物权变动规则是一个解释选择吗？

摘 要：我国物权变动规则对债权合同与履行行为从一体把握到相互区分，最终采纳了物权形式主义。物权变动规则不是一个“解释选择”问题。物权形式主义贯彻了意思自治原则，既是物债二分的必然结果，也是非即时交易的必然规则，还是登记审查的必然要求。我国目前无论在立法还是在司法方面都确立了物权形式主义。支持债权形式主义的许多理由不能成立，诸如所有权保留等规则均能也均应通过物权行为理论解释。应当协调物权形式主义与法律行为无效制度、善意取得制度的关系，共同维护当事人的利益平衡和保障交易安全。

关键词：物权行为 区分原则 抽象原则 物权形式主义

物权行为，是指直接使物权发生变动的法律行为。以物权行为理论作为基础的物权形式主义在我国已为立法、司法接受。虽然如此，仍有观点认为物权形式主义与债权形式主义是一个“解释选择”问题。即不否认物权形式主义可以对物权变动作出合理解释，但认为依债权形式主义也可以得到合理解释。笔者认为，物权形式主义采纳具有必然性。这一结论可以通过对相关理论和法律条款进行系统性分析最终得出。

一、物权变动理论的类型区分与学界观点

只有对物权变动的类型和观点作客观比较，明确彼此的分歧所在，才能有的放矢，建立真正的讨论基础。我国学界一般将物权变动理论区分为三种，即意思主义、债权形式主义和物权形式主义。笔者认为，依逻辑演绎，物权变动的模式应当区分为意思主义和形式主义两大类型，两大类型具体又各分三小类型。其中，形式主义不是不要意思，只是在意思的基础上再加上形式。具体类型图示如下：

在意思主义类型方面，泛意思主义认为财产变动完全取决于当事人意思，是法国法不区分物权和债权的结果；债权意思主义认为物权变动仅取决于债权意思，为日本主流学说；物权意思主义认为物权变动仅取决于物权合意。在形式主义方面，我国早期采纳的是一体把握主义，不区分债权合同与履行行为，虽然也是形式主义，但是深受泛意思主义影响。在我国，一体把握主义随着立法改变已被摒弃。取而代之的是物权形式主义，不过也有部分学者主张债权形式主义。

（一）一体把握主义

在早期，我国物权变动规则实行债权行为与物权行为一体把握，具体反映为合同有效必须以出卖人有处分权或公示为条件。该说不仅强调债权行为效力影响物权行为，还强调物权行为影响债权行为，表现为登记和处分权影响合同效力。《合同法》《担保法》等法律物权变动规则即是依此法理而制定。《合同法》第132 条首先要求出卖人对出卖的标的物拥有处分权，然后根据该法第51 条规定，如无处分权将影响买卖合同的效力，买卖合同在没有经过权利人追认前为效力待定合同。而稍前的《担保法》第41 条出现了抵押合同登记生效的规定。该说建立在契约必须遵守基础之上，无权处分若没有权利人追认则合同将会无效，不登记合同也将无效。该说主张者认为，《合同法》第51 条遵循《法国民法典》第1599 条“就他人之物所成立的买卖，无效”之立法例，在买卖合同中“对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果”。这一方面说明该说受法国法影响，另一方面该说既然声称“对负担行为与处分行为一体把握”，也说明其无法完全排除物权行为理论影响。

但对债权合同与履行行为不予区分存在以下问题：一是解决非即时履行合同面临的问题。商事买卖合同大多属于非即时履行合同，出卖人在合同订立时往往对标的物没有处分权。如果无权处分合同最终变为无效合同，那么买受人将无法依据有效合同主张自己的利益，这对买受人十分不利。出卖人享有追认权导致最后形成了出卖人愿意履行则予以履行、不履行也不受法律制约的局面。显然，“这就是交易法律规制的‘不诚信’。”二是不能解释物权变动不成就时的合同效力问题，因此得出不动产合同不登记不生效的结论。这种以处分行为这一履行行为倒果为因影响负担行为效力的做法在根本上违背了物权与债权相区分的民法法理。一体把握导致债法与物权法之间十分混乱。

（二）物权形式主义

为了克服一体把握主义的缺陷，在孙宪忠教授等学者的努力下，我国在物权变动领域全面引入了物权形式主义。物权形式主义认为在物权变动过程中应当区分债权行为和物权行为，债权行为产生债权请求权，而物权行为变动物权。物权形式主义的内容一般被归纳成区分原则（Trennungsprinzip）、形式主义原则和抽象原则（Abstraktionsprizip）。

第一，区分原则是指依据法律行为发生物权变动时，物权变动的原因与结果是否分别依据债权行为和物权行为两个法律事实。物权行为之所以能够与债权行为相区分，根本在于二者意思表示的不同。前者以发生物权变动这一物权法上的效果为其效果意思；后者则以发生给付请求权这一债权法上的效果为其效果意思。效果意思不同，法律效果亦不相同，故而物权行为能够独立存在并与债权行为相互区分。效果意思不同，行为构成要件亦不同。物权行为的生效除要求有行为能力，还要求要有处分权，债权行为仅要求有行为能力。

区分原则可以将意思自治贯彻到物权法之中，使民法体系更为完善。更重要的是，区分原则宣告债权行为能够独立产生效力。这就克服了前述一体把握在逻辑上的缺陷。一体把握不区分债权与物权，结果使债权的生效与物权的变动不分，最终出现履行行为倒果为因影响债权合同效力的情况。导致了诸如无权处分合同沦为效力待定合同的理论缺陷。

