论数字权利用尽原则

摘 要：目前我国实务中以NFT 技术为代表的著作权保护之技术措施的运用已逐步兴起，其中产生的问题也颇受关注。例如，关于在技术措施保障下传统著作发行权权利用尽原则在数字网络环境中适用问题的讨论。当前我国围绕数字权利用尽原则的既有研究，无论是在规范解释还是在法律适用层面均存有争议与不足；因此有必要以近年实务中审判的所谓“我国NFT 数字作品侵权第一案之‘胖虎打疫苗’案”为契机对其进行澄清和完善。经案例分析后认为，在NFT 技术背景下数字权利用尽原则具有适用的可能性与正当性。进而基于我国现行法与司法实际，在相关规范本身完善的同时，最高人民法院可通过颁布相应司法解释与发布指导性案例的方式，保障该原则在数字经济时代的稳定适用。

关键词：NFT 权利用尽原则 发行权 信息网络传播权 胖虎打疫苗案

一、引言

随着当下数字化技术的不断向前发展，实务中许多作品被数字化并在无形的数字网络环境中通过各种繁杂的商业模式交易与流转，呈一片欣欣向荣景象。同时，数字网络环境中著作权人的权利保护与广大网民对作品访问的需求往往存在利益冲突，二者在法律与技术两个面向上不断开展彼此间的权益博弈。一方面，需要通过法律上不断适时调整现有规范内权利人的权限范围以适应数字作品的传播需求；另一方面，又需要通过技术上的适当控制来实现权利人与消费者间的利益平衡目的。当然，其间会产生诸多法律问题，特别是著作权法上的问题。例如，著作权人的发行权在数字网络环境中是否可以如在有形环境中一样在作品首次合法销售后即告殆尽，进而默许相应数字作品在数字网络环境中再转让？即，界分所有权与著作权权限的权利用尽原则是否可以同样在数字网络环境中适用？对此，实务界与学界颇为关注同时也众说纷纭，特别是近年具有能创设类似于所谓“数字所有权”功能的NFT技术大量投入市场应用，这种讨论变得更具有实务意义，迫切需要理论上的厘清。

目前，实务中已广泛投入运用的作为非同质（数字）通证的NFT 技术实质上是一项比较得到认可的著作权保护控制技术，通过该技术手段保证每一位合法持有人只能拥有一件数字作品原件或其复制件。也即，NFT 可被视为是相关数字作品的所有权证书和作为正品的真实性证书。在此技术背景下，2022 年4 月20 日，杭州互联网法院通过网络开庭审理了“我国NFT 数字作品侵权第一案之胖虎打疫苗案”，引发业界与学界关注。该案无论是从主审法官对案件本身的说理与事实认定方面，还是从相关法律的适用方面，都褒贬不一，既有相关领域开拓与示范的积极意义，当然也有值得反思之处。因此，有必要通过下述案情以及法官裁判理由的梳理与评析，探讨我国法上随着当前NFT 技术的实务适用是否有可能解决著作发行权权利用尽原则在数字网络环境中的适用问题。

二、我国NFT 数字作品侵权第一案之“胖虎打疫苗”案评析

（一）案情梗概

本案原告为深圳奇策迭出文化创意有限公司，被告为杭州原与宙科技有限公司。2021 年3 月，原告奇策公司与作者漫画家马某里签署《著作权授权许可使用合同》，约定奇策公司经授权享有“我不是胖虎”（以下简称“胖虎”）系列作品在全球范围内独占的著作权财产性权利及诉讼权利。因此，奇策公司成为“胖虎”系列作品的合法权利人。与此同时，该公司在本案被告所经营的涉案平台发现用户铸造并发布了“胖虎打疫苗”NFT 作品，售价899 元。该NFT 作品与马某里在微博发布的插图作品完全一致，甚至NFT 作品右下角依然带有“不二马大叔”的水印。故而，原告诉至法院，认为杭州原与宙公司的行为违反了《民法典》《著作权法》等相关法律，严重侵害其享有的著作权，造成了经济损失，主张停止侵害、排除妨碍、损害赔偿等诉求。

（二）问题切分与裁判要旨

本案法官经审理后认为，本案主要争议焦点为：一是原告主张的“胖虎打疫苗”图是否构成著作权法上的（美术）作品；二是奇策公司是否为本案适格原告；三是涉案NFT 数字作品制作、交易的法律性质；四是被控网络平台在本案中的角色定位及责任认定；五是民事责任承担问题。

