行贿犯罪案件的司法证明问题

摘 要：《刑法修正案（十二）》体现了“受贿行贿一起查”的精神，但是行贿犯罪案件的无被害人犯罪、无可勘验的犯罪现场和大多数案件无目击证人的“三无”特点，决定了行贿案件的司法证明面临较大难题：一对一证据、主要依靠言词证据定案、非法证据较难排除、司法证明错误难以被检验、受贿案件的事实认定对行贿案件具有较强的证明力等五个方面。缓解证明困难，主要从11个方面进行论述：一是注重收集《刑法修正案（十二）》规定的行贿犯罪“从重”处罚的证据；二是利用认罪认罚提供的制度空间，对行贿人进行激励，换取其认罪认罚；三是注重收集客观化证据；四是对“再生证据”的创造和运用；五是注意录像固定言词证据；六是关键证人应当出庭作证，其证言内容须接受法庭检验；七是行贿人和受贿人均予否认情况下的事实认定问题；八是行贿人与受贿人供述不一致情况下的事实认定问题；九是行贿人翻供的事实认定问题；十是对行贿犯罪案件不能适用推定降低证明标准，受贿案件证明中运用的是推理而非推定；十一是经验法则在行贿案件证明中的运用问题。

关键词：行贿 司法证明 客观化 经验法则 推理

一、引言

《刑法修正案（十二）》提高了行贿犯罪的法定刑，明确了重点惩治的行贿犯罪类型，加大了惩治行贿犯罪的力度，体现了“受贿行贿一起查”的精神。但是，行贿犯罪案件具有不同于普通刑事犯罪案件的特点，在司法证明上存在一定的困难。以权钱交易为特征的贿赂犯罪，是职务犯罪主要的、典型的形态。此类犯罪是所谓“对合犯罪”，犯罪行为在行贿人、受贿人之间发生，且因其违法性而具有很强的隐蔽性，这就决定了行贿人与受贿人的供述，往往是定案的主要依据，由此形成职务犯罪证据体系主观性较强的特征。刑法作为实体法，其立法意旨的贯彻需要证据法的支持和保障，尤其是刑事司法证明问题。没有了程序法或者证据法，刑法将不能得到实施。根据证据裁判原则，证据是认定案件事实的基础，也是实现司法公正的根基。许多国家和地区的刑事诉讼法均规定了证据裁判原则。电影《第二十条》里的台词和影片宣示的思想是“法律的权威来自哪里？来自老百姓最朴素的情感期待。”“公平正义对老百姓是多么重要。基于行贿案件司法证明的需要，让老百姓感受到公平正义，必须贯彻证据裁判原则。那么，监察机关如何收集证据、司法机关如何运用证据和审查判断证据，均是需要认真研究的问题。当前，行贿案件仍然不足受贿案件半数，说明行贿犯罪打击不力的问题仍然存在，很多行贿犯罪分子仍然逍遥法外。究其原因，一是缘于立法上的规定，受贿人索贿的，行贿人不构成犯罪，行贿人有自首、检举他人犯罪的可以免除处罚；二是司法实践中，办案机关为了确保受贿人能够被追究，给予行贿人一定的政策，保证受贿人定罪，否则两者都难以定罪；三是有些行贿人为了自保或者开脱罪责，将自己的行贿说成被索贿；四是受习惯思维和地方保护的思想影响，很多行贿人（单位）都是当地支柱企业，为了防止经济下滑、保障就业、稳定股市，很多行贿犯罪人没有被追究刑事责任。“受贿行贿一起查”必须解决贿赂犯罪案件司法证明的难题。基于“刑事一体化”精神，探讨《刑法修正案（十二）》相关规定的实施问题，具有促进实体法落实的意义。本文拟探讨行贿犯罪案件的特点和司法证明难题，提出破解证明难题之道，以期为《刑法修正案（十二）》中有关行贿犯罪的司法证明提供理论参考。

二、行贿犯罪案件的特点

行贿犯罪案件具有自身的特点，其隐蔽性较强，直接证据和案件信息较少，证据短缺问题比较突出，这为行贿犯罪案件的司法证明带来了困难。主要体现在“三无”上。

（一）无被害人犯罪案件

贿赂的实现是行贿人与受贿人共同的目的，双方均不希望该事实被暴露。“行受贿双方都是既得利益者，共同的利益促使他们结成同盟，订立‘君子协议’，一旦案发，任何一方都不会轻易供出对方，给取证带来困难。”因此，该类犯罪的发现渠道少了其他案件中的被害人报案、控告这一证据。这类案件“犯罪黑数”较大，较难被发现并立案调查。不仅如此，不少案件即使“东窗事发”，行贿人与受贿人均极力掩饰，甚至通过订立“攻守同盟”进行串供。这给案件的证明带来较大困难。在贿赂犯罪案件中，无论是受贿人还是行贿人，均属于犯罪人，他们自然不希望贿赂事实被人知晓。传统犯罪存在权益受侵害的主体——被害人，他们是处于与犯罪者对立的一方，具有控诉者的角色。他们目击被害经过，往往成为定案的直接证据。根据刑诉法规定，被害人不仅具有当事人地位，还是重要的证据种类——被害人陈述。然而，被害人陈述的证据种类，在行贿案件中根本不存在。定案根据少了此一证据种类，相当于少了重要一环，虽然办案机关可以通过另案处理、留置或者类似“辩诉交易”方式获得受贿人陈述，并以证人证言的证据种类对待，但是由于受贿人与行贿人之间存在利益关系和该证言取得的压迫性环境，很多时候证言的真实性、可信性存疑。一旦作为证人对待的受贿人翻供，行贿人供述将会成为“孤证”，缺乏相互印证的证据支持，根据“孤证不能定案”的司法实践，行贿犯罪事实将难以通过有力证据予以证明。

（二）无可勘验的犯罪现场

犯罪现场是犯罪分子实施犯罪的地点和遗留有与犯罪有关的痕迹和物证的场所。与故意杀人、抢劫和强奸等传统犯罪案件不同，贿赂型犯罪案件并不存在典型意义的犯罪现场，因为即便是在贿赂财物接受地点，也并无可供收集的证据。前者可以通过现场勘查笔录、提取笔录和辨认笔录获得有价值的证据。例如痕迹、凶器和被害人尸体等可供检验的证据，并与犯罪嫌疑人、被告人供述相印证，据此定案。但是在行贿犯罪案件中，来源于犯罪现场的证据并不存在。贿赂型犯罪案件的场所多为受贿人办公室、家中或者其他隐蔽场所，在上述场所仅具有财物的交付行为，难以取得定案的证据。贿赂型犯罪案件的主体具有高智商特点，他们通常会避开电子监控地点，交付行为具有很强的隐蔽性。实践中，有的受贿人为避免行贿人录音，甚至一边是一手收受钱财，另一边是受贿人呵斥行贿人不要这样做，快把钱收起，给人一种受贿人拒收的错觉。另外，大量的贿赂犯罪案件并非通过转账方式得以实现金钱所有权的转移，通常是当面交付，以此规避办案机关的查证。为避免留下踪迹，行受贿双方通常采用现金交接方式，此种情况下，为认定事实，就要求行受贿的缘由、时机、具体时间、地点、现金金额、面额、包装物等案件具体情节，双方的交代应当一致，实践中有大量案件就犯罪情节的印证甚至高度一致。在司法实践中，一旦获得此种印证，案件证明通常即告完成。虽然行贿人或者受贿人会供述交付地点，但是办案机关基本没有可能收集到该地点的印证性证据。没有了现场勘验笔录和物证等客观性证据，仅有言词证据定案，而言词又具有易变性特点。因此，贿赂犯罪案件的证据难以固定。

