实质平等保护视角下民营企业内部人员背信犯罪的司法认定

摘 要：《刑法修正案（十二）》将民营企业内部人员纳入《刑法》第165 条、第166 条、第169条规制范围，进一步加强了民营企业产权平等保护。对于民营企业产权保护，应在形式平等之下，关注不同所有制企业内部人员实施背信犯罪的本质区别，实行差异化保护。民营企业内部人员背信犯罪的司法认定，应在与国有企业内部人员背信犯罪区分的基础之上，结合《公司法》相关规定与理论进行。具体而言，事实董事能够被解释为“董事”；控股股东或实际控制人实施相关背信犯罪的认定则需视具体情形而定；一人公司、个人独资企业、合伙企业亦能被“其他公司、企业”所涵摄。对于行为的结果，应对是否造成“重大损失”进行实质判断，避免以义务违反替代财产损失；至于“违反法律、行政法规”的认定则属于违法性判断问题，相关背信行为取得股东会或董事会同意的，原则上不构成相应背信犯罪，但特殊情况下（表决权滥用等）也可能构成犯罪。

关键词：刑法修正案（十二） 民营企业 背信犯罪 实质平等 司法认定

一、问题的提出

《刑法修正案（十二）》第1 条至第3 条分别对《刑法》第165 条的非法经营同类营业罪、第166 条的为亲友非法牟利罪和第169 条的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪进行了修正，同时在各条中增加第2款，将民营企业内部人员相应的背信行为亦纳入处罚范围。由此给刑法理论与司法实践带来了三方面值得讨论的问题：

其一，如何理解刑法对民营企业产权的平等保护？从《刑法修正案（十二）》文本来看，除有些许差异外，民营企业与国有企业内部人员背信犯罪有着相似的构成要件、完全相同的刑罚配置，似乎意味着不同所有制企业内部人员背信犯罪应同等处置，即“同罪同罚”。但是，这种形式化理解是否妥当，值得商榷。

其二，修改后的罪名应如何适用？换言之，应如何把握刑法介入保护民营企业的限度？应当认识到，此次涉民营企业内部人员背信犯罪条文的修改，是基于建设现代企业制度、优化法治营商环境需要，为进一步加强民营企业产权平等保护而做出的立法选择，而非打击民营企业与民营企业家。但是，由于我国民营企业发展不平衡、内部治理结构混乱、业务流程不规范、监督机制不畅，此次修法无疑增加了民营企业家的刑事风险。如若把握不当，使刑法过度介入民营经济领域，反而会掣肘民营企业发展，与立法目的相抵牾。在我国民营企业与企业家刑事风险高发、频发的当下，如何把握保护与干预之间的张力，防止利用刑事手段不当干涉企业正常生产经营活动，成为亟待解决的问题。

其三，如何与新修订的《公司法》保持协调？具体地说，在认定非法经营同类营业等背信犯罪时，“其他公司、企业”“董事、监事、高级管理人员”“致使公司、企业利益遭受重大损失”“违反法律、行政法规”等的认定势必需要考虑《公司法》的相关规定与理论。因此，如何避免《刑法》与《公司法》之间发生评价冲突，亦是不容回避的问题。

针对上述问题，目前学界研究成果要么从立法技术角度讨论如何更好实现不同所有制企业产权的同等保护，要么仅在价值层面抽象强调刑法应当实现对民营经济的同等保护。此类研究固然有其论理价值，却无法回应和满足实践需求。即便有学者关注到相关罪名的适用问题，但多是对修法前非法经营同类营业罪等罪名解释方案的重述，因未能关照不同所有制企业内部人员背信犯罪的实质差异而失之片面。

要回答上述问题，首先，需要对现有民营企业产权刑法保护方案进行检视，并明确不同所有制企业内部人员背信犯罪的违法性内容（即相关犯罪的保护法益或者说规范保护目的）。一方面，“由于法益具有解释论的机能，所以，对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚范围的宽窄不同。”另一方面，法益具有分类机能，是区分此罪与彼罪的实质根据，决定了是否应对民营企业与国有企业内部人员背信犯罪均等化处理，进而才能明确刑法应对民营企业产权采取何种保护模式。其次，需着眼于不同所有制企业内部人员背信犯罪的实质差异，并结合《公司法》有关规定及理论，对《刑法修正案（十二）》第1-3 条有关民营企业内部人员背信犯罪司法适用的共性与个性问题进行分析，准确适用相关罪名，以真正实现对民营企业产权的平等保护，防止刑法对民营经济的不当干预。

二、民营企业产权刑法保护模式的选择

表面看来，《刑法修正案（十二）》在形式aAdj2sdsoBbsdtdCam4IkHr6CMHX/4dtog7F5IDcGM8=上实现了对民营企业产权的平等保护，但需要追问的是，在形式平等之下刑法究竟应当对民营企业产权进行同等化保护，还是差异化保护？这一问题并非仅是抽象价值层面的理性探讨，而是直接关系到民营企业内部人员背信犯罪的司法认定。鉴于此，有必要对现有方案进行检视，在此基础之上，对民营企业产权刑法保护模式做出选择。