第二，形式主义原则是指物权意思须以客观能够认定的方式加以确定。在动产变动，表现为交付，在不动产物权变动，主要表现为登记（也可能表现为交付、村民大会决议等形式）。鲍尔和施蒂尔纳指出，物权变动效果的产生，除须有物权合意，还必须有公示行为。物权合意在理论上应以一定形式公示出来（不排除个别物权合意可以不进行公示），因为其物权合意作为发生具有对世性的物权的变动依据，公示才使受让人受让的物权真正具有对世性。正因如此，我妻荣认为，“在诸如日本民法所规定的不要求物权行为必须具有某种形式，因而并不能从外部判断其存在与否的法制下，即使承认物权行为的独自性，也没有特别补益。”可见，形式一定程度上决定了作为内容的物权合意乃至整个物权行为的存在。

第三，抽象原则是指物权变动不受原因行为的效力所制约。物权变动的依据是物权意思而非债权意思，因此不应受债权意思制约。物权行为理论将物权意思作为物权变动的正当基础，不但充分尊重了当事人的意思自治，而且有助于法律安全和法律清晰。无因性，在于物权行为的非目的性（zweckfrei）。沃尔夫更为明确地指出，“处分行为的法律原因（causa）不在处分行为本身，而是包含在负担行为中。”质言之，“处分行为是抽象（abstrak）的，即没有原因，因而它可以用来履行各种目的（原因）的负担行为。”例如，移转所有权的处分行为既可以用来履行买卖合同，也可以用来履行赠与合同。抽象原则制度上如此设计不仅具有平衡各方利益、保障交易安全的功能，而且具有重大理论价值：它严格区分物权效果和债权效果，使物权法与债权法同时得以保留独立和完整。

立法例上，一般认为德国和我国台湾地区采用坚持抽象原则的物权形式主义，而瑞士和荷兰则采不坚持抽象原则的物权形式主义。在我国，物权形式主义以孙宪忠、葛云松、朱庆育、田士永、李永军教授等为代表，在理论界与实务界得到了广泛赞同。上述学者以采抽象原则居多。虽然有一些学者不支持抽象原则，但即使采不坚持抽象原则的物权形式主义也是有意义的。一方面它解释了物权变动的正当根据，另一方面它解释了债权行为可以不依赖于物权行为（履行行为）的完成而生效。债权行为依赖于物权行为的完成而生效是一种倒果为因的做法。鉴于此，物权形式主义已在我国立法、司法全面取代一体把握主义。《合同法》第50 条和第132 条先后被《物权法》与相关司法解释明确否定，《物权法》第15 条明确将合同生效规定于合同成立时，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第3 条明确规定当事人一方不得以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效，后又被《民法典》继承。

即使债权形式主义论者也肯定物权形式主义的科学性，但如前所述债权形式主义论者仍然认为其与物权形式主义是一个“解释选择”问题。如果债权形式主义也是一个选择，那么其就应在法理上具有妥当性。然而事实并非如此。

（三）债权形式主义

根据葛云松教授的观点，债权形式主义分为两种。一种是纯粹的债权形式主义，认为物权变动仅有“债权合意+ 公示”即可。该种观点代表者为董安生教授和王轶教授。另一种为修正的债权形式主义，认为物权变动要件需要“混合债权合意和物权合意的意思表示+ 公示”。以王利明教授、马特博士等为代表。债权形式主义“认定当事人的意思仅为债权意思已足，所谓物权意思子虚乌有或包含于债权意思之中，公示与债权意思外结合方共同导致物权变动”。两种债权形式主义的积极意义是均区分债权合同和履行行为，且都采用了形式主义。但两种学说都值得商榷。

第一，纯粹的债权形式主义虽然区分债权合同和履行行为，但不愿承认债权合意与物权合意的区分。这种排除履行行为中物权合意的做法不符合区分原则的本来含义。区分原则，是指依据法律行为发生物权变动与否，将作为物权变动原因的债权行为与作为物权变动依据的物权行为区分。债权形式主义尽管声称坚持“形式主义”，但却不承认物权合意，这就使形式主义完全变成了没有灵魂的躯壳。如此履行行为事实行为说便是必然结果。这可能会造成这样一种情况：即便履行人在履行时丧失行为能力如因被鉴定为行为能力欠缺之人，相对人一方仍然可以取得物权。这对于履行人一方不仅不公正，而且导致诸如同时履行抗辩权等无法实施。

第二，修正的债权形式主义虽然承认物权合意的存在，但仍坚持履行行为事实行为说。这就出现了相互矛盾的结论：一方面，既然承认物权合意存在，那么物权变动自然应是物权合意的结果；另一方面，既然坚持履行行为事实行为说，那么即使没有物权合意，交付、登记完成物权也会变动。该说名称也存在缺陷：既然认为债权合意中含有物权合意，那么为什么还要称为债权合意，并声称自己为债权形式主义？事实上，两种合意在许多情况下也不能混合。两种合意实际上仅能够在即时交易中混合，此时合意与履行同时进行，不会出现非即时交易中的一些实践难题。

第三，无论纯粹的还是修正的债权形式主义都违背意思自治原则。债权形式主义虽然主张公示（交付或登记）加合意才能完成物权变动，但该合意因与履行行为分离进而无法贯彻到履行行为之中，履行行为仍然被认为是事实行为或行政行为。如此，交付、登记时，交付人、登记人不需要具备行为能力，这就出现无行为能力之人进行交付、登记也有效的问题。交付、登记时应有一个（物权）合意。忽视这些在实践中非常有害。例如，登记机关没有识别某人冒名出卖他人不动产而对该不动产交易进行了变更登记时，如果依债权形式主义的不动产行政确认说，那么登记是有效的，第三人应当取得所有权。这种做法使不动产登记成为了犯罪手段。事实上，在冒名出卖行为中，真实权利人从来没有物权意思表示，因此，以物权意思表示为登记依据的不动产物权变动不应发生效力。如此，可以切实保护无辜的真实权利人。