就本案的第一与第二争议焦点，主审法官认为，其一，涉案作品“胖虎打疫苗”的东北虎形象，被赋予大量拟人化的表情特征，呈现出作者的独特个性表达，体现了一定的艺术美感，属于著作权法意义上的美术作品。即，本案法官认可涉案“NFT 数字作品之胖虎打疫苗”具有作品的独创性，符合我国《著作权法》第3 条以及《著作权法实施条例》第4 条第8 项规定的（美术）作品的保护要求。进而为被告著作权侵权行为认定的进一步展开做好铺垫。其二，由于本案现有证据足以证明涉案作品“胖虎打疫苗”已公开发表且作者为马某里，加之本案原告奇策公司已与其签订《著作权授权许可使用合同》，具有相应的诉讼代理权，所以法院认为奇策公司为本案适格原告。

再者，本案的第三与第四争议焦点是争讼的核心所在。法院认为，首先从NFT 数字作品的铸造流程来看，存在对作品的上传行为，该行为使得铸造者终端设备中存储的数字作品被复制到网络服务器；接着，从NFT 数字作品的销售过程来看，系指在交易平台上以出售为目的呈现该NFT 数字作品，在作品被呈现的情况下，该展示行为使公众可以在选定的时间和地点获得作品。即，NFT 数字作品铸造、交易包含对作品原件的复制、出售和信息网络传播三方面行为。其次，在NFT 交易模式下，每个数字文件均有唯一的标记，一部数字作品的每一个复制件均被一串独一无二的元数据所指代，产生“唯一性”和“稀缺性”等效果；因此当一件数字作品复制件以NFT 形式存在于交易平台上时，就被特定化为一个具体的“数字商品”，NFT 交易实质上是“数字商品”所有权转移，并呈现一定的投资和收藏价值属性，因而具有受法律保护的财产权益。也即，本院法官认为，在NFT 技术的加持下，促成了涉案数字作品所有权转移的法律效果，并认可了持有人对数字载体的长期控制权。虽然NFT 数字作品所有权转让结合了区块链和智能合约技术，但是NFT 数字作品是通过铸造被提供在公开的互联网环境中，交易对象为不特定公众，每一次交易通过智能合约自动执行，可以使公众在自己选定的时间和地点获得NFT 数字作品，故NFT 数字作品交易符合信息网络传播行为的特征。综上，法院认为，网络用户未经原告许可通过公司经营的被控平台交易“胖虎打疫苗”NFT 数字作品的行为，根据我国《著作权法》第10 条第1 款第12 项规定，应认定为侵害原告作品的信息网络传播权。

另外，本案法官还特别指出，NFT 数字作品交易并不能适用权利用尽原则，主要有以下三点理由。其一，在著作权领域，权利用尽原则主要适用于发行权的权利限制，被称为“发行权一次用尽原则”或“首次销售原则”，该原则主要目的是为了防止他人出售作品的非法复制件，而非限制合法售出的作品原件或复制件的使用、处置权利；但著作权领域“权利用尽”原则的适用基础是作品与其有形载体的不可分性，通过对作品有形载体的使用权利作出规制，具有物理空间和现实操作的可控性，而不适用于仅有复制行为的网络环境。其二，NFT 交易模式下，从著作权人手中合法获得NFT 数字作品的受让人，不必上传该数字作品即可在同一交易平台或者其他合作交易平台将其转售；而NFT 数字作品具有稀缺性及交易安全性，如果NFT 数字作品可以无成本、无数量限制复制，即便是合法取得 NFT 数字作品复制件的主体，其潜在的可供后续传播的文件数量也难以控制，这有违发行权制度设立的本意，对著作权人而言亦有失公平。其三，在NFT 交易模式下，不特定公众可以在选定的时间和地点获得NFT 数字作品，属于典型的信息网络传播行为；而这种以信息网络途径传播作品属于信息流动，并不导致作品有形载体所有权或占有权的转移，自然不受发行权的控制，亦就缺乏了适用“权利用尽（原则）”的前提和基础。