（一）现有方案及其不足

关于刑法如何保护民营企业产权，目前学界形成了“同等化保护说”与“差异化保护说”的分歧。“同等化保护说”主张应消除不同所有制主体定罪量刑标准方面的差异，以实现对民营企业与国有企业“均等化”保护。其中，第一种观点认为，国有企业与民营企业行为主体实施相同的背信犯罪，不存在法益侵犯的种类与程度差异，故基于刑法简洁性的需要，主张只需将《刑法》第165、166、169 条中的“国有”要素删除即可。第二种观点强调刑事立法应当回归对称性立法，主张将《刑法》第165-169 条中的“国有”要素删除，从而实现渎职犯罪的对称性立法。还有观点指出，对于相同类型的社会危害行为，不论其所侵害的所有制性质类型，应当实现制罪与制刑的平等。不难看出，“同等化保护说”是以行为的法益侵害具有同一性为逻辑前提。但是，这一基本前提是否成立，仍值得商榷。第一种观点将《刑法》第165、166、169条仅理解为背信犯罪存在疑问。首先，似乎脱离了《刑法》第165 条第1 款之构成要件。修正后的《刑法》第165 条第1 款仍将“获取非法利益，数额巨大”作为该罪的入罪门槛，而非第2 款规定的“致使公司、企业利益遭受重大损失”，这似乎意味着该罪并非单纯的财产犯罪。其次，不符合刑法分则的体例安排。在理解与适用刑法过程中，必须考虑法条的体系地位，不能片面、孤立地理解某一个或者某几个刑法条文。《刑法修正案（十二）》颁布之前，《刑法》第165-169 条共同组成了规制国有企业内部人员犯罪的罪名群，由于第168 条的国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪具有明显的渎职犯罪属性，因而将165、166、169 条仅理解为背信犯罪就存在障碍。最后，偏离了我国的司法实践。根据《监察法》第15 条的规定，监察机关对国有企业管理人员进行监察。《国家监察委员会管辖规定（试行）》第15 条也将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪纳入监察委管辖的职务犯罪范围。如果上述犯罪仅为背信犯罪，那么理应由公安机关而非监察委管辖。

第二种观点将《刑法》第165-169 条仅理解为渎职犯罪也难言妥当。这一观点将不可避免地导致同一行为在不同法域出现矛盾的评价结果，有违法秩序统一原则。“一国的法秩序，在其内部，根据民法、刑法等不同，按照各自不同的原理而形成独立的法领域。这些不同领域之间，应当相互之间没有矛盾，并最终作为法秩序的整体，具有统一性。”众所周知，被害人同意或者承诺能否阻却构成要件符合性（或者违法性）是区分个人法益与公共法益的重要依据。如果认为《刑法》第165、166、169 条是单纯的渎职犯罪，则意味着民营企业内部人员实施了经公司、企业同意的同类经营或者关联交易行为仍构成犯罪。但是，新修订的《公司法》第183 条明确规定：“董事、监事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，具有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过……”，第184 条也规定：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。”由此可见，经公司同意的有关同类经营或关联交易行为是被《公司法》所允许的。这表明，第二种观点会使同一行为在《刑法》与《公司法》上出现评价冲突。

“差异化保护说”认为刑法对民营企业产权进行平等保护，并不意味着对于国有企业与民营企业内部人员实施的相同背信行为要采取完全相同的入罪与量刑标准，而应关注两者的实质差异。其中围绕着两者的实质差异形成了如下观点：一种观点认为，较之于国有企业，民营企业“在投资主体、资金来源、责任对象以及所承载的社会功能等方面具有显著不同，平等保护不意味着相同保护”。另一观点认为：“国有公司、企业人员的身份涉及一般民众与国家之间的信赖关系，这就具有加重处罚的刑事政策根据。”还有观点认为，国有企业内部人员实施的非法经营同类营业、为亲友非法牟利等行为属于职务犯罪，具有渎职属性，而民营企业内部人员实施类似行为只侵犯了公司、企业的管理秩序，因此对两者采取同等惩罚规则显然不合理。上述观点从不同角度揭示了国有企业与民营企业之间的差异，但是所谓的“投资主体”“资金来源”“社会责任”以及“信赖关系”等因素能否成为差异化保护国有企业与民营企业的规范理据，则不无疑问。第三种观点虽触及了问题本质，但却未深入论证相关犯罪的法益类型、内容与构造，缺乏说服力，且对于民营企业内部人员实施的非法经营同类营业等行为的本质存在认知偏差。

（二）实质平等下的差异化保护及其规范理据

事实上，上述观点之所以失之片面，根源在于未能正确把握不同所有制企业内部人员实施背信犯罪的本质差异，从而出现了各执一词的局面。本文基本赞成“差异化保护说”，但有必要针对上述观点之不足作如下说明。