（三）大多数案件无目击证人

贿赂型犯罪的隐蔽性还在于大多数案件没有目击证人。因此，直接证明财物交付的目击证人在此类案件中基本不存在。无论是行贿方还是受贿方，均不可能在有第三人在场情况下交付款物，即便是在受贿人家中，他们也会避开受贿人家人的“目光”而实施。受贿人虽然在实践中被作为行贿案件的“证人”对待，但因犯罪的对合性，通常是作为“犯罪嫌疑人、被告人供述”对待。虽然可能会有证人存在，但其所证明的事实通常是双方关系、存在请托事项、请托事项实现或者财物来源等证明对象，显然这些都属于间接证据，并不能直接证明财物交付行为存在。在传统的犯罪案件中，例如故意伤害、故意杀人和交通肇事等案件中，可能存在一个甚至数个目击证人，与案件无利害关系的目击证人证言具有较强的证明力，可以较为客观地描述整个案件经过，大多数时候对案件的证明起到关键性作用。但是，在贿赂犯罪案件中，这类证据明显缺失。办案机关无奈，只有采取“另案处理”方式，将受贿人变为“证人”，以此获得印证性证据。虽然我国《刑事诉讼法》第55 条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”但受贿人在本案中的供述系“被告人供述”，当其被“另案处理”时，在他案中就成了指证行贿犯罪成立的“证人证言”。司法实践中，一般是先追诉受贿人的刑事责任，待其裁判生效后，将所认定的犯罪事实直接作为行贿犯罪的证据使用。这一做法是否具有正当性，留待下文专门讨论。总之，行贿犯罪案件无目击证人、受贿人“证言”的不可靠性导致行贿事实的认定具有较大的易变性。

三、行贿犯罪案件司法证明的难题

贿赂犯罪属于对偶性或者对合性犯罪，上述特点决定了行贿犯罪案件的认定具有较大的困难。关键在于司法证明的局限性，证据的短缺导致证明的困难。需要关注和探讨的问题有以下五个方面。

（一）直接证据的“一对一”

行贿犯罪案件在司法证明上具有“一对一”特点，主要靠行贿人供述与受贿人证言的一致性或者印证性证明案件事实。贿赂案件证据“一对一”，通常是指案发后，贿赂一方说贿赂事实存在，另一方说贿赂事实不存在，或一方说贿赂数额多，另一方说贿赂数额少，所收集的正反两方面的证据“虚实之证等，是非之理均”，形成谁也否定不了谁的局面。“贿赂犯罪，如果没有扭曲证据信息，行贿人所称行贿数额、时间、地点、原因以及具体情节，与受贿人所供一致或基本一致，那么，在一般情况下，足以支持对贿赂犯罪事实的认定。”但是，这一证明特点具有较大的不确定性。一旦某一方翻供或者翻证，案件事实便很难得到证明。言词证据的特点是内容的不稳定性。因此，该类案件证据的固定比较困难。实践中，有的办案机关为获得印证性证据，不惜对行贿人或者受贿人采取违法的取证手段，由此可能导致供述或证言内容的虚假。我国《刑事诉讼法》第52 条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”如果受贿人被留置，处在封闭性、压迫性环境下被讯问，是否符合法律规定的“有客观地充分地提供证据的条件”？《监察法实施条例》第46 条规定：“监察机关调查公职人员涉嫌职务犯罪案件，可以依法对涉嫌行贿犯罪、介绍贿赂犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员中的非公职人员一并管辖。”“一并管辖”意味着可以“一并留置”。在行贿人、受贿人均被留置的情况下，陈述问题的真实性不免令人生疑。印证证明具有形式性、外部性特点，如果为了使证据内容得到形式上的所谓“印证”，可能会使证据信息发生扭曲，此时距离司法冤错已经不远了。长期以来，过度依赖印证，错误适用印证的倾向亟待调整。在刑事证明实践中，此种倾向和做法表现为：错用取证方法强求印证，忽略印证证据来源的“自然法则”，视野狭窄，对印证事实缺乏综观式验证，忽略经验法则与间接证据推论，忽略心证的作用，等等。其结果是既不利于保障人权，也不利于打击犯罪。虽然我国《监察法》将“印证证明”在法律上予以确立，但是为防止贿赂犯罪案件中“伤及无辜”，出现冤假错案，必须改变为“印证”而“印证”的局面，纠正虚假印证、错误印证的做法。如果片面强调将“一对一”证据变成“一印一”和“二比零”，破除“孤证不能定案”的困局，以此解决司法证明上的难题，这未必是一种可取的方法。

（二）主要依靠言词证据定案

受贿犯罪案件中，除了少数案件行贿对象为实物外，绝大多数是金钱。金钱是种类物而非特定物。因此，行贿犯罪案件中的证据少有实物证据，大多依靠言词证据定案。相关的实证研究已经表明贿赂犯罪案件主要是靠言词证据定案。“（在贿赂犯罪案件中）言词证据（证人证言、被告人供述）对定罪量刑起到了决定性作用。每个案件中的证人证言多则数十个，少则也有数个，与被告人供述相互印证，构成了定案的基础。”在司法实践中，贿赂犯罪案件所依据的证据主要是言词证据，且多是行贿人与受贿人的供述，证人证言都非常少见，书证作为间接证据，对证明犯罪事实作用有限，而物证等其他种类的证据就更加少见了。贿赂犯罪案件，主要靠言词证据定案，而被调查人对自己的言词又具有可控性，且言词证据客观性稳定性都比较差。实物证据虽为“哑巴证据”，但是其稳定性较强，相较于言词证据，其虽不能成为定案的直接证据，但即便作为辅助证据，仍可检验言词证据的真伪。言词证据可以被引诱、欺骗、威逼甚至采用酷刑获得，但是实物证据是不大可能用违法手段获取或者改变其内容的。因此，实物证据在司法证明方面具有言词证据所不具有的优势。一个完整的证明是不能仅靠言词证据实现的。能够被“制造”出来的证据种类多是言词证据。作为实物证据存在的物证、书证和电子数据，较少出现在行贿犯罪案件中。人证与物证比较，存在以下两个缺陷：一是主观性较强，客观性不足。不同角色立场、不同观察角度、不同认知和表达能力，都可能影响甚至决定人证的形成，从而产生人证证明的所谓“罗生门现象”。二是易变性较强，稳定性不够。同一人证，不同时期、不同取证条件或不同取证主体，可能形成不同的，甚至完全矛盾的人证，这也是常见现象。因此，如果完全依靠人证认定事实，缺乏客观验证机制，事实认定的客观性和准确性难以保证。