最后，法院认为，从本案被控平台（被告）提供的交易模式和服务内容来看，系专门提供NFT 数字作品交易服务平台，交易的NFT 数字作品由平台注册用户提供，且不存在与他人以分工合作等方式参与NFT 数字作品交易；故此，根据当前法律的相关规定，平台属于网络服务提供者而非内容提供平台。作为专门为NFT 数字作品交易服务的平台知道也应当知道，且理应釆取合理措施防止侵权发生，审查NFT 数字作品来源的合法性和真实性，以及确认NFT 铸造者拥有适当权利或许可而从事这一行为。即，作为网络服务提供者的涉案平台具有相应NFT 数字作品的审查、注意义务。而本案中，虽然被告在网络服务协议中明确约定注册用户不得侵害他人知识产权，也在用户上传后进行了一定的审查，但被告在用户上传作品前并未做任何权利审查，且原与宙公司的审查范围仅限于在“全国作品登记信息公示系统”中查询是否有拟铸造的作品登记信息，并不包含线下有形作品以及互联网上公开发表、传播的作品，具有明显的局限性。因此，本案被告未履行相应审查注意义务，应承担相关法律责任。

综上，本案法官依据信息网络传播权的侵权行为认定本案被告承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

（三）简要评析

本案是我国涉NFT 技术第一案，面对实务中新技术的挑战，主审法官基于案情事实与现行法，并利用相应的法律解释方法作了颇为全面的裁判说理。同时，也从法律角度适当解释了NFT、区块链、智能合约等新概念，具有其在以数字作品为代表的数字商品交易领域的一定开拓与积极意义，值得肯定。例如，主审法官明确提出“数字商品”这一概念，并认为现今实务中流通的数字著作权作品应属于数字商品；而且在NFT 技术背景下，也明确提出所谓“数字商品所有权的转让”的说法，即间接承认在该技术背景下无形交易客体与有形交易客体在法律效果上的类同。即便如此，以下几点明显的瑕疵之处还有待商榷：

1. 说理不清且前后矛盾

本案法官前后不一致的裁判说理较为明显，令人难以信服。一方面法官认可了在所谓“数字所有权转让”前提下，以及在NFT 技术支持下具有唯一性的数字作品的让与过程类似于有形作品载体的转让，即发生了法律上所谓的动产物权变动的效果。法官已认为NFT 技术情境下的作品复制件再转让类似于有形领域所有权权属转让的状态。另一方面，本案法官在没有对我国《著作权法》就发行权有关规定进行体系性解释的前提下，甚至在未曾理解透彻的情况下，却牵强地作出权利用尽原则仅限于有形载体领域的作品原件或其复制件的再转让情形之适用的判断，进而不认可数字权利用尽原则的适用。如此解释并没有正确地使用例如文义、体系、目的等法律解释方法，导致上述拘泥于作品载体的物权属性和忽视作品内容之著作权属性的错误理解。这不仅在说理逻辑上存在明显漏洞，难以自洽，而且出现法律关系梳理与理解的前后不一致，殊不知法官的前述说理已然可以成为其后述说理的抗辩，因此难免让人有“牵强附会”之感。

2. 对技术措施理解偏差

本案法官对NFT 技术投入市场运用之初衷的理解仍存偏差。即便法官在判决书开始部分对与NFT 技术相关的概念以及运行模式作了一定阐释；例如，其指出，在NFT 交易模式下，由于铸有NFT 标记所产生的被交易数字客体的“唯一性”和“稀缺性”等效果，进而NFT 交易实质上具有“数字商品”所有权转移的法律效果。即，法官起初认为NFT 技术的运用是权利人为模拟或创设类似有形载体领域客体转让的法律效果，理应属于规制数字客体所有权与著作权的界分范畴，属于发行权的规制范围。但是，如上述，法官后面说理又“跳跃”到对规制作品载体传播行为的我国信息网络传播权的法理论证，在法律适用存疑的同时，也有违法官自身对NFT 技术市场运用的初始理解。