首先，实行差异化保护并不代表民营企业与国有企业财产的应受保护程度不同。根据《宪法》第12、13 条，民营企业与国有企业财产同属合法财产，具有同等的地位；根据《民法典》第206、207 条，民营企业与国有企业属于平等的市场主体，对于其财产任何组织或个人不得侵犯；而在刑法上，民营企业与国有企业财产同样都不受盗窃、诈骗、背信等行为的侵犯。因此，在背信侵害公司、企业财产权的范围内，刑法对不同所有制企业的保护的确不应存在差异，理应采取相同的定罪处刑标准。值得指出的是，有论者对此持反对意见，认为不应“平等处罚”民营企业与国有企业内部犯罪，当前立法看似违反“平等保护”原则，实际上符合经济学与刑法学的基本原理。原因在于，与国有企业、上市公司相比，民营企业内部侵权的最终利益归属者的分散程度、行动能力存在明显不同，也即在已存在有效市场应对机制下，民营企业内部侵权对刑法的依赖程度最低，通过市场机制保护的可能性最大。本文难以认同这一观点。理由很简单，如果刑法的介入可以由被害人自我保护能力决定，那么意味着自我保护能力强的人将必须忍受他人的不法侵害。这显然有违刑法正义。

其次，实行差异化保护并非是由企业的不同经济成分所决定的，真正的决定因素系不同所有制企业内部人员所实施背信犯罪的本质差异。犯罪的本质在于侵犯法益，刑法的目的在于保护法益。《刑法》第165、166、169 条第2 款保护的法益为单一法益——民营企业的财产权。显然，民营企业内部人员所实施的非法经营同类营业、为亲友非法牟利等行为属于典型的背信犯罪，但是，应如何理解《刑法》第165、166、169 条第2 款的保护法益，即是否包含了对信赖关系或者公司、企业的管理秩序的保护？学界对此认识不一，如有观点就认为背信罪不仅保护国家对公司的管理秩序，还应对公司对董事的信赖关系加以保护。但是，对于委托人与被委托人之间相互信任的保护，始终只是一种保护公司财产上的反射，其具有模糊性与推测性，原则上不适宜作为给定轮廓的法益内涵，这也是德国通说将背信罪的法益限定为财产法益的重要原因。此其一。其二，这里的“公司、企业的管理秩序”系表面上的“伪法益”，其只是对该秩序法益底层的企业财产法益的提示，立法者只是基于罪刑法定的明确性需要而将其作为同类法益，最终保护的重心和落脚点仍是对企业财产权的保护。

在本文看来，《刑法》第165、166、169 条第1 款所保护的法益为复合法益，既包括国有企业的财产权，也包括国有企业合法、公正、有效利用国有资产的正常活动。国有企业内部人员实施的相应背信行为，既违背了作为市场主体的企业所赋予的妥当管理公司资产的义务，还违反了国家所科以的妥善管理国有资产的义务。这就使得这类背信行为除了侵犯国有企业财产权外，还具有明显的渎职属性，即妨害了国有企业合法、公正、有效利用国有资产。换言之，国有企业内部人员实施的背信行为亦具有渎职的违法性。就刑事司法而言，对于个罪保护法益的界定应当尽量避免多元化，因为，“多元化保护法益难以反映犯罪的不法本质与程度，不利于对构成要件的解释起指导作用，因而会导致司法适用的混乱。”为此，在认定某一犯罪保护法益具有复合特性时，必须要阐明其规范依据。之所以认为国有企业内部人员实施背信犯罪行为还具有渎职的违法性，理由主要有以下几点：

第一，与公司、企业内部人员所享有的职权性质、内容相契合。国有企业是政府为应对或预防市场失效问题而代表公众利益所采取的诸多政策举措中的一种，其非经济目标与经济目标总是盘根错节地交织在一起。这就决定了其内部人员享有的管理、支配、控制国有资产的职权具有公务性，甚至关乎国计民生。此外，根据《刑法》第93 条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6 条规定，国有企业、公司中从事公务的人员属于国家工作人员。那么当国有企业内部人员在行使公权力的过程中滥用职权，损害国有企业财产权，就能够肯定其构成渎职犯罪。相反，民营企业以逐利为本质，企业的首要甚至唯一目标就是营利，其所有者、管理人肩负企业的自主经营、承担企业的自负盈亏，并不涉及公共利益。民营企业内部人员滥用职权，违反委托人要求损害公司财产权的行为就仅具有背信犯罪的违法性。

第二，能够实现处罚上的周延，避免实质缺陷。“唯事实情状万端，仅以基本规范欲加以涵盖，显有不足之处……因此，在规范中，为因应事实之需要，往往需在基本规范中，加入其他法律单元概念，而形成所谓变体型态。”“基本规范——变体规范”的立法模式旨在通过设立构成要件群，以实现对法益的周延且有序的保护。从《刑法》第165-169 条规定的罪名体系来看，可以认为第168 条是国有企业内部人员渎职类犯罪的基础罪刑规范，而第165、166、169 条第1 款是特别法条，即在国有公司、企业、事业单位的工作人员滥用职权罪构成要件基础之上，将构成要件行为具体限定为背信行为，从而使得违法性升高，这就避免了不应有的处罚间隙。例如，对于国企董事非法经营同类营业致使企业利益遭受重大损失，但却未获得非法利益的行为，虽不符合《刑法》第165 条的构成要件，但仍可以成立国有公司、企业、事业单位工作人员滥用职权罪。