第四，债权形式主义使我国物权变动理论变得异常复杂。债权形式主义据称有简明的优点，然而事实并非如此。债权形式主义即便成立，也不能适用全部物权变动领域。在物权抛弃、抵押权设立等物权变动情形下，即便一些债权形式主义论者也认同物权行为有其适用的空间。如果在上述领域内承认了物权行为，而在交易领域内不承认物权行为，那么不但会出现理论上的严重冲突，而且也使物权变动因为兼有多种学说而变得非常复杂。这种人为所造成的麻烦往往借本地化与创新之名义。但事实上，正如维亚克尔所言：“新的文化承载者接受一些有持续性的要素，同时也导致它们的变异：每回历史上的相遇，都是有创意的误解。”债权形式主义理论的存在，使原本一套理论即可解释各种情况的做法变为多套理论解释各种情况的做法。这种做法难称简明。

债权形式主义本身很难离开物权行为理论的语境。债权行为与履行行为的区分是借鉴物权行为理论，而修正的债权形式主义也不排除物权合意的存在。债权形式主义或者将物权形式主义的物权合意去除，或者移动位置，最终效果始终无法令人满意。这些与物权形式主义的科学性形成鲜明对比。不仅如此，物权形式主义在我国采纳还具有必然性。

二、物权形式主义的应然采纳

物权行为完善了民法体系。一是物权行为及其抽象性理论是法律行为制度建立的根据之一，也是民法总则编建立的基础之一；二是物权行为理论将法律行为理论扩展到物权法，扩大了意思自治的适用范围；三是物权行为理论使物权与债权二元区分更为清晰。借助物权契约理论，债权行为包括因其而生的义务与物权的问题完全区分，这与立法上物权与债权相互区分的体系保持一致。然而仅重复上述众所周知的理由不足以说服反对者。笔者认为，一方面，债权形式主义存在理论缺陷，对此前文已有所涉及；另一方面，物权形式主义采纳具有必然性。物权变动规则不是所谓的“解释选择”。

（一）物债二分的必然结果

德国法系私法重要的标志是物债二分。物权与债权是两种性质截然不同的权利：一是债权是相对权而物权是绝对权；二是债权是请求权而物权是支配权。上述不同决定了物权行为必然独立并抽象于债权行为。物权行为是客观的，是物权与债权二元区分的必然结果。具体理由阐述如下：

第一，相对权与绝对权的区别决定了物权变动需要独立的原因。相对性决定了债权行为自身无法独立完成一个对世权的变动，因为无法说明一个仅在相对人之间产生的效力能及于不特定的人。因此，债权行为只提供物权变动的原因，物权变动需要有自己的方式。这种方式必须是直接处分物权的意思，必须是公开的而不能是秘密的。这就是物权行为，一种源自于物权自身处分权能的公开行为。“物权的对世性决定了物权非经公示不得变动，公示是对物权变动的必然要求，没有公示就没有物权变动。”逻辑上先应存在公示对象，然后才有公示。这种公示只应是对物权行为的公示而不应是对债权行为的公示。相对性决定了债权不具有“社会典型公开性”（sozialtypische offenkun digkit），仅产生相对效力的债权没有必要向社会公开。

当然，不是说处分行为都必须要有公示性。例如，债权转让就不需要公示。这是因为债权是相对权而不是绝对权，不需要一个公示性处分行为来向世人宣告债权的转让。债权转让实际上是在打破一个相对性的同时重建另一个相对性。无论如何，相对性必须要维护。也就是说，在现有债权法制度下，债权转让后，要确保债务人面对的是一个确定具体的新债权人，而不是同时要面对新旧债权人或者面对潜在的不确定的多个新债权人。为了做到这一点，通知就显得非常有必要。同时，效力相对性也是新债权人时常无法安全实现债权的最重要的原因。因为重建的那个相对性仍然无法对抗其他人，甚至是债务人。相对性也使债权的抗辩和抵销得以继承，这都是债权让与需要承受之重。值得说明的是，相对性是债的主要特征，完全突破相对性的债权很难再称为债权。基于维护债权与物权区分的需要，债权让与制度必须最大程度的维护债权的相对性。

第二，债权的请求权性质决定了债权无法独自完成物权变动。债权作为请求权，不考虑强制执行等情况，其实现须依靠债务人对标的物的处分。也即，债权人仅依据确定移转物权义务的债权法律关系不能取得物权，要想移转物权，须有作为债务人的物权人独立的处分行为。这是由债权的请求权性质所决定的。正如约霍夫在《德国民法典第一草案立法理由书》中指出：“对于这两个迥乎不同、各自独立的领域，应依它们固有的性质加以整理。因此，在物权法领域，必须有独立的契约—物权契约，该契约是独立的、不依赖于债权契约而存在的。说什么所有权的移转应当系于债权契约之有无、是否有效，以及是否被撤销等，必须予以摈弃。”即使债权行为加公示也不能产生物权。如果不承认物权行为，那么这里的公示就是对债权行为的公示。对此的灵魂拷问是，“债权行为不产生物权，为何公示后就产生了物权？”仅有形成负担行为的意思表示无法单独变动物权。处分行为之处分意思只能来自于支配权的物权。所有权与其他物权均有处分之权能。这个处分即处分行为之处分。

物权行为作为客观存在，其不是如一些学者所言是学者的虚构。实际上，物权行为不仅出现于德国及受德国法影响的国家，类似存在也出现于英美法系。在英美法上，不动产买卖合同的生效不意味着不动产所有权的转移。“买卖合同只是一份卖方承诺转让而买方答应为此支付对价的合意，要移转所有权还需要签订转让文件，典型的转让文件就是转让书（deed）。”转让书需要陈述出让人“转让（grants、convey）或放弃（quitclaims）所有权给受让人”这样的特定用语。转让书所表达的正是物权合意中出让人的意思表示。对此，有学者指出，英美法虽然没有物权行为理论，但“的确存在构造、效力与物权行为完全一致的法律事实”，即契据交付。