3. 法律适用上存疑

本案在法律适用上还有待进一步商榷。即，本案法官在发行权与信息网络传播权侵权认定上还存有误解。具言之，本案最后主审法官还是笼统地以我国《著作权法》第10 条第12 项之侵犯权利人的信息网络传播权而定案，在适用法律的正确性上还有待考证。且不说在判决书中裁判者并没有首先准确地界分权利人所享有的涉案数字作品的发行权与信息网络传播权，是何者受到侵犯；而是上来就对发行权权利用尽原则在本案中的适用作否定论。如此说理难有法律的逻辑论证可言。退一步讲，就信息网络传播权本身的侵权认定而言，是以侵害人在作品的数字网络传播中非法获得某一作品复制件的控制权抑或访问权为构成要件，而不应拘泥于侵害人“自己所选定的时间和地点”这一要件。本案中，通过NFT 技术的利用，可以做到每个合法受让人对其唯一正品复制件长期占有状态的维持或类似物权性处分等行为的实现。就此，法律效果上该技术样态下与有形领域的作品复制件再转让不无二致，属于著作发行权的适用范围。加之，所涉平台铸有NFT 标记的作品本身来源已不合法；所以还是由著作权法上规制著作权客体合法发行的发行权调节比较合适。

总之，本案还存有对NFT 技术运用内涵把握的偏差，法律适用的不准确以及对数字权利用尽原则适用的误解等不足，就此有必要围绕NFT 技术背景下数字权利用尽原则的适用问题作进一步展开，以便澄清。

三、NFT 技术背景下数字权利用尽原则的适用何以可能

（一）数字权利用尽原则的内涵释义与适用困境

19 世纪末，柏林大学法学教授约瑟夫·科勒（Josef Kohler）首次提出的权利用尽原则理论奠定了该制度在整个知识产权法体系内适用的基石。例如，在有形作品载体交易领域，对于权利用尽原则一般可理解为，著作权权利人的发行权在其第一次公开行使时即告消失（被用尽）；进而该承载著作权内容的作品原件或复制件可在二手市场上合法自由流通，即著作权人无权再控制其后续的再转让行为。由于二手商品交易的广泛存在，原来初始市场的经济利益自然会被二手市场所划分。而且通常已经使用过的二手商品较初始市场的新品而言价格更为低廉，从而不仅形成对初始市场的补充，也或多或少会形成对原来初始市场的竞争。因此，权利用尽原则适用的初衷既是实现著作权人、作品载体的合法持有者以及社会公众间利益平衡的制度产物，也具有促进作品市场流通与提高市场运行效率的经济意义。这种利益分配模式在有形作品载体交易领域已被广泛认可，但问题在于这种传统经济利益分配模式的正当性是否可有条件地延及当今新兴的数字网络环境？

当今数字信息技术迅速发展，伴之而来一系列数字化产物，例如数字内容、个人信息数据、虚拟财产等，或多或少都会涉及权利用尽问题的讨论。上述由科勒所提出的有关传统权利用尽原则理论在数字网络领域的适用问题目前在全球范围内充满争议。例如，比较法上在2012 年欧盟法院判决的UsedSoft 一案中，欧盟法院认为，《欧盟计算机程序指令》第4 条第2 款所规定的内容实际为“首次销售原则（也即权利用尽原则）”。该原则适用并不因软件程序是直接绑定于有形载体，或是因通过无形下载再销售，而有所区分，二者实际上具有相同的法律效果。因此，数字权利用尽原则可以适用于互联网领域。但就教义学角度而言就此也存在反对观点，欧盟新近法院判决也并未认可权利用尽原则在互联网领域的进一步扩张适用。以德国现行立法为例，根据现行《德国著作权法》第17 条第2 款的规定，权利用尽原则在有形著作载体物领域的适用并没有问题；但在数字化作品复制件的转让情形中，则缺乏著作权人与买受人上述相似的法律地位。若以德国现行法严格适用的法定要件来衡量，则在数字网络环境下难以满足相应要件。另外，现有国际条约维度比如在《世界知识产权组织版权条约》（英文简称WCT）第6 条中也暂时难以找到权利用尽原则在数字网络环境中直接适用的规范基础。因而，数字权利用尽原则目前还存在无条件适用的困境。

（二）我国法上有关数字权利用尽原则适用问题的探讨

与此同时，我国学界近年来也对权利用尽原则在数字网络环境下的适用颇为关注。目前我国学界的主要观点大致可分为“支持说”“反对说”以及“中间说”三种。其中，“反对说”认为，一则通常市场中流通的以数字作品为代表的数字商品并没有有形的物质载体，二则实践中保证数字作品合法再转让需更多的社会经济成本；因而不支持权利用尽原则在数字网络环境中的适用，而且其间说理受美国法的影响较大。而支持者从法律与经济的正当性以及法比较的视角分析，特别是从现有欧盟法的判决说理出发，认为权利用尽原则在数字作品再转让的过程中仍可以适用。另外，所谓持“中间说”者，既没有清楚地表态在数字作品再转让过程中适用权利用尽原则，也没有明确排除其适用。例如，有些学者认为，数字权利用尽原则仅限于特殊的数字作品——数字软件领域的适用。