（三）非法证据难以被排除

虽然《监察法》规定了调查阶段的非法证据排除规则，但是由于案件管理部门监督的非同步性、案件审理部门审查的书面性和内部监督制约的局限性，决定了涉嫌职务犯罪案件在调查阶段即便存在非法取证的情况，也难以被发现和排除，由此成为移送审查起诉和判决的依据。《监察法》禁止非法取证的宣示性的规定以及违法规定的“内部消化”式处理，真的能够发挥遏制非法取证的效用吗？正如刑诉法明令“严禁刑讯逼供等违法取证行为”一样，实践中“禁而不止”的现象时有发生，这一现象直到非法证据排除规则确立及其配套制度完善之后才有所好转。已有的经验教训告诉我们，“同体监督”往往因目标的一致性和利益的关联性而导致监督失灵。案件一旦进入诉讼后，由于监察委员会“位高权重”和重要取证活动的录音录像资料“留存备查”，而非“随案移送”，检察机关和人民法院缺少审查手段，又慑于监察机关的“政治地位”，非法证据“零排除”问题在司法实践中随之产生。国家监察委员会2019 年曾明确提出：“要坚决防止设定‘零延期’‘零退查’‘零不诉’‘零无罪’‘零上诉’等不切实际的工作目标。”并要求各级纪检监察审理部门要严把证据审核关，客观全面审核证据，在职务犯罪案件的审理过程中，坚持罪刑法定、疑罪从无、证据裁判、非法证据排除等原则，严格落实以审判为中心的证据审查标准。这说明实践中也存在非法证据“零排除”问题。“非法证据排除在普通刑事案件中都非常难，在职务犯罪案件中则是‘难上加难’。不仅在于非法证据证明难，还在于监察机关与同级党委的纪委合署办公，在政治构架中监察机关‘位高权重’，（司法机关）依法独立办案的能力会有减弱。”基于上述分析，司法机关在诉讼过程中对监察委员会的制约会更加弱化。虽然《监察法》第4 条第2 款规定：“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。”非法证据排除便是“制约”原则的体现。非法取证产生的非法证据，可能存在虚假证明问题，如果作为定案根据使用，司法冤错便不可避免。第四次刑事诉讼法修改，应当完善非法证据排除规则。明确对于辩护方的“排非”申请，无论是否监察委员会调查案件，原则上法院均应进行法庭调查，只有例外情形，如申请是为了拖延时间、明显无法查证等可以拒绝；同时，降低非法物证、书证排除的门槛，使该类非法证据与瑕疵证据之间有明显的处理差异。

（四）司法证明错误难以被检验

贿赂犯罪案件不像故意杀人犯罪案件，有“亡者归来”或者“真凶抓获”可以证伪的证明机制。因此，贿赂型犯罪案件较少发现有冤案发生。这并不等于这类案件就没有冤错发生，而是缺乏司法错误的检验方法。只有具备了验证错误的方法，才可以平反冤狱。贿赂犯罪案件的隐蔽性也表现在司法错误的隐蔽性和不易发现性。对人证进行验证的最佳证据系实物证据。由于没有可供检验的实物证据，办案人员应更多求助于运用经验法则进行的情理推断。遗憾的是办案人员较少运用常识、常情和常理进行情理推断。其结果是案件无法“证伪”。即便是出现冤假错案，也难以发现和纠正。在行贿犯罪案件中引入客观化证明机制势在必行。追诉贿赂犯罪通常作为惩治职务犯罪的典型体现，较易成为“政治斗争”的工具。加之办案人员认识的局限性、此类案件证据的短缺性，该领域发生冤案的可能性更大。然而，却没有确实充分的证据来检验既有裁判的错误。近年来曝光的冤假错案主要集中在故意杀人、抢劫等普通刑事案件中，其发现模式在大多情况下要么是“亡者归来”，要么是“真凶抓获”。对于“无被害人犯罪”的职务案件尤其是贿赂案件而言，既无“亡者”，也无“真凶”这般“铁证”存在，即便发生冤错，也难以发现和纠正。职务犯罪案件的隐蔽性也增加了发现错误的难度，使得行贿犯罪案件办理中出现的冤错，既难以发现，更难以纠正。

（五）受贿案件所认定事实对行贿案件的证明力

在贿赂犯罪案件诉讼中，司法实践通常是先追诉受贿犯罪，待受贿案件裁判生效后，以该裁判文书认定的事实，再来追诉行贿犯罪。受贿犯罪认定的行贿事实即成为指控行贿犯罪的证据。该事实因系发生法律效力的裁判所确定，实际上成为了证据法上的免证事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10 条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实……”问题是，该规定仅是对民事诉讼中证据适用而言，未必适用于刑事诉讼。毕竟，刑事诉讼解决的是个人的自由甚至生命，而民事诉讼解决的是平等主体之间的财产关系和人身关系。解决事项性质的差别决定了刑事诉讼应该遵循更严格的证据规则和证明标准。司法实践中，不少法院以裁判的一致性为由，不愿轻易否认生效裁判所确认的事实。将受贿案件的事实认定直接拿来作为行贿证据使用。笔者认为，这一惯常做法不妥。