第三，符合法条的构成要件内容。构成要件是违法的行为类型，违法的实质是法益侵害。构成要件与保护法益具有内在关联，后者对构成要件解释发挥指导功能，前者也对保护法益具有反射作用。从《刑法》第165-169 条所规定的“获取非法利益，数额巨大”“使国家利益遭受重大损失”要件就能看出相关罪名并非单纯的背信犯罪，而包含了渎职的违法内容。

第四，符合立法目的。毫无疑问，法律应当力求简洁，但为何《刑法修正案（十二）》不直接删除“国有”要素，而是选择以规定第2 款的方式补充相关犯罪主体的立法例？这是否意味着此次修法的表述过于冗余，存在技术缺陷？答案显然是否定的。事实上，《刑法修正案（十二）》分列两款规定犯罪主体系刻意为之，其目的旨在提醒司法人员注意不同所有制企业内部人员背信犯罪存在着本质的不同。

三、民营企业内部人员背信犯罪的司法认定

在明确了刑法对民营企业产权的差异化保护模式及其实质根据后，有必要立足于不同所有制企业内部人员背信行为的本质差异，同时考虑前置法的规定，对涉及《刑法修正案（十二）》第1-3 条的共性与个性问题展开探讨，以确保司法实践准确、协调适用相关罪名，从而避免刑法过度干预，最大限度减少刑法介入对民营经济创生期、成长中经济增长与金融资金流动的影响。

（一）主体范围的认定

对于“董事、监事、高级管理人员”的范围认定，应当根据相关主体是否享有公司整体决策和管理权限进行实质判断，而不能唯名论，亦无需形式加实质综合判断。刑法学界与司法实践就这一问题在《刑法修正案（十二）》之前已形成普遍共识，并无太大争议，只是因民营企业内部管理不规范，实践中身份与实际地位错位的情况更为突出，所以于此再次强调。真正需要探讨的是此次修法所涉及的有关主体认定问题。

1. 事实董事、影子董事的认定

事实董事（de facto director）与影子董事（shadow director）的概念源于英国公司法。前者置身于幕前以董事身份行事，后者借由其他董事之手施加影响而置身于幕后。由于我国《公司法》采取的是股东会中心主义，而并未直接规定事实董事与影子董事，但在民营企业中却又存在事实董事和影子董事的情形。于是，对于此类人员是否属于《刑法修正案（十二）》第1 条第2 款所指涉的“董事”，就成为司法实践面临的问题。对此，需要结合我国《公司法》的规定及相关理论进行讨论。

就事实董事而言。由于我国《公司法》对董事的界定奉行形式主义，仅承认经股东会程序选任产生的董事，这就导致选任瑕疵董事、以董事身份参与董事会会议与决议的非董事、以董事身份签字的非董事等事实董事虽为董事行为，但却无法直接受到董事责任的规制。那么，当事实董事利用职务便利，实施了非法经营同类营业的行为，似乎也难以认为构成非法经营同类营业罪，因为此时事实董事与公司并无法律上的委任关系，不符合背信犯罪的构成要件。但是，背信罪的义务来源除了基于法律、官方授权，还包括基于事实上的信任关系而负有的、实现第三人财产权的义务。事实董事事实上拥有和行使管理权，应当认定其与公司存在实际的信任关系。因此，《刑法修正案（十二）》第1 条中所规定的董事包括事实董事。

就影子董事而言。影子董事类似于我国的实际控制人。关于狭义实际控制人的概念，根据《公司法》第265 条的规定，实际控制人虽然不是公司的股东，但却是通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。这里需要讨论的问题是，实际控制人能否以“董事”论，如果不能，其指使董事实施非法经营同类营业行为，损害公司财产权的，应如何认定？一方面，根据文义解释，无论是公司法还是刑法均无法将实际控制人与董事概念直接等同；另一方面，根据体系解释，《刑法》第160、161、169 条之一均于第2 款单独规定了公司实际控制人组织或者指使相关主体实施犯罪行为的正犯责任，意味着对于非上市公司实际控制人指使公司董事实施背信行为的，只能根据刑法共犯理论，以共同正犯或者共犯追究刑事责任。