目前，在我国学界“支持说”仍占主流。即认为，在数字作品的再转让过程中可有条件地适用权利用尽原则。38就此，有关数字作品的再转让在我国理论讨论上具有一定的正当性支持。但如上述，在我国现行法的实体规范上目前还缺乏有关权利用尽原则的直接法律规定，所以有关数字作品的再转让问题在我国难免还存有法律适用上的疑问。

综上，由于存在法律与技术两方面的挑战，数字权利用尽原则目前不仅在我国，而且在各国学界或者大部分国家或地区的司法实务中还并不能无条件适用。当然，如果技术上能够模拟现有有形领域作品再转让的状态，或许能打破这种适用困境。下述以NFT 技术运用为契机，作进一步阐释。

（三）NFT 技术：作为数字权利用尽原则适用的一种技术保障

在我国，有些学者认为有必要采取相应技术措施，即“接触控制措施”抑或“版权保护措施”，以保障数字网络环境中著作权人、买受人和社会公众等各方的利益平衡。就此，结合技术发展实际和我国学界讨论，笔者认为，当前主要有两种进路可解决数字权利用尽原则适用的技术问题：一方面，通过平台链接来保障数字作品转让的合法性。如果允许数字权利用尽原则适用于未经权利人著作权验证的作品，不仅可能侵犯作品的合法传播和使用，还可能掩盖非法传播。从长期来看，这会损害数字网络领域的著作权保护，因而有必要通过例如在作品上设置相应链接的方式来控制合法转让。当前实务中兴起的NFT 和区块链技术运用的初衷也是一种设链保障客体交易的技术，且区块链技术与智能合约的结合应用更是NFT 数字作品的底层技术。另一方面，是通过与网络平台直接捆绑的方式来确保数字作品发行与转让合法性的实现。实务中这种商业模式已存在于苹果的iTunes 和亚马逊的Kindle 电子书销售终端。在该商业模式中，有专门的数字平台转售例如从苹果公司购买的数字音乐。若此，作品的数字复制件的总量就能在权利人的控制之下，但也会加剧一些具有市场垄断支配地位平台的权利滥用风险。上述两个面向的技术进路是目前权利用尽原则在数字网络环境中得以适用的有效保障。

接着，不得不提的是作为保障数字权利用尽原则适用的上述两个面向具像化的技术前提——“一人一复制件（One-User-One-Copy）”模式，其也是“转让即删除”技术的直接体现。即，需要满足如相关数字商品已合法被转让，著作权人的同意以及无多余复制件产生等要件后才可适用权利用尽原则。因为传统的权利用尽原则在不增加作品总量的情况下能促进作品的传播，但在数字网络环境中，数字商品的自然特征决定了数字转让的结果。与实体拷贝相比，数字传输对初始市场的负面影响更大。因此，“一人一复制件”模式在保障数字权利用尽原则的有效适用方面起着关键作用，当然这也是目前NFT 技术投入市场运用所追求的主要效果。在实践中，已经有数字商品交易领域的相应技术保障措施在美国得到了专利保护。因此，NFT 技术通常被视为产权标识技术，可用于代表独特物品所有权的通证，也可保障权利用尽原则在数字网络领域的有效适用。

再者，从鼓励技术进步和促进创新的视角考虑。NFT 技术本身投入市场运用，旨在通过技术实现“一人一复制件”的合法占有状态，进而实现越来越多的数字商品在实践中的合法流通与自由再转让。如果通过利用侵犯权利人信息网络传播权之笼统的方式而最后否定实务中新兴出现的NFT 技术商业模式，那么这对NFT 技术在未来数字网络领域商业模式的铺开，以及后续的技术创新则有间接的“扼杀在摇篮”之嫌。技术只是手段，达至利益平衡和激励创新才是知识产权法立法目的之所在。这对当前数字网络交易中兴起的NFT 技术而言亦然，其初衷旨在于参照有形载体的转让模式，通过技术手段对数字作品进行界权，进而在保障著作权人权利的同时也促进相应数字作品的合法流通。虽然目前NFT 技术在实务应用中仍存在诸多监管风险，但也不能“因噎废食”，尤其应当对该技术在数字文创方面所发挥的正向作用给予肯定。长远来看，NFT 技术应用不仅能促进网络知识产权营商环境的优化，更能激励社会创新与数字市场发展。