理由如下：一是将其他案件已经生效的裁判作为本案刑事指控或者判决的证据，从而免予对该事项的证明，缺乏法律依据。二是即便是其他生效裁判文书确认的事实，也有可能存在错误。否则，为什么我国刑诉法要设定审判监督程序？每年法院进行再审纠正不少已经生效的错误裁判。三是在不同案件、不同作证环境下，人证的陈述具有较大的不一致性。正如龙宗智教授所言：“同一人证，不同时期、不同取证条件或不同取证主体，可能形成不同的，甚至完全矛盾的人证。”由此导致行贿案件中的证据情况不同于受贿案件。正如“世界上没有完全相同的两片树叶”一样，也不存在完全相同的两个案件。不能以彼案的办理代替此案的办理。四是办案机关在调查受贿犯罪案件时可能存在不规范甚至违法取证行为，导致受贿人的供述和行贿人的证言失真。在办案机关调查行贿案件时，受贿人和行贿人可能做了真实陈述。这种情况下，如果继续采用受贿案件裁判所认定的事实，无疑对行贿人不公平，也是极端不负责任的办案行为。五是追诉受贿犯罪时，不排除受贿人存在不实供述的可能。如果是办案机关定指标、定数额，则这种情况发生的概率会更高。基于受贿人不实供述而作为行贿案件的证据使用，显然是错误的。基于上述分析，办案人员和司法人员不应受前一生效裁判所认定事实的约束，对本案应进行独立的调查，根据本案的证据情况进行行贿事实存在与否以及金额的认定。那种判决书之间应保持一致的认识不符合司法规律，也是怠于履行职责和对当事人不负责任的体现。即使追诉行贿犯罪，也应当遵循“证据裁判原则”，而非被先前的判决“牵着鼻子走”。有学者也认为：不应将行贿罪的查处依附于受贿罪，两者系独立关系。实践中，当受贿罪不构成犯罪时，行贿行为很少单独成罪。实际上，既然刑法上受贿罪与行贿罪是相互独立的犯罪，那么，受贿犯罪不成立，不等于行贿犯罪不成立。以下几种情况，即使受贿犯罪不成立，也不影响行贿罪的成立。（1）行贿人实施了行贿行为，给予国家工作人员财物，遭国家工作人员拒绝。此种情况下，国家工作人员虽然不构成受贿罪，但由于行贿行为已经实施，故不影响行贿罪的成立。（2）行贿人交付财物后，国家工作人员及时退还或者上交。（3）国家工作人员的特定关系人接受财物后，国家工作人员知晓后予以退还或者上交。（4）行贿人向多人行贿，单个受贿人虽不构成受贿罪，但行为人的行为已经构成行贿罪。例如，行贿人向多人分别行贿1 万元，单个的受贿人不构成受贿罪，但是行贿人向三人以上行贿，应构成行贿罪。证明标准的差别性也能产生不同的事实认定。例如，在受贿人不按索贿认定的情况下，对行贿人仍可认定为“被索贿”，该笔金额可能不计入行贿数额之中。“控诉有罪及从重处罚的证据需达到证据确实、充分，排除合理怀疑的标准，如未达到该标准，该事实情节不能认定。同时，有利被告的证据，需达到优势证据标准，如果达到这一标准，则有利被告的事实应当认定。这就意味着在受贿案件不认定索贿的情况下，行贿案件仍然可以认定行贿人被索贿。”

四、行贿犯罪案件司法证明难题之破解

（一）《刑法修正案（十二）》中行贿罪“从重”犯罪情节的证明

修正案第5 条规定：“有下列情形之一的，从重处罚：（一）多次行贿或者向多人行贿的；（二）国家工作人员行贿的；（三）在国家重点工程、重大项目中行贿的；（四）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；（五）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；（六）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；（七）将违法所得用于行贿的。”对第（一）项的证明，重点是要证明行贿人三次以上或者向三人以上行贿，且每一次行贿数额均达到刑事立案数额。第（二）项主要是对行贿人身份的证明，即具备“国家工作人员”身份，例如任职文件、职责范围、工资领取等身份证明。对于第（三）项中的“国家重点工程”的认定，是指国家在战略布局、重大工程建设中，通过中央预算统筹、部门资金投入、地方政府配套等方式进行资金保障和工程实施的重大工程项目。重点工程认定标准主要包括以下四个方面：一是重要性和战略性。重点工程必须紧扣国家的战略性需求，牵涉到国家的安全和核心利益。例如，在能源领域，重点工程可能包括核电站、天然气管道等。在交通运输领域，重点工程可能包括高速公路、铁路等。在军民融合领域，重点工程可能包括航空航天工程、信息技术等。二是规模和投资。重点工程一般规模较大，投资额也相对较高。以粤港澳大湾区为例，重点工程包括大湾区核心区域、港珠澳大桥、深圳机场扩建等。这些工程项目的总投资额超过数百亿元。三是技术含量和创新性。重点工程往往具有一定的技术含量和创新性。例如，超级计算机、高速列车等都是重点工程的代表性项目。这些工程项目不仅需要具备先进的技术水平，还需要有较高的自主创新能力。四是社会效益和经济效益。重点工程必须具有一定的社会效益和经济效益。例如，港珠澳大桥的建设不仅可以加强粤港澳大湾区的区域一体化，还可以缩短珠江三角洲地区的交通时间，提高经济运行效率。所谓“国家重大项目”，通常指的是那些在国家层面具有重要意义且投资规模巨大的工程项目。这类项目通常是国家重点投资计划的一部分，投资额巨大，建设周期较长，并且由中央政府全资或部分投资。例如，三峡工程就是一个典型的国家级重大工程项目。由于“国家重点工程”和“国家重大项目”涉及国计民生，在国家经济社会发展中具有重要意义。为了保证该类项目的建设质量，对于在这些工程和项目中企图通过行贿承揽工程和项目的，予以从重惩治，这体现了刑法的保障功能。第（四）项中“为谋取职务、职级晋升、调整行贿的”证明，需要证明请托的事项是否属于以上内容，和实际谋取的利益是否涉及上述方面。对该事项的证明，除了行贿人和受贿人的供述外，还需要收集职务、职级晋升和调整的文件，后者作为书证，具有印证人证的价值。第（五）项中的对特定人员行贿，需要证明受贿人的主体身份，例如录用通知、单位在职人员花名册和该人员职级职务的认定文件，等等。第（六）项中的内容，除了需要证明系在特殊领域对特定人员行贿外，尚需证明行贿人行贿目的是“实施违法犯罪活动”和已经实施了“违法犯罪活动”。仅证明在该特殊领域行贿还不够，必须证明行贿与实施违法犯罪活动之间存在因果关系。第（七）项“将违法所得用于行贿的”，需要证明行贿款项的来源是否系违法所得。例如，通过赌博、贩毒、贪污、受贿等违法手段取得的。

（二）认罪认罚从宽制度的贯彻

由于行贿犯罪案件的特点和证据资源的有限性，办案机关非常难以进行充分的证明。为此，域外国家和地区普遍采用“污点证人”制度，将行贿人转化为“有污点”的证人，通过承诺给予减免刑罚，换取其指控他人犯罪的证言，重点在于惩治受贿犯罪。污点证人制度，又称污点证人作证豁免制度，是指国家为了取得重要证据，或者追究主犯的严重罪行，鼓励同案或者其他案件中罪行较轻的犯罪嫌疑人提供关键证据，对他们作出不予追究刑事责任的承诺。我国未明确规定污点证人制度，美国、加拿大和德国等国则有相应规定。联合国《反腐败公约》第37 条“与执法机关的合作”第1 款规定：“各缔约国均应当采取适当措施，鼓励参与或者曾经参与实施根据本公约确立的犯罪的人提供有助于主管机关侦查和取证的信息，并为主管机关提供可能有助于剥夺罪犯的犯罪所得并追回这种所得的实际具体帮助。”第3 款规定：“对于在根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人，各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性作出规定。”这其实就是国际公约确立的“污点证人”制度。日本采用的协议、合意制度，是以犯罪嫌疑人、被告人对他人案件的侦查、审判提供协助为前提，以犯罪嫌疑人、被告人承认自己有罪或者有罪供述为交换条件，以求得检察官发表减轻处罚的量刑建议。协议、合意程序主要适用于对象犯罪，被追诉人的犯罪与他人的犯罪具有关联性。采用该程序对于获取被追诉人认罪口供、查明案件事实、减轻司法负担均是必要和有益的。