由此可见，物权形式主义的采纳是物权和债权区分的必然结果。法国采纳同一原则是其不区分物权与债权的结果，但这种模式的缺陷显而易见。债权只能提供物权变动的原因而不能提供物权变动的根据。债法仅处理相对人之间的关系，无法处理特定的物权人与不特定的义务人之间的物权关系。物权的根据应当来自于物权法，并且遵循与债权不同的法理。物权行为理论使物债二元体系富有逻辑。

（二）非即时交易的必然规则

物权变动模式存在以什么交易模型构建的问题。交易按照履行完成时间可以区分为即时交易和非即时交易。前者交易成立即履行完毕，所谓“一手交易，一手交货”；后者交易履行发生在交易成立后的一段时间。在简单商品经济时期，交易主要体现为即时交易。对于即时交易，立法首先构建的物权变动规则便是前述泛意思主义。此时债权与物权不分——非即时交易的不发达使区分也没有必要，因此也没有债权合意和物权合意的区分。即使区分，因为物权合意与债权合意几乎同时出现，也可以包含于买卖合同（此处买卖合同与债权合同不能等同，买卖合同中必然有物权合意，但不必然有债权合意。严格地说，在即时交易中，仅有物权行为而无债权行为。此时所谓债权行为是依“逻辑上一秒”推理出来的）之中。可见，如果交易均体现为此种交易，那么采用何种物权变动规则对于实践而言区别不大。问题是，在现代商品经济时期，交易的典型形式是非即时交易。物权变动规则应当以非即时交易为模型建立。这是因为以非即时交易为模型建立的物权变动规则可以适用于即时交易，而以即时交易为模型建立的物权变动规则却很难适用于非即时交易。

以非即时交易为基本型进行构建，需要关注三个基本点：第一，物权何时转移。泛意思主义认为当标的是特定物时处分在买卖合同成立时已经完成，该特定物在谁手中都不影响其所有权已经转移。但这种方式弊端很明显，一方面不适用于种类物交易，另一方面否定履行行为存在独立的意思表示，导致履行阶段无法充分反映履行人的意思自治。第二，交易成立与交易履行的区分。这个区分是客观存在的，现在的关键是两者之间的关系，即交易履行是否影响交易成立后的效力。如前所述，我国早期认为交易履行影响交易效力，体现为不登记债权合同不生效，没有处分权债权合同也不生效。这种观念目前已经被摒弃，此处不再赘述。也可以说，目前已达成履行行为与成立行为区分的共识。但是仅有这个共识还不够。第三，履行行为中有无物权合意，对此纯粹的债权形式主义认为没有，而修正的债权形式主义认为有，只是物权合意与债权合意同时产生，被统一命名为债权合意并包含于债权合同之中。鉴于此，债权形式主义认为履行行为是事实行为或行政行为。物权形式主义认为体现于履行行为之中，是履行行为不可或缺的组成部分。目前争议焦点集中于第三点。笔者赞成物权形式主义观点，具体理由如下：

首先，履行行为必须反映意思自治。“民法上的权利变动归根到底是当事人的效果意思的结果，不动产登记就是当事人推动不动产物权变动的效果意思的外在体现，它和行政管理可以说没有任何关系。”登记不应理解为是行政行为，因为物权变动不是行政确认的结果。不遵守这一规则会出现荒谬的结果。例如，在不动产登记过程中，买受人不能强迫出卖人进行登记，即使登记，登记也是错误的，出卖人依然可以请求更正登记，买受人最终不能据此取得物权。正如前述，登记行为有意思表示作为支撑，才不会变成没有灵魂的躯壳。“只要认可所有权移转是意思表示介入下的结果，那么用交付行为来推定当事人有移转所有权的意思，当然能站得住脚。”在交付、登记中解释出物权变动的意思表示可谓当然的结果。“试想，甲向乙履行某项转移所有权的义务，其意思表示中会不套上转移所有权的意思表示？”这同样是我国司法实务的意思。把交付、登记解释为事实行为不成立。如果是事实行为，那么它们就是依据法律直接产生法律效果。这忽视当事人意思自治的解释理当摒弃不说，而且其在事实上也受意思自治支配，债权形式主义也认为物权变动需要合意，如此不发生所谓事实行为效力法定的效果，既然其是由意思推动，那么其又何能称之为事实行为？此时只应是法律行为，或法律行为的一部分。比较法上，登记申请在瑞士作为物权行为已是共识。

其次，反映履行行为意思自治的必须是物权合意。如果交付、登记由意思推动，那么只能是物权合意而非债权合意。因为依债权与物权的定义，债权合意仅产生负担而不包括履行本身。债权也不包含处分物权的内容。如果模糊债权与物权的定义以容纳物权合意，则不但在法理上不清晰而且在实践中也会后患无穷。事实上，债权形式主义虽然认为履行行为是事实行为或行政行为，但是其支持者不认为该学说反对意思自治。具体而言，纯粹的债权形式主义认为，其意思自治在债权合意中已经完成了；而修正的债权形式主义则认为，其意思自治也是在物权合意中完成，只不过该物权合意不存在履行行为之中，而是与债权合意同时产生，并包含于债权合同之中。鉴于后者也承认物权合意的存在，暂且不论。这里着重讨论前者。笔者认为前者不成立。这里要审视两种合意各自内涵。债权合意是使债务人负担债务也即负担移转物权的合意，而物权合意则是直接移转物权的合意。两者内涵不同，这意味着债权合意中不能包涵物权合意，也无法完成移转物权的功能。此时，如果没有物权合意，那么意思自治在此就会落空。