此外，就NFT 技术背景下发行权权利用尽如何应对实际层面的问题而言，显然该技术可较为有效地避免数字作品后续流转中被反复复制的风险。通常，发行权权利用尽旨在平衡作品权利人与使用者之间的利益，从而延伸为使用者据此的侵权抗辩事由。一个作品数字件被NFT 化之后即具有特定性与唯一性，其能满足类似于作品“有形载体”的实质属性，该数字作品本身被盗用或非法使用时则自然落入发行权的调整范围。进言之，权利人在NFT 交易平台铸造NFT 数字作品时，可以事先设定想要铸造的数量和防伪标识，甚至该件后续流转中获取收益的比例，且该NFT 数字作品的转让并非是通过复制的方式实现。由于有些NFT 数字作品的特殊性，在实践中发生侵权情形时，权利人亦可诉诸其他著作财产权的保护。即，该NFT数字件本身并未被盗用，而只是作品的外在呈现被复制侵权。譬如图像式的NFT 数字藏品被截屏复制“盗用”时，可落入复制权的调整范围，无须考虑发行权。类比于物质载体领域，若一幅画作被拍照后未经允许而不当使用，权利人可以根据侵权的具体方式主张比如复制权与信息网络传播权等加以调整，而无需诉诸以控制作品载体非法传播为目的的发行权保护。

总之，法律维度我们可以将现有实务中逐渐兴起的NFT 技术当作是作品权利人合法发行数字作品时对正品复制件的“背书”行为。即，在买受人购买和转售数字作品内容的同时通过区块链的方式创建一个记录在数字账本上的文件副本，以证明该复制件的唯一性，也即上述“一人一复制件”模式的实现，以及模拟出合法受让人对该正品数字作品复制件享有所有权的法律效果。申言之，既然合法买受人对此享有所有权，那么应当享有所有权应然涵盖的占有、使用、收益与处分等权能。也即从逻辑上考虑合法买受人当然具有自由转让该数字作品复制件的权利，进而数字权利用尽原则适用的正当性在其间也得以印证。

四、案情回顾：对“胖虎打疫苗”案的反思

经由上述“胖虎打疫苗”案的评析以及NFT 技术背景下对权利用尽原则适用问题的多维度分析，可知在NFT 等技术措施的加持下该原则具有在数字网络环境中适用的正当性。同时，当发现案例规则存在缺陷时，应当设法避开对该案例的参照。因而有必要从应然层面出发，回到前述重点解析的“我国NFT数字作品侵权第一案”，反思其中不足或可从中获得相应启示。

本案最明显的两处不足即是在法律适用不当的同时否定了数字权利用尽原则的适用，二者具有“牵连关系”。

首先，信息网络传播权的法律效果旨在规制未在用户终端产生新固定复制件的传播行为，特别是在网络环境中的传播，例如侵害人一般以在线浏览方式侵犯权利人的权利。对于信息网络传播行为及其侵权认定标准的确定，应以相关法条文义及体系性解释为基础。通常是以我国《著作权法》第10 条第12 项规定为基础，结合最高人民法院于2013 年1 月1 日颁布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《网络著作权司法解释》）的具体要求进行判定。一方面，从信息网络传播权的规范要旨考虑，目前学界与实务界就各种判定标准之争实则是围绕所实施的侵权行为是否导致损害的产生。如果侵权人只是实施了相应的技术手段并不代表即产生损害构成侵权，而是应看其不法行为是否会产生新的使用者或者消费群体，进而直接、间接对合法权利人造成营收上的损失等损害后果。譬如，客观上NFT 技术的投入使用，并不会直接导致因受众增加而产生损害，且其难以量化衡量，因而也不直接牵涉信息网络传播权侵权之结果导向要件的判定。另一方面，至于现行法条文中“个人选定的时间或地点”判定要件，主要考虑是否有新的使用者能有机会在其个人选定的时间或地点接触、使用该作品。既然在NFT 交易模式下，具有“数字商品所有权转让”的法律效果，那么不特定公众在合法购买并在自己的（电子设备）终端形成具有唯一性复制件后，当然可以在其选定的时间和地点使用NFT 数字作品；而不仅仅局限于暂时性控制或访问的信息网络传播权的调整范围。而且本案主审法官在判决书前部已经提及，通过NFT 技术的加持，产生了法律上涉案数字商品所有权转让的法律效果。所以，对于NFT 情境下使用者的非法利用作品行为，较为合适的是将发行权的相关规定扩张适用。