我国尚未建立“污点证人”制度，但我们有认罪认罚从宽制度。利用该项制度的从宽激励措施，例如不起诉或者提供从宽的量刑建议，可以取得其认罪供述，从而降低证明难度。在“不得强迫任何人证实自己有罪”规则确立和讯问规范化程度越来越高的情况下， 尤其是《监察法实施条例》明确规定：“对于调查人员采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的被调查人供述、证人证言、被害人陈述，应当依法予以排除。”办案机关顺利取得犯罪嫌疑人或者被调查人的有罪供述越来越困难。办案机关可以充分利用认罪认罚从宽所提供的制度空间，较为方便地获取行贿人认罪的口供。这一办法，既合法又缓解了证明困难。我国刑事诉讼法没有规定污点证人制度，但该制度的精神在刑法中有所体现。例如，对于被追诉人揭发他人罪行、提供重要线索或积极协助追逃的，视具体情况可以适用法律中有关立功、重大立功、酌定不起诉等制度的规定处理。但由于酌定不起诉制度在我国适用范围较窄，即仅在“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”时，检察机关才有决定是否起诉的裁量权，所以，更多时候是通过立功制度来从轻、减轻或免除提供积极协助的被告人的刑事责任。这与“污点证人”制度还是有所区别。我国尽管没有建立“污点证人”制度对行贿人如实供述予以激励，但是根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第9 条第2 款规定：“认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。”仍可以通过行贿人坦白后给予更大幅度的从宽优惠，例如通过检察机关酌定不起诉或者提出较宽的量刑建议，促使行贿人坦白认罪。《监察法实施条例》第207 条规定：“对于涉嫌行贿等犯罪的非监察对象，案件调查终结后依法移送起诉。综合考虑行为性质、手段、后果、时间节点、认罪悔罪态度等具体情况，对于情节较轻，经审批不予移送起诉的，应当采取批评教育、责令具结悔过等方式处置；应当给予行政处罚的，依法移送有关行政执法部门。”可见，对行贿人的处置需要考虑其认罪认罚情况。污点证人制度本质上也应归属于认罪认罚从宽体系，即国家放弃或部分放弃较轻罪刑被追诉人的求刑权以换取其合作，从而完成对重大案件或者共同犯罪中严重罪行的有效追诉。该制度的价值在取证困难的贿赂犯罪案件中更加凸显。因为在该类案件中，其他实物证据较为稀缺或者较难收集，仅依赖口供又无法对受贿人定罪，便可在制度上将犯罪较轻一方（如行贿方）转换为污点证人，通过放弃对其行为（如行贿）的追诉来换取其证言。

（三）司法证明的客观化

有多位学者指出：“贿赂犯罪的查处应注意客观化或者客观性证据的收集。”笔者认同此观点。实践中贿赂案件的人证应用，基本采用书面人证方式。一方面，庭前供述是定案的关键证据，而法庭上被告是否供述，如何供述则相对次要；另一方面，关键证人，如贿赂案件中的行贿人基本不出庭作证，而将其调查阶段获取的书面证言作为定案依据。但书面证言因其产生条件不确定，意思表达是否为证人真实意思不确定，且不能对原始人证进行有效的法庭质证，而被作为“传闻证据”。在我国刑事诉讼中，使用书面人证是常态，而证人出庭作证是例外，在贿赂案件中更是十分例外。书面证言的不确定性和不可靠性，要求进一步加强证据客观性收集和审查。证据体系的主观性较强而客观性不足，忽略对人证印证事实乃至翻供翻证事实的客观验证。此外，定罪要件主观化、对特定事实一般作有利于定罪的主观性解释，也是实践中常出现的问题。贿赂犯罪案件司法证明的客观化，要求办案机关应当围绕行贿财物的来源和去向收集证据进行证明，以此检验人证的准确性。例如，如果是用现金行贿，可以收集转账、取款和存款凭证等书证以及是否利用该笔款项购买和装饰房屋、购买汽车，是否借给他人使用，是否进行投资理财和购买股票，等等。实物证据是不会开口说话的“哑巴证据”，通常是间接证据，但能够印证言词证据。办案人员要想方设法收集间接证据。间接证据应主要包括以下几个方面：一是受贿款物的来源。包括受贿款是什么人给的，出于什么行贿目的，财务或银行的支出凭证及受贿的时间、地点和背景。二是受贿款物的特征。包括受贿款物的名称、数量、票面及包裹物等。三是从行贿、受贿双方一定时间的支出、收入情况反映贿赂款的去向。受贿人收受贿赂款后通常将赃款存入银行或借贷给他人或进行与自己合法收入不符的巨额消费。据此，获取的相关证言或书证可以作为间接证据使用。这是围绕“物”展开的证明，而传统的办案模式主要是围绕“人”展开证明，前者获得的是实物证据，而后者则是言词证据。只有这“两条线”同时展开证据收集和证明活动，并且能够相互检验、相互印证，人证才可能被固定。如果行贿、受贿数额巨大，那么，现金或者有价值物品的来源如何应当查证有据；受贿后的赃款、赃物去向也应当查证落实。应当对嫌疑人财产状况进行核实，如果贿赂来源不明、去向不清，嫌疑人及其家庭的财产反常情况也未查出，人证印证事实将不能得到客观验证而让人对其真实性产生合理怀疑。此外，对现金包装物是报纸还是档案袋，是行李箱还是编织袋，均应进行详细调查，并查明包装物的来源和行贿人是否常用，以此作出情理判断。在客观化验证中，办案机关还可根据请托事项的有无、行贿人是否具有支配财物的能力和受贿人是否具备办理请托事项的资格等进行判断。“要充分利用书证等实物证据与言词证据相结合的证明作用，不可过分依赖言词证据。”

（四）再生证据的创造

贿赂型案件证据信息的稀缺是一个不争的事实。为此，需要办案机关调动行贿人和受贿人及其家属“动起来”，以此收集再生证据。反调查活动的方式主要表现在如下方面：采取应变措施，如事先准备好“借条”等；订立攻守同盟，案发后，行贿人与受贿人及其他知情人统一口径；事后采取补救措施，如改账、补打收条、借条等；打探案情、托人说情；威胁利诱、软硬兼施、设置障碍，如威胁办案人员，用金钱、美色引诱办案人员；转移赃款赃物，毁灭证据，以及潜逃外逃等；教唆、引诱和收买证人作伪证。但是，任何事物都是一分为二的，采取反调查措施必然会留下痕迹，为调查机关收集再生证据创造了条件。