不过，除根据共犯理论规制实际控制人外，是否存在间接正犯的可能？有观点认为，《刑法》第160、161、169 条之一第2 款的规定属于共犯行为正犯化的立法例，难以将控股股东或实际控制人解释为间接正犯，如果没有相关规定只能以共犯论处。本文认为，对于这一问题不应一概而论，需分情形讨论。第一，当实际控制人没有实施欺骗、强制等行为，而只是单纯利用其对公司的控制权指使董事实施犯罪行为的，难以成立间接正犯，只能根据实际控制人的作用大小以共同正犯或者共犯论处。实际控制人对公司行为的支配性是其最本质的特征，对于这种支配性，公司法理论与实务将之理解为能够对公司的经营管理、决策、人事甚至财产具有支配性的影响力，导致在公司管理、经营中，那些真正形式上的董事沦为傀儡或木偶。由此，实际控制人对董事的“支配性影响力”似乎满足间接正犯的“支配性”要件，能够成立间接正犯。但本文对此持否定态度。应当认识到，实际控制人对于公司、董事行为的事实控制是一个中性概念，“其反映的是公司权力的法律配置之外客观存在的一种产权结构和社会现象。”而刑法上要肯定利用者对被利用者的支配性，必须要通过欺骗、强制等手段，使得能够将直接引起结果的他人的行为等价为“作为自己为了实现犯罪的工具而予以利用”。显然，并不能将实际控制人对董事单纯的指使行为等同于间接正犯对被利用人的支配，此时尚难以否定董事的意志自由。

第二，当实际控制人在指使董事实施犯罪行为的过程中，还实施了欺骗、强制等行为，从而对董事实现了意思支配的，难以成立间接正犯，但也不宜仅认定为身份犯的教唆犯，对此，仍存在其他解释方案。例如，甲公司实际控制人A 欺骗董事B，谎称业务需要，指使其经营与任职公司存在实质利益冲突的同类营业，并保证甲公司能够营利，B 信以为真。在本案中，A 通过欺骗手段指使B 实施非法经营同类营业行为，属于利用他人缺乏故意的行为，由于非法经营同类营业罪为身份犯，根据刑法理论，非身份者不成立身份犯的间接正犯，故难以肯定间接正犯的成立。这样一来就出现了实际控制人没有实施欺骗、强制等行为，仅是单纯指使董事实施犯罪都能够成立相关犯罪的教唆犯甚至共同正犯，而实施了强制、欺骗行为，对被利用董事形成了意思支配，反而不构成犯罪的不协调的现象。为实现处罚上的协调，有观点认为存在将A的行为解释为非法经营同类营业罪的教唆犯的余地，因为教唆犯的成立不需要身份，仅需要引起被教唆者实施了符合客观构成要件的违法行为即可，而不要求其产生犯罪故意。这一方案虽然能够实现入罪层面的公正，但却对违法性明显不同的行为相同处罚，未能实现罪刑均衡。本文认为，在民营企业内部人员背信犯罪的场域下，还存在其他解释方案。具体而言，在上述案例中，A 实质上是将董事B 作为实现其不法意图的工具，此时A 实质上属于实际执行公司事务的人，与直接作为事实董事管控公司活动的实际控制人并无二致，区别仅在于是否利用了工具。因此，可以将A 认定为事实董事，进而以董事论，直接以《刑法修正案（十二）》第1 条第2 款非法经营同类营业罪的正犯论处。此外还需要说明的是，将实际控制人评价为事实董事具有前置法基础，并不意味着刑法“步子迈得太大”。新修订的《公司法》第180 条第3 款为实际执行公司事务的控股股东、实际控制人规定了忠实义务与勤勉义务，这实质上便是基于“事实董事”理论而将实际执行事务的控股股东与实际控制人视为公司的董事。

综上所述，事实董事符合《刑法修正案（十二）》第1 条第2 款的身份要件，能够被解释为“董事”。影子董事（实际控制人）则需分情形讨论，当实际控制人的指使行为未达到支配程度，以非法经营同类营业罪的共同正犯或者共犯论处；当实际控制人实施了欺骗、强制等行为而对董事形成了意思支配的，虽不成立间接正犯，但能够以事实董事论而作为正犯处理。

2. 其他公司、企业的认定

关于“国有公司、企业”的范围相关法律文件已给出了明确界定，但《刑法修正案（十二）》第1-3 条第2 款所规定的“其他公司、企业”应如何认定？从文义上看，一人公司、个人独资企业、合伙企业等均在其涵摄范围，但一个正确的解释必须同时符合法律的文义与法律的目的，仅仅满足其中一个标准是不够的。只有兼具文义符合性和目的适正性的解释才具有联结规范与事实的能力。

一人公司是否属于“其他公司、企业”。一人公司的有限责任与单一决策性对于隔离股东风险、激发市场主体活力具有重要意义，但设立股东的单一性也决定了内部股东背信侵害公司财产权犯罪认定具有相当的复杂性。正因为如此，刑法理论与司法实践对于一人公司内部股东“侵财”行为的认定存在较大分歧。第一种观点认为，一人公司的利益与股东自身利益具有同质性，即使股东实施了侵财行为对公司造成损害也不宜认定为犯罪，要防止“我触犯自己的利益，刑法又要处罚我”的不合理情况，按照这一观点，“其他公司、企业”不包括一人公司；第二种观点认为，股东内部侵财行为侵害了公司财产利益和债权人利益，情节严重的构成犯罪；第三种观点则根据财产混同情况区别处理，如果存在财产混同，公司人格被否定，那么不构成犯罪。在本文看来，上述观点还需斟酌。第一种观点将公司利益完全等同于股东利益，似乎不符公司法与民法的基本原理；第二种观点走向另一极端，没有从实质角度考虑公司与股东利益于某种程度上的同一性；第三种观点将人格否认制度作为罪与非罪的界限也不无疑问。一方面，公司人格否定并不是对法人资格的剥夺，不能以此否认公司在刑法上的主体地位；另一方面，公司法设立人格否认制度的目的在于实现对债权人利益的事后救济，其强调的是权利恢复或者赔偿，而刑法作为制裁犯罪行为的法律，关注的是犯罪的预防，因此不能以民事责任替代刑事责任。