最后，物权合意原则上应与履行行为结合。虽然两种合意在即时交易中可以同时出现，可以一起包含在所谓的债权合同（文本）之中，但在非即时交易中原则上不能同时出现。这是因为物权合意是一种不需要履行的合意，不能与履行行为相分离。分离有可能把物权合意变成一个待履行合意。目前修正的债权形式主义认为物权合意已经包含在债权合同中，而履行行为只是为履行该合意的事实行为。尽管表面上看似承认了物权合意的存在，但问题是，它不承认物权合意独立于债权合意。这种承认没有实际意义。这种合意事实上也不是物权合意。既然该所谓物权合意需要履行，那么它就是债权合意，因为其无法实现直接变动物权的意图。这种欲将物权合意含混于债权合意之中的做法无法解决合同非即时履行的意思自主问题。例如，不动产买卖多不是即时履行合同。认为物权合意包含于买卖合同之中，与债权合意结合成一种意思表示，合同顺利履行还可接受；如果合同没有顺利履行，出卖人拒绝履行登记手续，那么买受人伪造出卖人身份而进行不动产登记，或者买受人胁迫出卖人完成登记，此时，按照修正的债权形式主义，买受人应当取得了物权。但此结果无法接受。因此，除一些特别情况如抵押权顺位预先保留等外，物权合意原则上应与履行行为同时发生。

综上，物权合意应当与履行行为（物权公示）结合。物权行为不存在履行的问题，只有债权行为才存在履行的问题。那种直接移转物权的契约不是债权契约而应是物权契约。仅有债权合意也不可能使物权转移。导致物权变动原因的债务其本质是承诺，承诺本身无法导致物权变动，只有依物权法所作出的具有对世效果的物权行为（处分行为）才是物权变动的根据。

（三）登记审查的必然要求

德国不动产登记审查从实质审查主义到形式审查主义的历史变迁，充分说明了形式审查主义的采纳与物权行为理论之间的密切关系。依1794 年《普鲁士普通邦法》的规定，登记机构的登记官对于不动产登记必须进行实质审查，审查范围涉及物权变动的基础原因即债权关系等，非常广泛。审查不周而出现登记错误的，登记官将承担损害赔偿责任。这造成一种恶性循环，登记官因为审查不周而承担赔偿责任，因为承担赔偿责任反过来促使登记官加大审查力度和扩大审查范围。不但审查程序变得无比繁琐，而且审查范围也触及了相关人员的私人生活。人们日益认识到实质审查是经济发展和人格发展的障碍，必须予以清除。顺应限制登记官的审查权限的时代呼声，物权行为抽象原则理论的出现可谓恰逢其时。依抽象原则理论，引起物权变动的物权行为的效力，不取决于引起物权变动的基础原因债权行为的交易。借助这一理论，登记官的审查权限得以限制，登记程序得以简化，不但排除了土地交易的障碍，而且杜绝了登记审查对私人生活的侵犯。这一理论成果在1872 年的《普鲁士土地所有权取得法》中落实下来。依据该法，“让与土地所有权场合的登记，需要在法院缔结让与土地所有权的物权的合意（Auflassung）。登记官的审查权限，仅限于该物的合意对于引起物权变动的基础的原因关系并无审查之权。因仅审查引起物权变动的物权契约，所以登记官只需在窗口审查也就可以了。”这种审查方式和审查范围被1896 年《德国民法典》和《德国土地登记法》完全继受，并维持至今。德国法律规定，登记机关除有审查当事人的申请材料是否齐备的权利之外，既没有权利也没有义务对当事人申请登记的涉及实质权利义务的内容进行调查。“负担行为（das schuldrechtliche Grundgechäft）虽然是不动产物权变动的原因，但对于不动产物权变动的成熟与否却不能发挥实质性作用，其原则上不在登记机关审查范围之内，当然对登记的完成也就不起作用。”

抽象原则理论有利于简化不动产登记审查，提高登记效率。登记机关登记不动产应当建立在正当性根据之上，这个正当性在债权形式主义看来，应当是债权合同，因而对债权合同也应当进行实质审查。因为登记机构没有理由在不具有正当性依据的情况下进行不动产登记。但是登记机构如欲进行实质审查又将干预私人生活且不具有正当性。此时，登记机构面临两难境地。更重要的是，此种审查费时费力而又效果不好。在采取抽象原则后，登记机关仅审查物权行为即可，因为物权变动的根据仅为物权合意，而与债权合意无关。物权合意独立于债权合意，不因债权合意无效或被撤销而受影响。事实上，唯有抽象原则，才能支撑形式审查，也只有进行形式审查，才符合登记机构的角色定位。不动产登记形式审查的需要充分说明了抽象原则的必要性。

物权行为理论清晰明了。正如我妻荣教授所言，德国形式主义长处在于，不动产“登记不仅具有充分的公示力，而且未经登记就绝对不能产生基于意思表示的物权变动的效果，因此对于一切第三人而言，法律关系非常明了、统一”。我国也有学者指出，“纵使否定物权行为理论的学说和立法，也须承认其中有法律行为，或称其为物权变动的行为。”物权行为理论能够对法律关系进行分解并精确分析，其在解决实践问题上非常实用。相比之下，债权形式主义于物债二元体系除了解释起来十分勉强，对一些问题束手无策之外，且无法适用所有情况。债权形式主义不能适用于没有债权行为的物权变动，如物权的抛弃、担保物权的设立等。一些情形“非以物权行为理论来解释不可”。如前所述，即使否认物权行为理论的学者也不得不承认，物权行为有其适用的空间。物权行为理论适用范围极广，对于物权变动领域不存在例外。相对于需要掌握两套解释理论，掌握一套解释理论显然于初学者更为简单，这还不论债权形式主义本身存在难以克服的逻辑和法理缺陷。法律的力量重要来源之一即是逻辑。正如罗马法谚所云：“法律理由停止之处，法律本身也停止。”笔者认为，无论从法理还是从实践出发，都应当采纳物权行为及其抽象原则理论。

