令等国有资产交易监管要求，国有资产交易必须公平公正公开，国有企业在挂牌之前与意向人签署意向协议是否违规呢？

笔者认为，国有企业在挂牌前签署意向协议可以通过一些方式避免违规。一方面需要避免意向协议因具有合同主要条款进而被认定为正式交易合同，另一方面意向协议自身也不能被认定为预约合同。达到这两种情况，可以避免被认为事先“内定”交易成交人。从实践看，国有企业签署类似意向协议内容较为谨慎且相对宽泛，被认定为正式交易合同的风险较小，但被认定为预约合同的风险较大，那么该如何避免呢？这就需要了解预约合同的法律构成要件。

《民法典》第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”据此，预约合同为合同的一种，需具备一定的构成要件，而并非名为认购书、订购书、预订书的文件均可认定为法律意义上的预约合同。实践中，当事人签署的意向书、备忘录如仅表明双方具有订立合同的大体意向，不构成预约合同。但《民法典》的前述规定相对粗略，预约合同的构成要件究竟如何，有待进一步厘清。

对此，《合同编通则司法解释》第六条第一款、第二款规定：“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。”可以看到，相比《民法典》的规定，前述规定增加要求预约合同需能确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，并将交付订约定金作为认定预约合同的重要依据，更具有可执行性。

因此，国有企业在挂牌之前签署意向协议时需避免前述相关表述，仅将其作为表达合作意向的磋商性文件。值得注意的是，实践中，国有企业往往会在意向协议中约定意向人需交纳一定金额的保证金或诚意金，如意向人届时未报名参与公开挂牌程序，则该等保证金或诚意金不予退还。那么该等保证金或诚意金的交付必然导致构成预约合同吗？

笔者认为，该等资金的性质一般未约定为“定金”，形式上不满足规定要求，而且只要意向协议未保证一定期限内签约即公开挂牌程序的结果具有不确定性，即未约定国有企业在一定期限内具有正式签约的义务，则可确定不构成预约合同。为此，国有企业可在意向协议明确约定，如意向人报名参与公开挂牌程序但未获选则保证金或诚意金予以退还。

三、国有资产出租相关条款

虽然32号令未将国有资产出租明确纳入国有资产交易规制范围，但许多地方都出台规定参照32号令的国有资产交易规范对国有资产出租进行约束。近年来，各地许多国有企业在当地政府指导下建设、运营了不同类型、不同特色的园区，其中通过房屋租赁的方式引入园区招商项目与企业是常见的运营形式。下面，笔者就《合同编通则司法解释》中与房屋租赁有关的重点条款进行解析。

首先，关于格式条款的提示义务。国有企业开展园区类房屋出租时，由于交易同质化程度高，故往往会制定标准格式的租赁合同，部分条款可能还较为强势，发生争议的风险较大。对此，《合同编通则司法解释》第十条规定：“提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的，人民法院可以认定其已经履行《民法典》第四百九十六条第二款规定的提示义务。”作为提供格式租赁合同的一方，国有企业需在签约前按前述方式履行提示义务并留存证据，将该动作纳入合同管理的重点。

其次，关于租赁合同解除后的可得利益损失的计算规则。国有资产租赁合同签订后，承租人由于主客观原因可能不能按时足额履行租金支付义务或严重违反其他义务进而触发合同解除条件，国有企业行使单方合同解除权后，其损失如何计算？对此，《合同编通则司法解释》第六十一条：“在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同，人民法院经审理认为合同应当依法解除的，可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益。”显然，前述规定仅提供了计算方法，但实际仍然具有较大不确定性，故国有企业有必要参照前述规定的原则根据市场调研和实际情况在合同中事先细化约定。

四、预先放弃违约金调整权利相关条款

很多国有资产交易涉及金额较大。合同相对方的违约风险也较大，实践中一些国有企业为更有效地威慑合同相对方，并避免索赔时烦琐的损失举证，往往在合同中设定较高的违约金标准。但是，该等违约金标准有时可能远高于市场惯常水平，甚至出现“天价”违约金。这种情况下，违约方就会以违约金过高为由主张调减。为应对这种情况，一些国有企业就在合同中约定合同相对方预先放弃申请调整违约金的条款。在之前的司法实践中，对该等条款的效力问题，存在有效说和无效说两种观点。

对此，《合同编通则司法解释》第六十四条第三款规定：“当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。”笔者认为，前述规定实质上是否定了预先放弃申请调整违约金条款的效力，高额违约金条款威慑力必然下降，这对国有企业开展国有资产交易风控提出了挑战。故对国有资产交易合同的风控应在坚持约定合理违约金条款的基础上，优化交易结构、流程方面多做文章。值得注意的是，虽然有前述新规，但仍有人会认为，为合同相对方设置高标准违约金条款有利无害，最坏结果无非是被法院调减，但结合笔者的法律服务经验，对国有企业而言，由于届时减免违约金决策风险较大，将严重阻碍争议纠纷的协商解决，还会因为争议标的金额不合理的增大而增加诉讼成本，并不划算。

五、以报批为合同生效条件相关条款

按照32号令和《上市公司国有股权监督管理办法》等相关规定，国有资产交易均需履行一定的国资审批手续，如双方在签约时尚未取得该等审批，则一般会将取得该等审批作为交易合同生效的条件。这种情况下，虽然在双方签约前国有企业会与国资审批单位进行前期沟通，但交易最终是否能获得审批，仍存在不确定性风险。此外，由于此时合同虽成立却未生效，负有报批义务的一方如不履行或履行不符合约定，究竟应承担缔约过失责任还是违约责任或者其他责任也存在一定争议。对此，《合同编通则司法解释》第十二条进行了规定。

首先，交易合同依法成立后，负有报批义务的一方不履行报批义务或者履行报批义务不符合合同的约定或者法律、行政法规的规定，对方请求其继续履行报批义务的，人民法院应予支持，但如对方主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任的，人民法院也应予支持。不过，合同获得国资批准前，当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务，经释明后拒绝变更诉讼请求的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求，因为国资审批单位是否审批应由其自行按监管规定判断。

其次，人民法院判决当事人一方履行报批义务后，其仍不履行，对方主张解除合同并参照违反合同的违约责任请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。由于合同此时未生效，合同条款并无法律约束力，但如违约方仅承担缔约过失责任，又惩罚过轻，并不公平。因此，前述新规规定可判决违约方“参照”合同约定的违约责任承担赔偿责任，故负有报批义务的国有企业未来将面临更大风险。

最后，国有资产交易未能获得审批并不必然导致负有报批义务的一方承担责任：（1）如其已经办理申请批准等手续，但批准机关决定不予批准，对方请求其承担赔偿责任的，人民法院不予支持；（2）因迟延履行报批义务等可归责于当事人的原因导致合同未获批准，对方请求赔偿因此受到的损失的，依据《民法典》第一百五十七条的规定即按过错责任原则处理。由此可见，对作为负有报批义务的国有企业而言，其能否免责的关键在于是否存在可归责的情况，故有必要事先在交易合同中约定更有利的办理申请批准手续的期限，以及方式即明确认定完成报批义务的标准。