本文认为，该问题的核心在于行为是否具有实质违法性。对这一问题的回答取决于如何理解公司内部人员腐败犯罪或背信犯罪保护的法益——公司的财产权。在经济学上，公司所有权并不等同财产所有权，两者存在结构性的差异，不能等同视之。在状态依存所有权理论看来，公司所有权的最终归属取决于企业所处的不同状态。具体来说，首先假设X 为企业的总收入，Y 为应支付工人的工资，Z 为对债权人债务。那么当X ≥ Y ＋ Z 时，股东为所有者；当Y ≤ X ＜ Y ＋ Z 时，债权人是所有者；当X ＜ Y 时，工人是所有者。根据上述理论，对于一人公司内部人员背信行为的违法性判断，可以按照公司所有权的最终归属分情形予以讨论。当公司生产经营状况良好，一人公司所有权归属股东时（X ≥ Y+Z），此时股东利益与公司利益实质上具有同一性，即使股东实施了背信行为损害了公司财产权，也不存在值得保护的法益，不成立相关背信犯罪；当生产经营状况恶化，一人公司所有权归属于工人或债权人时（Y ≤ X ＜ Y ＋ Z或X ＜ Y），股东利益与公司利益具有非同一性，股东实施非法经营同类营业等背信行为损害公司财产权的，具有实质违法性，成立相关背信犯罪。

个人独资企业、合伙企业是否属于“其他公司、企业”。根据《个人独资企业法》和《合伙企业法》可知，个人独资企业与合伙企业不具有法人人格，但不能以此为由直接将个人独资企业、合伙企业排除在“其他公司、企业”之外。因为与《刑法》第30 条中的“企业”不同，《刑法修正案（十二）》第1-3 条第2 款中的“企业”是被害主体而非犯罪主体，并不要求相关企业具有独立的法人资格。同时结合《刑法修正案（十二）》修法目的——保护民营企业产权，也可得出这一结论。因此，“其他公司、企业”包括个人独资企业、合伙企业。至于其内部投资人或工作人员是否能够成立非法经营同类营业罪等背信犯罪，仍需根据行为是否具有实质的违法性进行判断。

（二）行为结果的认定

根据《刑法修正案（十二）》第1-3 条第2 款规定，民营企业内部人员实施非法经营同类营业、为亲友非法牟利等背信行为，必须致使公司、企业利益遭受重大损失，才能追究刑事责任。目前对于“重大损失”的具体情形、认定办法和标准等关键性问题，尚缺乏配套的司法解释规定。因而有必要对相关问题加以说明，以期对司法实践有所裨益。

首先，应尽快制定差异化的入罪、量刑标准。从形式上看，除非法经营同类营业罪外，《刑法修正案（十二）》为不同所有制企业内部人员实施的其他背信犯罪行为规定了相同的入罪条件与加重法定刑适用条件，即均为“遭受重大损失”或“遭受特别重大损失”。但这并不代表着要实行MIDPHfD5i+BUOMo7ex2urUyOEpgBXwlRrngALPqRB2o=同罪同罚。刑法是正义的文字表述，正义虽然有着一张普罗透斯的脸，但其最基本的要求是：同等情况同等处理，不同情况不同处理。如上文所述，民营企业内部人员背信犯罪与国有企业内部人员背信犯罪存在本质区别，两者的违法内容与违法程度存在较大差异，前者仅侵犯了企业的财产权，后者除侵犯企业的财产权外还具有渎职犯罪的违法性。因此，必须为民营企业内部人员背信犯罪设置更高的入罪门槛以及更为严格的加重法定刑适用条件，确保罪刑均衡。而在实然层面，在配套的司法解释出台前，司法机关在办理相关案件时，可根据实践中的具体情况，在国有企业内部人员背信犯罪立案标准的基础之上适当从严。需要注意的是，国有企业内部人员实施为亲友非法牟利行为的入罪门槛是“致使国家利益遭受重大损失”，根据立案标准，行为人使其亲友非法获利数额超过20 万元就能够入罪。该解释表明只要亲友非法获利，即便国家利益没有遭受重大损失，也应认定为犯罪，但这一结论显然与罪刑法定原则相抵牾。未来制定司法解释时不应参照该项解释，甚至可以考虑将其一并修正。