再者，通常只有具有合法来源的作品原件或复制件的转让才适用发行权权利用尽原则，即具有著作权作品内容之载体的合法化与否属于发行权的调整范围。而本涉案被告未经权利人允许便擅自制作发行并在其平台上售卖铸有NFT 标记和具有唯一性的侵权（不具有合法来源）作品，显然侵犯的是原告的发行权，而不是具有迷惑性的信息网络传播权。因为本案被告在数字平台上通过利用NFT 技术创设所谓“数字所有权”的方式，实现了对该复制件的长期占有状态，而非暂时性的仅供浏览访问状态；所以实则应当属于著作发行权的调整范围，而不是仅控制作品在网络领域以不转让作品内容“所有权”的方式传播的信息网络传播权的调整范围。再退一步讲，主审法官在前面说理都已认可涉案数字作品的所有权转让，为何还要适用以控制作品传播行为为目的之信息网络传播权的规定？这岂不是明显的互相矛盾？然后，不得不推翻其后判案所依据的法条和著作权法上的请求权基础，即有法律适用不当之嫌。

与此同时，与之相关的数字权利用尽原则的适用问题也应当被重新讨论与认定。因此，本案主审法官在没有完全正确理解NFT 技术市场运用的同时，存在明显的裁判说理逻辑矛盾以及请求权基础认定的谬误，导致后面体系性法律适用的偏差，因而今后不适合作为前例而参照。

另外，近年我国在数字出版领域的司法实务中，在有关数字权利用尽原则的适用问题上已有所突破。例如，在北京代代读图书有限公司诉北京方正阿帕比技术有限公司、国家图书馆著作权侵权案（以下简称代代读案）中，我国在实务层面将著作发行权权利用尽原则的适用范围讨论扩张至无形的电子书领域。本案中，即便原告代代读公司以被告阿帕比公司未经许可将涉案电子图书销售给国家图书馆，并提供互联网在线阅读服务，损害其信息网络传播权为由提起诉讼；但法院认为本案的争议焦点为，授权合同解除后，已售出的数字图书数据库使用方能否以原始权利人“权利用尽”为由继续使用数字图书资源？同时，国家图书馆在授权期限内通过合法途径获得包含涉案图书的阿帕比数字资源平台软件，属于《合作协议》所约定的“数字资源购买者”，其在内部局域网内使用合同产品，并供认证持卡读者远程访问使用合同产品，符合合同约定内容及社会公共利益，属于合法使用，未侵犯代代读公司的著作权权利。即，受理法院认可了数字权利用尽原则在电子书领域的适用；认为即便没有NFT 技术的加持，我国实务层面已从利益平衡视角考虑肯定了数字权利用尽原则的有条件适用。故此， NFT 技术背景下在数字网络环境中适用权利用尽原则的正当性就更理所当然。

五、我国适用数字发行权权利用尽原则的立法与司法支持

案例评析具有辅佐和围观司法现状之功能，其也是法学理论服务司法实务、推进法官和学者沟通交流的有效途径之一。基于上述解释论维度的案例解析和学理讨论的梳理，可知就有关数字作品的再转让问题我国目前由于存在制定法上尚未明确规定，以及司法实务中法官恣意断案的可能，增加了法律适用的不稳定性风险，因而对该问题在法律上正当性讨论的诉求也就更加迫切。加之，数字经济背景下以特定数据为依托载体的数字作品的财产性利益属性不断凸显，为其创设所谓“数字化所有权”从而促进数字作品保护与交易的学理呼声不断。特别是近年来数字平台滥用市场优势地位和垄断数字知识产权的案件频发，就此需要制度上的改进予以事先预防。而数字权利用尽原则恰属于所谓“平台经济+ 数字知识产权”之综合规制方案中的事前预防机制，其适用不仅有利于维护数字市场的竞争秩序，而且有助于消费者的私人权益保护。因此，经由上述“我国NFT 数字作品侵权第一案”的反思，为保障今后司法裁判中法律的安定性，有必要从“战略”与“战术”两个维度，分别对应于我国的立法与司法层面，进一步明确以NFT 为代表的技术措施背景下数字发行权权利用尽原则的适用问题，并完善相关制度。