“再生证据虽然从属于原生证据，但在证明效力上往往优于原生证据。当原生证据灭失或无法获取时，可以运用再生证据弥补原生证据。当虽有原生证据，但又出现再生证据时，可强化原生证据。例如，行贿方和受贿方串供、订立攻守同盟的信件、电话、电子邮件等再生证据，能使原本比较单薄、零散的原生证据形成充实、完整、紧密的证据锁链。”办案机关可采取“内紧外松”策略，给贿赂案件双方释放“烟幕弹”，造成一种办案机关可能暂时不予查处的错觉，促使其转移财产、订立攻守同盟或指使证人作伪证。有的在案发后采取补“收条”“借据”和“平衡账目”等手段，进行反调查活动。这些行为本身虽不是直接贿赂事实，但也可以反证贿赂行为存在。否则，他们根本用不着在事后采取伪证行为。这些证据如果能够收集和固定，也可证明贿赂事实的存在，并且行贿人很难作出辩解。在收集再生证据时，一定不能“打草惊蛇”，可以通过技术调查手段获取相关证据，例如可对行受贿双方及其家人的手机和办公室电话进行监听，甚至可以采用秘密录音录像方法固定证据。对此，我国《监察法》第28 条第1 款规定：“监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，根据需要，经过严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。”《监察法实施条例》第153 条规定：“监察机关根据调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪需要，依照规定的权限和程序报经批准，可以依法采取技术调查措施，按照规定交公安机关或者国家有关执法机关依法执行。”这些授权性规定为监察机关收集再生证据提供了法律法规依据。

（五）注重对人证的录像固定

人证容易翻证，在贿赂犯罪案件中表现得较为突出。一旦行贿人和受贿人翻供翻证，案件将因证据不充分而被撤案，或者不起诉，或者作出无罪判决。为此，需要在讯问中进行录音录像。日本在侦查讯问中进行录音录像，主要是为了证明自白任意性。不仅如此，判例还将录音录像资料作为等同于讯问笔录的实质证据，尤其是在未制作讯问笔录或者讯问笔录记载不完整的情况下。《监察法》第41 条第2 款规定：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。”对讯问过程进行录音录像不仅可以固定讯问的内容，还可客观真实反映讯问当时的场景，以防止被讯问人翻供或者诬陷讯问人员进行刑讯逼供等违法讯问。当被讯问人翻供时，办案机关可以通过播放讯问录像的方式弹劾被讯问人的翻供，促使其作出合理解释。录音录像资料具有直观性、动态性和客观性特点，可以准确反映讯问时的状态。讯问录音录像资料在证明口供的真实性、合法性方面，可以视作视听资料。视听资料作为实物证据，可以检验口供的真实性。如果讯问录音录像时并未受到外部压力，被讯问人回答问题自然流畅，其后的翻供翻证往往不会被后续办案机关采纳，办案人员倾向于认为行贿人是为了逃避惩罚的趋利避害行为。因此，在贿赂犯罪案件中办案机关对讯问进行录音录像非常重要。对犯罪嫌疑人问话时，进行全程录音、录像或者让犯罪嫌疑人亲笔书写供词。这种录音、录像、书写亲笔供词的形式是对口供的一种固定。实践证明多媒体固证、多重固证是防止翻供、驳斥翻供的有效手段。最高人民检察院曾指出了讯问时同步录音录像的价值在于“保障犯罪嫌疑人的合法权利，同时也防止办案干警被诬告；还有利于固定证据，防止犯罪嫌疑人翻供，提高揭露和证实犯罪的水平”。

（六）关键证人应当出庭作证并接受质证

作为以审判为中心刑事诉讼制度改革的切入点和突破口，关键证人出庭作证体现了庭审实质化改革的要求，也有利于保障被告人的质证权，实现实体公正和程序公正。但是，贿赂案件中几乎没有行贿人或者受贿人出庭接受被告人质证。定案根据主要依赖庭前、庭外证言，而庭外证言的真实性、合法性无法得到保证。有学者认为：证人不出庭的根本原因，是案件经不起检验，有些案件或案件中的有些事实是“做”出来的。贿赂案件关键证据是人证，证人到法庭上容易翻供，可能影响事实认定，进而妨碍惩治腐败。当前推进的以人证出庭、落实直接言词原则为特征的庭审实质化改革试点，主要适用于普通刑事案件，鲜有职务犯罪案件之适用，其原因在于担心证人当庭翻证，导致依靠言词证据定案的证据链条发生断裂，造成对“腐败分子”的打击不力。据有关学者进行的研究，贪污贿赂案件的证人出庭率更是“低中之低”，在这类案件中，行贿人或者受贿人往往不会出庭作证。关键证人出庭作证，不仅是贯彻庭审实质化改革的要求，也有利于防范贿赂犯罪案件中冤假错案发生。“人证出现于法庭，可以使裁判者确切了解其意思表示的内容，以及如何表达这些内容，从而既能了解证人证言的实际内容，又能对证人察言观色，辨别其证言的真伪。证人出庭作证的另一个意义，是使质证能够实现。即能够通过交叉询问和法官直接发问，以质疑与反质疑的方式，通过对细节的推敲，使证言受到有效质证，从而使其真实性与证明作用得到验证。”

对于以实物行贿的，通常需要对实物的价格进行评估，由此“价格认定结论书”便属于必不可少的重要证据。但是，根据最高人民检察院的“答复”，“价格认定结论书”既不属于书证，也不属于鉴定意见。因为书证是在诉讼之前已经形成，而“价格认定结论书”是在诉讼过程中形成的，它并非客观事实的记载，而是具有个人主观判断的性质。同时，它也不同于“鉴定意见”。国家发展改革委价格认证中心于2016 年印发了《价格认定行为规范》（下称《规范》），其中删除了价格认定人的责任规范和在价格认定书中签名等规定。此后，实践中，各地价格认定机构都以此为据，在出具的价格认定结论书中，均只有价格认定机构的盖章，而没有价格认定人的签名。根据《刑事诉讼法》第147 条、第192 条第3 款，鉴定意见应当由鉴定人签名，鉴定人需对鉴定意见负责，并且需根据法庭决定出席法庭接受询问。因此，“价格认定结论书”可以视作“检验报告”，并且出具“价格认定结论书”的人员应当出庭作证，就价格认定的依据和方法回答控辩双方的询问。《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第87 条第1 款规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”第2 款规定：“对检验报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”第3 款规定：“经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。”在笔者看来，“定罪量刑的参考”与“定罪量刑的根据”并无实质性区别，仅是司法实务规避立法规定的文字游戏，目的是解决司法实践问题。