三、物权形式主义的规范解释

（一）物权形式主义在我国立法与实践的体现

1. 立法

在立法方面，《物权法》确立了物权形式主义，《民法典》在此基础上作了进一步完善。第一，《物权法》第9 条规定确立了形式主义原则，不动产物权的变动，未经登记，不发生效力；第15 条规定确立了区分原则：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这里的合同是指债权合同，这里的物权登记则就是物权行为，登记中蕴含着债权合意。《民法典》第209 条和第215 条继承了上述条款。第二，《合同法》第134 条规定“所有权保留买卖”，即所有权移转以买受人支付价款或履行其他义务为生效条件。事实行为不能附条件，如果附条件，那么事实行为就变成了依意思自治决定的行为而不能称之法律效果法定的事实行为。因此，“唯一合理的解释只能是，移转所有权的，是买卖契约之外的另外一项法律行为，即物权契约。”该条亦为《民法典》第641 条所继承。第三，《民法典》第597 条规定使物权处分回归物权行为，至此所谓“无权处分”不再影响债权合同效力。《民法典》还不再保留《合同法》第51 条和第132条规定，这些都是物权行为理论确立的证据。

虽然物权形式主义在立法上已然确立，但目前仍然有一些学者坚持债权形式主义。理由是我国法律没有直接规定物权行为这一术语。事实上，除德国民法之外，我国台湾地区“民法”、瑞士民法、荷兰民法等也没有明确规定物权行为术语，但在解释上并不妨碍物权行为理论的应用。

2. 司法解释和司法实践

司法解释在我国具有准法源的地位。在司法解释方面，2003 年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6 条使物权登记不再影响买卖合同效力，从而较为明确地区分了债权行为和物权行为。而《买卖合同司法解释》第3 条则否定了《合同法》第51 条的效力：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”司法解释原本无权否定法律规定，只能在法律规定的范围内进行解释，但在《物权法》通过之后，依据后法优于先法原则，作出上述解释也不违反法律规定。目前前述第3 条第2 句内容已被《民法典》第597 条规定吸收。第1 句未被《民法典》吸收，原因是《合同法》第51 条规定不再保留后，这一规定已经没有必要。

在司法实践方面，最高人民法院2008 年在“索特公司案”中，使用了“物权变动行为”这一术语。该案案情简要如下：索特公司与新万基公司签订土地使用权转让合同，将一块附有抵押权的土地转让给新万基公司。合同还约定，索特公司负有解除土地使用权上的抵押权的义务。双方争议的焦点是物权人未通知抵押权人处分附有抵押权的土地使用权是否导致转让合同无效。该案后经最高人民检察院撤诉后再审。再审中，最高人民法院巧妙地运用了物权行为理论，“双方的合意是在抵押权已经消灭的条件下完成对土地使用权的实际处分，而不是在抵押权仍然存续的情况下进行这一行为，因此，签订合同时土地上存在的抵押权不应成为影响本案合同效力的原因”，摆脱了无权处分对合同效力的影响，从而再次确认了合同的效力。上述“实际处分”显然是指物权行为。该案还有一点值得注意的是，最高人民检察院认为“物权变动行为”即是“物权行为”，并认为“二审判决认为该条是物权原因行为（债权行为）和结果行为（物权行为）相区分的规定，即物权转让行为不能成就，并不必然导致债权合同无效是可行的”，认可了物权行为理论的合理性。该案是司法接受物权行为的标志。

在2015 年“史某某、惠某某等案外人执行异议之诉、买卖合同纠纷案”中，最高人民法院第一次正式使用了“物权行为”这一术语，而且明确接受了债权行为与物权行为相区分原则。该案案情简要如下：史某某与惠某某在2006 年9 月15 日签订房屋购买合同，购买拜泉县三道镇综合楼。后查明该房产已被法院查封，产权属于黑龙江省城乡建设开发公司。案件争议的焦点之一为无权处分的合同是否有效。最高人民法院认为，“无权处分，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条：‘无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。’虽然，2012 年7 月1 日生效的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3 条，将出卖人无权处分他人财产的行为区分为债权行为和物权行为，案涉房屋买卖合同难谓无效。”该院还认为，合同尽管有效，但由于无权处分没有得到所有人的追认，买受人不能取得所有权，只能向出卖人主张债权请求权。法院将无权处分行为限于物权行为，效力待定的法律行为为物权行为而不是债权行为。

（二）相关法律条款疑问的澄清

债权形式主义论者认为一些法律条款同样可以作出符合债权形式主义的解释，但是这些解释不能成立。

第一，认为《民法典》第595 条是债权形式主义的体现。该条继承自《合同法》第130 条，其规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”对此，有学者指出，《合同法》第130 条之买卖契约定义“是将经济目的嵌于法律规范的非专业手法”，不表示“买卖契约产生直接移转所有权的效力”。“第135 条系买卖契约对于出卖人所生效力的基本规定：‘出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。’这一规定与《德国民法典》第433 条第1 款前句如出一辙。据此，依买卖契约，出卖人仅负有移转标的物占有以及标的物所有权的义务，并不导致所有权直接移转。”可见，该条不是债权形式主义的体现。此处移转应作移转义务解。根据我国法律规定，不可能依据合同和合同法单纯转移所有权。即使认为第595 条将物权合意包含于债权合同（文本）之中，也不能作为采用债权形式主义的证据，因为纯粹的债权形式主义是不包含物权合意的，即使修正的债权形式主义声称包含物权合意，但该合意正如前述实际上也应是债权合意而非物权合意。

第二，认为《民法典》第641 条所有权保留可以为债权形式主义解释。有学者认为仅物权合意可以附条件观点不符合德国学界通说。其例举了德国学者的观点，“为了能够发挥所有权保留的债权效力和物权效力，所有权保留必须在买卖合同和物权合意中被表示出来。”据此，该学者认为，“以债权形式主义的物权变动模式为基础，所有权保留法律构成的具体方式是：在附所有权保留的动产买卖交易中，买卖合同中除与动产标的物所有权转移相关的合同条款外，其余条款自依法成立之时起生效。与动产标的物所有权转移相关的合同条款附有生效条件，在价款支付完毕等条件成就前，不发生效力。但服务于买受人提前享用的需要，出卖人须在其他合同条款生效的前提下，应买受人的请求交付动产标的物于买受人。”