其次，应实质性认定“重大损失”，避免以义务违反替代财产损失。刑法介入市场经济领域是为了促进而非阻碍民营经济发展。既然如此，在办理民营企业内部人员背信犯罪案件时，应对相关背信行为是否造成了“重大损失”进行实质判断，重点考察并尊重市场主体意愿，谨防以单纯的义务违反或者破坏公司、企业管理秩序为由，动用刑法对民营企业内部人员进行道德管理。具体而言，司法实践在认定“重大损失”时应注意以下几个方面：

第一，关于民营企业管理人员非法经营同类营业造成公司“重大损失”的认定。竞业限制旨在防止公司管理人员通过经营与本公司业务存在竞争关系、利益冲突的营业而谋取本应属于公司的商业机会。在实践中，公司管理人员常常会基于业务分类、区域分类、扩大业务体量等正当原因而经营与本公司业务具有竞争关系的同类营业。这类行为一般不会对公司财产权造成损失，但仍需要根据资金流向、公司是否知情等情形作实质性判断，避免行为人以此为由逃避处罚。对于非法经营同类营业罪“重大损失”具体数额的计算方式，可以考虑根据公司的预期利益与行为人非法获利数额进行综合认定。

第二，关于民营企业工作人员为亲友非法牟利造成公司“重大损失”的认定。关联交易也可谓利益冲突交易，本质在于交易虽发生在两个或两个以上主体之间，但交易一方可实际影响另一方的意思独立，即实际上只由一方决定，从而增加利益输送的风险。对于为亲友非法牟利罪“重大损害”的判断，可以根据关联交易的本质，并借鉴公司法理论与实践的做法，将交易的公平性作为判断公司财产权是否受损的主要标准。但由于公平概念内涵较为宽泛，从正面予以认定不可避免会存在主观性、任意性。因此，可取的做法是从反面界定何为不公平，即“交易对价显著失衡，且不具有正当商业目的，方才认可交易不公平”。根据这一标准，在民营企业内部人员实施了《刑法》第166 条第1 款第2、3 项行为时，显然会导致公司受损。而当行为人实施了第1 项行为，即“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”，是否会导致公司受损则不能直接得出结论，需要进一步判断。如果不存在不公平的情形，公司不仅不会受损反而可能会盈利，即便出现损失也应将结果归属于正常的市场、行业风险，不宜作为犯罪处理。因此，必须将《刑法》第166条第1 款第1 项之规定实质解释为“将本单位的盈利业务以明显失衡的对价交由自己的亲友经营，且不具有正当商业目的”，而不能仅仅形式化判断，将没有造成公司利益重大损害，不具有实质违法性的行为认定为犯罪。此外，对于以《刑法》第166 条第1 款第1 项之行为对公司造成财产损失的，应当如何计算损失数额？直接以亲友的盈利额或者行为人非法获利数额作为公司损失数额并不准确，对此可以将公司对该项盈利业务的预期利益与实际盈利的差额作为损失数额。

第三，关于民营企业直接负责的主管人员徇私舞弊低价折股、出售公司资产造成公司“重大损失”的认定。实践中，民营企业直接负责的主管人员有时会基于企业发展或经营活动需要，不得已而低价折股或出售企业资产，由此使公司遭受损失。但该行为显然属于公司意思自治，刑法不应干预。所以，司法实践在认定该罪时，不能唯结果论，还要准确把握“徇私舞弊”这一要素。对“徇私舞弊”的界定同样可以从反面进行，即只要不是为了实现正当商业意图都属于徇私舞弊。而是否具有正当商业意图则需要根据行为时企业经营状况、未来发展规划等情形加以判断。

（三）违反法律、行政法规的认定

根据《刑法修正案（十二）》第1-2 条第2 款规定，相关背信行为只有“违反法律、行政法规”才成立犯罪。那么“违反法律、行政法规”应作何理解亟待厘清。

构成要件是违法行为类型，故只要具备客观构成要件符合性的行为都是违法的。“但是，有些行为只要经过允许或者由特定的人实施，或者在特定的条件下实施，因而没有侵犯法益或者保护了更为优越的法益时，就不具有违法性。”于是，刑法分则条文会以“非法”或者“违反法律”“违反行政法规”来特别提示违法阻却事由的存在。根据《公司法》第182、183、184 条规定，公司法对同类经营、关联交易行为采取了限制而非禁止的立场，即原则上不能经营同类营业或进行关联交易，但依照公司章程经股东会或董事会同意除外。《刑法修正案（十二）》第1-2 条第2 款规定的“违反法律、行政法规”要件正是旨在提示司法工作人员，办理民营企业内部人员背信犯罪案件时，如果相关背信行为依照公司章程经股东会或董事会同意的阻却违法，不成立犯罪。“违反法律、行政法规”的认定问题，实际上是民营企业内部人员背信犯罪的违法性判断问题。本文认为，司法实践对于民营企业内部人员背信犯罪的认定，不能仅停留于行为人形式上是否取得股东会或董事会同意，即不能认为凡是依照公司章程经股东会或董事会同意而实施同类营业或关联交易行为的，便一律不构成相关背信犯罪。相反，应当以背信犯罪的违法内容为指导，结合公司法相关规定及理论，对行为是否具有实质的违法性进行具体判断。