（七）行贿人或者受贿人予以否认的事实认定

司法实践中较为常见的问题是案件仅有行贿人或者受贿人供述，是否达到“事实清楚、证据确实充分”的证明标准并据此可以定案？笔者认为，该问题不能一概而论，应当具体问题具体分析。对于只有行贿人供述，受贿人不予认可的，办案机关需要查证行贿人陈述的自愿性、合法性，如果供述系自愿合法作出的，且有其他证据证明，并能形成一个完整证据链条的，即便受贿人不承认，仍可认定行贿事实存在。例如，行贿人筹措资金的提供人能够证明；行贿人行贿计划曾告知他人，他人对此能予以证明；请托事项得以证明；等等。在审理贿赂案件中经常会遇到只有行贿人的证言 ，而受贿人拒不承认，但调查中发现行贿人与受贿人之间并无特殊的关系，受贿人却不惜违背原则和制度，冒着丢官、掉脑袋的风险，为行贿人谋取了非法利益的情况。此种情况，即使受贿人不承认，也可予以认定。除此之外，在行贿人的陈述与在受贿人家中起获的赃物相印证，或者行贿地点有监控录像予以佐证的情况下，行贿事实也可认定。一般而言，受贿人收受贿赂后，或存银行，或藏匿于某处，或用于消费等，因此，通过采取查询其银行账户，搜查其住宅、办公室及相关处所等侦查手段，查清赃款的去向，可从时间、金额、状态等角度印证行贿人供述。

受贿人否认受贿事实，主要是基于其一旦承认，将面临被撤职、判刑和“身败名裂”等各种不利益，且受贿人是公职人员，具有较强的反调查能力，其否认受贿事实，符合经验法则。因此，行贿案件并不能保证每一案件都有受贿人认可受贿事实的陈述。但是，如果行贿人陈述的自愿性、合法性无法保障，本案存在非法讯问问题，则不能因为行贿人供述与其他证据相互印证，即得出行贿事实存在的结论。对于仅有受贿人供述，而无行贿人供述的案件，如果受贿人供述得到其家庭成员的认可，且贿赂物品的去向得到证明或者贿赂资金的使用得到证明的，一般可以认定行贿事实存在。当然，还需要一个前提，那就是受贿人的供述是合法取得的，并不存在威胁、引诱、欺骗和刑讯逼供行为。司法实务上，不少检察院对于仅有行贿人或者受贿一方供述的案件，仍然予以认定并起诉至人民法院，法院也作出了有罪判决。这一实践做法，也说明在行贿人或者受贿人一方否认的情况下，并不影响贿赂事实的认定。关键是看案件是否存在“合理怀疑”，如果可以“排除合理怀疑”，就可以认定行贿事实存在。

（八）行贿人和受贿人供述不一致情况下的事实认定

在贿赂犯罪案件中，行贿人与受贿人在行贿的金额、时间、地点和次数、请托事项上不尽一致是较为常见的现象。在行贿金额上不一致时，应坚持“就低不就高”原则予以认定。如果调查机关所收集到的行贿人的直接证据能够与其他知情人（如财会人员等）的证人证言以及记账凭证等其他间接证据相互结合和相互印证，而受贿人又不能提出相应的反证，那么就可以认定行贿人的行贿罪名成立。对于时间、地点和次数、请托事项不一致的，应结合情理，例如请托事项实现之前行贿人和受贿人的记忆能力、文化程度和之前叙述事实的真实性进行综合考量。在审理贿赂案件中时常会遇到，行、受贿双方均承认行、受贿的基本事实，但在时间、地点、次数等具体情节上不相一致，对于这种情况将采取排除其疑点，认定共同点，留有余地的处理方式，根据“存疑有利于被告原则”，“就低不就高”进行处理。

（九）行贿人翻供的事实认定问题

在行贿犯罪案件中，行贿人翻供是常见的现象。在调查阶段做了有罪供述的行贿人，案件到了检察院审查起诉阶段后，有相当数量的行贿人翻供，这给指控犯罪带来较大困难。为了解决这一问题，可从三方面入手进行审查：一是监察委员会在调查讯问过程中制作的录音录像资料应当随案移送，而非“留存备查”。《监察法》第41 条第2 款规定：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。”但是，如果“留存备查”，在行贿人翻供时如何能够进行审查？例如，通过查看录音录像资料确认行贿人在调查阶段的供述是否自然、是否受到外部压力、有无违法讯问情形等。监察委员会进行的犯罪调查活动，其实是以“调查”之名行“侦查”之实。当前，公安机关侦查的重大犯罪案件的讯问录音录像资料均随案移送，且在监察体制改革之前，职务犯罪案件的讯问录音录像资料，侦查部门也会随案移送至审查起诉部门。因此，未来修改《监察法》，应当将“留存备查”规定修改为“随案移送”，以方便行贿人翻供时的审查起诉工作。二是将调查阶段的认罪供述作为弹劾证据，弹劾其翻供内容，看行贿人可否作出合理解释。如果解释不符合经验法则，即常识、常情和常理的，可以认定其调查阶段供述的真实性，对其翻供不予认可。三是审查其他证据是否可与翻供相印证，如果得不到其他证据印证且翻供不合情理的，可以认定调查阶段供述的真实性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第96 条第2 款规定：“被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。”根据“审判中心主义”，这也可作为检察院审查起诉阶段的审查规则。在行贿犯罪案件中，经常发生行贿人翻供的问题，将行贿款说成是赠与。对此，应当注意审查双方之间关系的证据。例如，要调取收受财物和交付财物人之间是否存在亲属关系，是否为三代以内的血亲或者姻亲关系，是否有共同的赡养和扶助义务。特别是两人之间是否有礼尚往来，有无债权债务关系，有无共同经营的关系，两人之间是否存在领导与被领导、管理与被管理、监督与被监督关系等。