但上述观点不成立。德国学者所称的所有权保留除了指属于物权合意的所有权保留，还指属于债权合意的所有权保留。即达成的债权合意的内容包括“以所有权保留形式送交标的物”，该合意已经生效，毋须附条件。而买卖合同中也包括含所有权保留的物权合意，该合意意在直接移转所有权。如前所述，这种直接移转所有权的合意在性质上不能归属于债权合意。此时一旦条件成就，所有权即移转，买受人即直接取得所有权。早在1988 年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第84 条即规定，“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移”。该意见确认所附加条件是附在所有权移转之上。问题关键是附在债权行为还是物权行为之上。笔者认为是附在后者之上。理由是依债权行为和物权行为各自定义，上述“与动产标的物所有权转移相关的合同条款”不可能全部都理解为是债权合意，即使规定在债权合同之中，因为债权合意依定义无法直接移转所有权。

第三，认为第597 条第1 款“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任”规定依照债权形式主义也可以得到解释。论者不反对物权形式主义可以对此作出合理解释，但认为依债权形式主义也可以得到解释。论者认为，债权形式主义“也区分合同行为效力发生的条件与物权变动法律效果发生的条件，因此处分权的欠缺同样可以设计为不影响买卖合同效力的发生，而是仅影响出卖人主合同义务的履行”。笔者认为这种解释不成立。其一，所谓“区分合同行为效力发生的条件与物权变动法律效果发生的条件”不成立。“物权变动法律效果发生”不是凭空发生的，其需要依据。债权形式主义认为该依据是事实行为效果法定。正如前述，这种违背意思自治的移转物权的观点不值得称道。其二，如果“出卖人享有处分权”这一条件影响的是物权变动法律效果发生，那么该法律效果发生的依据就不是事实行为而是法律行为也即物权行为。同样地，“出卖人享有处分权”条件不能凭空影响物权变动法律效果发生，其影响是通过具体的处分行为发生的，即由于处分，所谓交付、登记等“事实行为”发生物权变动法律效果。该处分行为即为物权行为。“有效的处分行为以处分权为前提。”当“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移”时，此时处分行为虽然成立，但因欠缺处分权导致处分行为效力待定，而不导致债权合同无效，因此，“买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任”。

债权形式主义缺乏实证法证据。就纯粹的债权形式主义而言，在法制史上有所谓“名义加方式”变动理论。该理论认为有效的债权契约（“名义”）与履行行为（交付即为“方式”）结合即可产生所有权变动的效果。根据这一理论，1811 年的《奥地利普通民法典》第380 条规定：“缺乏名义或法定取得方式者，不能获得所有权。”然而此时尚无物权与债权明确区分，此债权契约难说就是指纯粹的债权契约，即使指纯粹的债权契约，正如前述，此说也称妥当，因为剥离了所谓“方式”中的意思自治。在德国，也正是在所谓“名义加方式”变动理论基础上，才发展出来了目前的物权行为理论。我国实证法也无《奥地利普通民法典》第380 条类似规定，在解释上也很难解释出所谓“名义加方式”变动理论。相反，我国实证法有很多物权合意存在之证据。除前述例证外，还有《民法典》第598 条之规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”即使交付可以解释为事实行为，但履行转移标的物所有权义务的行为决计无法解释为事实行为而只能解释是物权行为。债权形式主义的根本缺陷是排斥了履行行为中的意思自治，这使其无论如何在理论上进行修补都无法令人满意。

（三）物权形式主义与相关制度的协调

物权形式主义采纳之后涉及到与法律行为无效制度、善意取得制度的协调问题。在交易领域，前者既有可能涉及第三人，也有可能不涉及第三人；如果涉及第三人，则存在与后者调整范围重叠的协调。

1. 与法律行为无效制度的协调

既然物权与债权相互区分，那么物权变动就应以物权行为为根据，而作为原因行为的债权行为不应影响到物权变动。原因在法律行为中本来就不应对法律效果起作用。仅具有请求性质的债权行为在逻辑上也不应影响物权变动。既然不发生物权变动效力，那么只要物权行为有效便会引发物权变动效果。物权变动后，若作为原因行为的债权行为无效，则会引发返还不当得利的效果。在这里，物权形式主义与所谓的债权形式主义（债权形式主义实际上如前述不成立，这里假定其成立）之最终效果有一些差别，这种差别究竟谁更为妥当，需要进一步分析。

假定甲将标的物出卖给乙，此后买卖合同无效，若乙未将标的物转让，此时采抽象原则，则甲可以依不当得利请求返还标的物；不采，则直接适用物权请求权返还标的物。在标的物依然存在且不发生破产或依法被强制执行等情况时，单就返还标的而言，二者从实践角度没有差别。从理论角度，甲只能依不当得利请求权而不能依物权请求权要求返还原物似乎有所不如，但考虑到买受人乙支付的金钱在无效之后，无论如何都会当作债权，抽象原则的存在一定程度上矫正了先前的不公平。

假定前述案例中买受人乙破产，有普通债权人丙，若采抽象原则，则甲不得直接取回原物。这意味着，甲只能和丙一样，都作为普通债权人而通过破产程序要求偿还债权。这似乎对甲不公平，但实际情况并非如此。这里分两种情形：一是如果甲也需要偿还价金，那么其可以主张抵销，对甲无实质影响；二是如果甲未收到价金，相比之下的确对甲不利。但此种情况是甲自愿选择的结果。甲之所以将标的物赊与乙，应当已经进行一番权衡。“原所有人在出卖其所有物时，他完全可以以稍低一点的价格进行即时买卖，即钱货二清的交割，但他没有这样，而是选择以较好的价格进行信用买卖。风险越大，利润越高，这是商业交易的风险定律，是市场经济铁的规律。由原所有人承担这笔交易风险是符合其原意的，是公平合理的。”