（一）长远之计维度的立法完善

一方面，从长远“战略”上考虑，应进一步完善我国相关立法。当然，基于新近我国印发实施的《知识产权强国建设纲要（2021-2035 年）》的要求，不断完善知识产权有关立法使之更好地服务于中国现阶段发展目标，是我国知识产权强国建设道路上的必经过程。因而我国立法上有必要进一步明确权利用尽原则的内涵以及其在数字网络环境中的适用问题。例如，基于2020 年新修改的我国《著作权法》，建议今后或可对其中有关发行权的规定部分进行进一步完善，比如可按照德国法的立法例增加发行权权利用尽原则的规定。申言之，在我国《著作权法》规定的发行权项下也增设有关权利用尽原则的定义性规定。例如基于我国目前《著作权法》第10 条第1 款第6 项的条文可更改为，“发行权，即以转让所有权的方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；该原件或其复制件在经著作权人的同意并进入中华人民共和国的公共流通领域被让与后，允许其后续再被转让，但如果涉及出租权则除外。”

同时，在修法层面为更好落实数字权利用尽原则在实务中的适用，可以我国著作权法的数字化转型为切入点并结合其适用实际在有形载体领域与无形载体领域“双管齐下”。一则，出于法律的普适性考虑，在上述所建议的《著作权法》条文中先明确有关发行权的规定，保证权利用尽原则适用的逻辑起点。二则，本着尊重现行著作权法立法体制，进行优化微调的原则；今后可通过《著作权法实施条例》明确发行权的调整对象包括无形的数字内容，进而将权利用尽原则的适用范围向数字网络环境扩张。例如，具体相关的法律条文建议可改为，“著作发行权的调整对象包括无形的数字内容，发行权权利用尽原则在数字网络环境中满足特定条件后也可适用。” 另外，如前所述《WCT》对各国国内法就发行权规定留有较大的自主空间，因而上述修改建议也与其并行不悖。

（二）当务之急维度的司法支持

另一方面，从司法层面目前务实的“战术”维度考量，应发挥我国最高人民法院司法解释以及指导性案例的实务指引作用，以解燃眉之急，例如可聚焦于数字权利用尽原则的具体适用要件抑或技术要求等。一方面，今后我国最高人民法院可通过颁布例如《有关著作发行权在数字网络环境中适用问题的司法解释》的方式，明确发行权的调整对象包括无形的数字内容，进而将权利用尽原则的适用范围进一步向数字网络环境扩张。譬如可原则性地规定，“著作发行权的调整对象包括无形的数字内容，发行权权利用尽原则在数字网络环境中满足特定条件后也可适用。”另一方面，鉴于实务中技术的快速发展与更新迭代，对于具体的要件内容判定，则最高院可在实务类案整理的基础上进一步细化，然后通过更务实与灵活的发布指导性案例的方式；例如将作品来源合法、首次销售时已合理支付、“一人一复制件”、作品已公开转让等有关数字权利用尽原则适用的具体要件类型化与逐步稳定化。避免再出现如前述“胖虎打疫苗”案中法律适用偏差的情形，进而达至法律准确适用和统一裁判的效果。

六、结语

综上，上述“胖虎打疫苗”案作为我国NFT 数字作品侵权第一案，在初审法官说理以及法律适用方面亟待改进。而随着NFT 技术的进一步普及，之后肯定会有大量类案出现。所以，“悬崖勒马”还为时不晚。以该案为契机，在进一步梳理权利用尽原则的内涵原理，以及其在数字网络环境中适用的困境与技术支持需求后认为，特定条件下例如在以NFT 技术为代表的“一人一复制件”模式中，具有数字权利用尽原则适用的正当性。因此，今后一方面我国司法实务中应当妥善处理好技术发展与著作权各权属间的准确关系；在尊重现行法稳定性的前提下，我国特有的最高院的指导性案例抑或相关司法解释就此或可优先发挥特定适用条件统一的指导作用。另一方面，长远来看也有必要完善相关立法。即，在NFT 技术背景下进一步阐释权利用尽原则含义的同时，也明确其在特定条件下可适用于数字网络环境。若此，既能照顾到现行法的准确适用与保障法的安定性，又能为今后我国的数字技术创新提供良好的营商与法治环境，从而促进数字经济发展。