（十）行贿案件不能运用推定降低证明标准

贿赂犯罪案件“证明难”是理论和实务界的普遍共识。因此，不少学者主张在贿赂犯罪案件的证明中运用推定方法，以缓解证明困难。有实务部门同志认为：“贿赂推定是指行贿人或受贿人一方提供证据证明对方受贿或行贿后，被指控受贿或行贿的一方应当提供相反证明以示清白，如不能提出反证，则推定受贿或行贿罪成立。”但笔者认为，无罪推定原则是一项基本原则，适用于各类犯罪，行贿犯罪也不例外。推定是一种降低证明标准的有罪推定，是根据基础事实与推定事实之间的常态联系，指控方只需证明基础事实，而由此认定推定事实的存在。“基础事实与推定事实之间的常态联系必须存在高度盖然性”，这意味着运用推定证明的案件的证明标准降低为“高度盖然性”而非“排除合理怀疑”，这显然与刑事定罪的证明标准要“案件事实清楚、证据确实充分，排除一切合理怀疑”存在差别。因此，有罪推定只能在有法律规定情形下有限适用，且大多适用于“故意”“明知”“非法占有”等主观内容，而非适用于整个案件事实，即不能由行贿口供推定受贿事实存在或者由受贿口供推定行贿事实存在。例如，联合国《反腐败公约》第28 条规定：“作为犯罪要素的明知、故意或者目的，根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”日本学者认为：推定事实与通常的事实认定一样，也需达到排除合理怀疑的心证程度。在我国刑法未规定贿赂犯罪案件的证据可以运用推定规则的情况下，监察机关和司法机关不得进行事实推定。对行贿事实仍需通过证据予以证明，当然在证明过程中，办案机关可以运用经验法则和逻辑法则进行推论，这主要是进行情理判断，用于综合审查证据和事实认定，而非推定。例如，如果受贿人承认受贿，并在其家中查获受贿款物，金额或者名称与其陈述一致，即便行贿人否认，仍可予以认定。因为受贿人均是公职人员，具有较高的文化程度和反调查意识，根据“理性人”的判断，对于没有发生的不利于己的事实，受贿人是不会承认的。当然还需要查证受贿人与行贿人之间的关系，有无报复的可能。如果没有利害冲突，受贿人通常是不会“冤枉”一个“无辜之人”的。这即是情理、事理判断的经验法则运用，而非推定方法。我国也有学者指出“：除非一国通过国内法对此类犯罪的构成要件加以改变（ 即以客观行为要件代替主观明知要件） ，否则在此类犯罪的认定中就不存在推定的问题，更不应认为司法机关有据此进行事实推定的权力，否则将会对被告人的权利造成极大的侵犯。”对于行贿案件的证明，如果达不到“确实充分”的证明标准，应当根据“疑罪从无”原则不予起诉或者宣告无罪。因此，对推定的适用，应严格限制，一是适用的特定性，主要适用于主观事项；二是适用的例外性，推定只能作为例外，而非原则。即便是证明困难的案件类型，在法律未作明确规定的情况下，办案机关不得适用，仍应积极收集、固定证据。

（十一）经验法则在行贿犯罪案件司法证明中的运用

贿赂犯罪案件很多情况下行贿人和受贿人均无供述，即所谓的“零口供”问题，此时运用间接证据若可形成完整统一的证据链条，证据环环相扣、证明方向一致，仍可依据间接证据定案。但是，在运用间接证据进行证明时不可避免要运用经验法则和逻辑法则进行司法推理。在贿赂犯罪案件中，哪些证据可信，哪些可能虚假，即属于证明力判断范畴。证据证明力的判断并非证据规则之规制范畴，而是通过经验、理性和良知进行判断。对证据证明力的有无和大小的判断应当运用逻辑推理和日常生活经验进行独立判断，即运用经验法则进行判断。在行贿人和受贿人矢口否认的情形下，只要请托事项存在，并有转账凭证、银行流水等书证或者受贿人拥有的财产和支出明显超过其合法收入又不能作出合理解释的，仍可依据间接证据定案。运用间接证据定案，依据的是经验法则进行推理，而非推定。不少论者认为是推定在贿赂犯罪案件证明中的运用，这其实是一种误解。经验法则的运用其实是一种情理判断，主要用来审查证据的真实性和可靠性。行贿案件中的间接证据主要包括以下几个方面：一是行贿款物的来源，包括行贿款来自何处，出于什么行贿目的，财务或银行的支出凭证及受贿的时间、地点和背景。二是行贿款物的特征。包括行贿款物的名称、数量、票面及包裹物等。三是从行贿、受贿双方一定时间的支出、收入情况反映贿赂款的去向，受贿人收受贿赂款后通常将赃款存入银行或借贷给他人或进行与自己合法收入不符的巨额消费，如购买股票和房产，通过获取相关证言或书证等间接证据也可顺利定案。

贿赂犯罪案件证据复杂、真伪难辨，经验法则的运用比较普遍。该法则既可用于证据证明力的审查，也可用于综合全案证据是否达到排除合理怀疑程度的证明标准审查判断。排除“合理怀疑”是一种主观判断。何谓“合理怀疑”，需要运用经验法则进行判断。在印证证明模式下，证明标准主要借助于证据之间的外部印证性进行判断。而在自由心证制度下，证明标准则更多需要运用经验法则进行评估。尤其是运用间接证据定案时，更需要借助经验法则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第140 条规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：……（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”其中，“运用证据进行的推理符合逻辑和经验”即经验法则的运用。其实，“矛盾”“解释”“证据链”无一不是需要司法办案人员运用经验法则进行的推理和判断。同时，运用印证证明，既要防止印证不足而导致事实真伪不明，也要警惕“印证过度”——不同证据间的信息印证度过高，缺乏合理差异，违背经验法则。

前述的运用再生证据定案，其实也是一种经验法则的运用。道理很简单，一个没有实施过贿赂犯罪行为的人，不可能事后订立攻守同盟或者打探案情、托人说情。再生证据也是一种间接证据，既可以作为弹劾证据，质疑行贿人或者受贿人的无罪辩解，也可作为实质证据对行贿事实进行证明。

五、结语

虽然立法上体现了“受贿行贿一起查”的精神，并对行贿犯罪案件从严查处，但是贿赂型案件的特点决定了证据资源的有限性和难以获得确实充分的证据。依赖言词证据定案，固然有其便利性和直接性，但是言词证据具有不稳定性或者多变性特点，一旦行贿人或者受贿人的口供和证言发生改变，便会出现定罪证据不足的问题，办案机关之前的取证努力也会“前功尽弃”，由此必然引发办案机关在人证上“下功夫”，可能会导致违法取证行为发生。为此，应当重视调查取证的客观化问题，办案机关可围绕“资金链”或者“实物链”进行取证，对资金或者实物的来源、去向等进行调查，以获取与言词证据相印证的客观化证据。在掌握有客观化证据的情况下，即便主观性较强的人证发生改变，办案机关仍可有效应对。实物贿赂型案件中，对物品的价格认定是重要的量刑证据。目前，物价部门出具的“价格认定结论书”既非书证，也非鉴定意见，而应属于最高法院司法解释中的“检验报告”，在性质上应当视为“准鉴定意见”证据，按照“鉴定意见”的规则进行审查。为了保证人证内容的可靠性和合法性，行贿案件的受贿人作为证人，应当出庭作证，这不仅是保障作为被告人的行贿人质证权的需要，也是法官形成准确“心证”的需要，有利于查明案件事实，同时也是庭审实质化改革深入推进的需要。但是，证人出庭作证在贿赂型案件中面临较大困难，主要原因是法院担心一旦证人出庭后翻证，检察机关的指控可能失败，出现惩治腐败犯罪不力的政治后果。法院和法官在“不敢腐”的政治压力下，对于辩护方证人出庭作证的申请基本上予以拒绝。可以说，当前庭审实质化改革的“盲区”就是职务犯罪领域。如果该领域能够实现“以审判为中心”，其他类型犯罪案件的“审判中心主义”就不难得到推行。这大概是法院当前面临的改革难题。