抽象原则并非对权利人不公平。抽象原则产生于14 世纪中汉萨同盟商业实践中的“以手护手”原则。原物返还非常麻烦，且不符合商人经营的本意。“商人并不需要原物所有权的返还，而只需要正当以及更多的价金补偿。”否定抽象原则则“体现了农耕社会、欠缺市场交易观念的特点”。我国已故著名学者谢怀栻更是一针见血地指出，固守原物不放的行为是“短缺经济”的心理体现。“只有在‘短缺经济’的形势下，原所有人才会担心有损害赔偿金而买不到商品。”

2. 与善意取得制度的协调

据考察，萨维尼创设物权行为理论，不在于保护交易安全，而在于要把法律行为（意思自治）的理论进一步扩展到物权法领域。唯此，法律行为理论及私法体系方臻完善。这从他向乞丐赠与这一事例中引出物权行为理论可以看出：向乞丐赠予与交易安全完全无涉。不过，耶林明确表示物权行为具有保障交易安全的功能。笔者赞同此论。鉴于可能与善意取得制度适用领域重叠，这就有了协调的问题。

交易安全于市场经济至关重要。不同于自然经济时期静的安全至上，商品经济时期更应保护动的安全。动的安全于商法领域更为显著。例如，证券交易异常频繁迅捷，保障动的安全的需要完全压倒了静的安全的需要。为此，《证券法》第117 条明确规定：“按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。”在不采抽象原则的立法例，交易安全是由善意取得制度（包含不动产公信力制度）保障的；在采抽象原则的立法例，交易安全是由抽象原则和善意取得制度分别保障的。善意取得，单就买卖而言，指无处分权人处分他人之标的物，接受他人标的物的善意相对人即时取得标的物的所有权的制度。《民法典》第311 条对善意取得作了相应规定。

作为适用抽象原则的典型立法例，德国法上的交易安全由抽象原则和善意取得制度（不动产公信力制度）分别保障。但是，德国法上的善意取得制度仅适用于无权处分之下的物权变动。至于有权处分之下物权变动的交易安全，则由抽象原则保障。善意取得解决的原始所有人之物为他人无权处分时的交易安全问题，涉及无权处分人、善意取得人和所有人三方；抽象原则解决的是原始所有人之物为有权处分时的交易安全问题，处理的是有权处分人和买受人两方的利益冲突。当然，抽象原则会间接涉及第三方即买受人的买受人，此时也是处理三方利益冲突。商事买卖中，前者是例外，后者是常态。因此，德国法上的抽象原则实际上比善意取得制度的适用要更频繁。

现在的问题是，是否有必要将原始所有人有权处分物时的交易安全单独以抽象原则而不适用善意取得制度处理。笔者认为，物权行为理论在自己适用的领域内更能平衡各方当事人的利益和保障交易安全。假定甲将标的物出卖给乙，此后买卖协议无效，若乙将标的物转售与丁并交付且取得对价，采抽象原则，则甲只能依不当得利向乙请求损害赔偿；不采抽象原则，则区分两种具体情形：其一，丁为善意且付出对价，丁取得标的物；其二，丁为恶意，甲可以向丁请求返还原物。

在丁为恶意时，采抽象原则似乎对甲更苛刻。然而从实践角度，采善意取得差别也不大。依近现代法上的客观善意判断标准，恶意很难被判定。例如，于不动产交易方面，均以受让人知不知道登记簿记载错误为判断标准，此时很难存在第三人恶意的情形。即便存在恶意，也未必苛刻。一方面，甲若已经收取乙价金，此时返还原物不是必须。该种情况若通过善意取得制度解决，买受人乙被视为无权处分人，但其可能没有无权处分的故意，造成其“无权处分人地位”是直接拜所有人的有权处分所赐，其可归咎性较轻。此与德国法上的善意取得情境下的无权处分人的地位完全不同。后者无权处分是故意的，其可归咎性较重。善意取得应以诱因为条件，只有委托物才可善意取得，脱离物如被窃物不能被善意取得。两者情况不同，不应当给予同等对待。另一方面，甲若未收取乙价金，此时甲可以《民法典》第988 条直接请求丁返还不当得利，如原物存在，自可要求返还原物。

在丁为善意时，似乎采不采抽象原则都一样，但实则不然。一方面，鉴于当事人各方不需要再考察所谓善意恶意的问题，抽象原则减少了交易成本；另一方面，现代单个商事买卖常常是一个交易链条中的一节。单个商事买卖的无效可能会影响整个链条。因此，有必要采用增强交易信心保障交易安全功能更强的抽象原则。因此，即使在承认登记和占有具有公信力的情况下，抽象原则也有适用的必要。

综上所述，物权行为理论与善意取得理论并行不悖，各有分工。物权行为理论适用于连续交易，其对于出卖人来说为有权处分；善意取得则适用于出卖他人之物，对出卖人来说为无权处分。相比出卖他人之物中的第三人，连环交易中的第三人显然更值得保护。上述证券交易背后的法理即是物权行为理论。证券交易强调稳定，即便不涉及第三人，也不能改变交易结果。此时，只有物权行为理论可以达成此种结果。

四、结语

只要稍加思考，即可以看到，在当事人之间发生物权交易时，除即时交易外，会先后发生两个合意。前一个是使债务关系成立的债权合意，后一个是在履行时表达的物权意思表示。物权变动时当事人的意思表示不可能依事实行为法理不发生作用。物权行为不是学者的想象，而是对交易实践最为接近的法律描述；物权行为并不复杂，复杂的是学者对它的看法。