从实质上来看，股东会或董事会同意民营企业内部人员实施同类经营或关联交易行为，属于“通过承诺，权利人将行为人的行为转化为自己的行为”。因而阻却非法经营罪或者为亲友非法牟利罪的违法性。但应认识到，我国公司属于股权高度集中型公司，这决定了其治理模式必然是“双控人中心主义”。随着市场经济的发展，个人可能同时持有多家公司股份，使得股东利益具有异质性，由此便会滋生表决权滥用问题，即控股股东或实际控制人利用优势地位损害公司及少数股东利益。那么当“双控人”滥用表决权操纵股东会，使股东会同意其经营同类营业或进行关联交易为亲友牟利，此时公司决议能否阻却行为的违法性，是值得思考的问题。如何规制表决权滥用，切实保护中小股东和公司合法权益，是公司法上的重要议题。在规范层面，《公司法》第21 条虽规定了禁止股东滥用权利原则，但并没有回答表决权滥用是否构成决议瑕疵的问题。司法实践中对于表决权滥用的决议效力也存在着“有效说”和“无效说”等不同观点。《公司法司法解释（四）征求意见稿》第6 条规定，股东滥用决议损害公司或其他股东利益之决议无效，但2020 年《公司法解释（四）》正式文本中却删除了该表述。在理论界有观点主张采取表决权滥用决议的可撤销说。可以看出，股东滥用表决权形成的决议效力问题仍无定论。

如果采取“无效说”，行为具有违法性，应当以非法经营同类营业罪或者为亲友非法牟利罪论处。但若采取“有效说”或“可撤销说”，是否意味着行为的违法性被阻却，相关背信行为不构成犯罪？对此，本文持否定态度，原因是此时不存在有效的被害人承诺。对于被害人承诺效力的判断不能仅以公司法上决议的效力为依据，不能认为股东会决议有效，在刑法上就一定存在有效的承诺。公司的本质在于社团性，而社团意志的特点在于程序，即通过决议程序，将股东意思拟制为公司意志。这一过程，并不会调整股东之间的关系。

刑法的目的是保护法益，关注的是行为是否具有实质违法性。“既然被害人承诺是因体现了被害人对于自身法益的自主处分、反映了被害人的自治而阻却犯罪成立，就只有在被害人认识到了法益处分的范围、程度和方式，并且是有意识地放弃自身法益时，才能认定其就相应的法益损害结果进行了有效的承诺。”公司的意志是由股东这一公司“所有者”决定，但在利益冲突场合，应当将无利害关系股东的意志视为公司的意志。因此，控股股东或实际控制人虽取得了股东会同意，但因该决议难以反映公司的独立意志，无法肯定承诺的有效性，相关背信行为具有违法性，应当以非法经营同类营业罪或者为亲友非法牟利罪论处。有论者可能会质疑这一结论有违法秩序统一原理。诚然，“一个有秩序的法律社会的前提是，各项行为规范之间不能相互冲突并保持彼此协调。此外它们还应彼此衔接共同构成一个能够发挥作用的社会秩序。”但法秩序统一并不是逻辑上、形式上的统一，而是评价上的、实质上的一致，也即目的论层面的统一。《公司法》虽在程序上肯定表决权滥用决议的效力，但这并不意味着控股股东或实际控制人实施的背信行为就不具有民事违法性，根据《公司法》相关规定，对其不仅要适用归入权规则而且还能够要求其承担损害赔偿责任。可见，刑法与公司法并未出现相互冲突的评价，没有违背法秩序统一原则。

总之，取得股东会同意的，原则上不构成相关背信犯罪；但特殊情况下（表决权滥用等）也可能构成相关背信犯罪。

四、结语

《刑法修正案（十二）》将民营企业内部人员非法经营同类营业等背信行为纳入处罚范围，进一步加强了对民营企业产权的刑法保护。对于刑法所构建的民营企业产权平等保护体系，应在实现形式平等，即消除不同所有制企业产权不平等法律地位的前提下，秉持实质平等观，关注不同所有制企业内部人员所实施的背信犯罪在法益侵害内容与程度上的差异，通过设置不同的入罪与量刑标准实行差异化保护。对于民营企业内部人员背信犯罪的治理，刑法不应过度介入，但刑法的目的决定了其也不能消极“不作为”。只有厘清处罚的边界，准确适用相关罪名，才能最大限度弥合保护与干预之间的张力。司法实践在根据《刑法修正案（十二）》第1-3 条第2 款认定非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售公司资产罪时，应当在与国有企业内部人员背信犯罪进行区分的基础之上，联系《公司法》有关规定与理论，准确把握主体范围、行为结果、违反法律、行政法规的认定。最后，在民营企业产权保护体系内部，如何妥当处理涉民营企业内部人员背信犯罪与其他侵害企业财产犯罪之间的关系，具体罪名应如何协调适用，值得进一步关注。