行政规范性文件不适当备案审查标准之重述

摘 要：行政规范性文件不适当备案审查标准源于《宪法》的规定，因此，它具有根本法的地位，直接约束行政规范性文件备案审查权。《立法法》《监督法》等法律、法规以及地方立法之间对不适当审查标准进行具体化规定的内容不尽一致，影响了行政规范性文件备案审查标准的统一性与实效性，对此，应当适时启动修法程序解决。全国人大常委会的《备案审查工作办法》《备案审查决定》从合宪性审查、政治性审查和明显不当三个方面发展了《宪法》规定的不适当备案审查标准，对不适当标准具有重述性意义，旨在满足行政规范性文件的品质符合法治国家、法治政府和法治社会建设的要求。

关键词：行政规范性文件 备案审查 不适当标准 宪性审查 政治性审查 明显不当审查

一、引言

以本级人大常委会和上一级人民政府为监督主体的行政规范性文件备案审查制度，是“符合中国国情、具有中国特色的一项宪法性制度设计”，它具有明确、深厚的宪法规范基础。一方面，《宪法》赋予了国务院和地方各级人民政府及其工作部门发布“决定和命令”的权力，另一方面，又通过赋予相应国家机关建立包括监督主体、监督标准及其处理权限等内容的监督制度（包括行政规范性文件备案审查制度）的职权。2014 年党的十八届四中全会决定提出，加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。上述《宪法》规定和党的决定为行政规范性文件备案审查制度的建立和运行提供了宪法依据。

在行政规范性文件备案审查制度的内容中，审查标准是核心问题，因为它“决定了对规范性文件进行审查的广度、深度和强度”。《宪法》规定有权机关对行政机关制定的“不适当的决定”有权改变或者撤销，在宪法层面上，将行政规范性文件备案审查的监督标准定位为“不适当”。“不适当”是一个具有高度不确定性的法律概念，《宪法》本身没有对它作出界定。对此，《立法法》《地方各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）和《法规规章备案条例》等法律、法规对“不适当”作了若干具体化的规定，但它们的规定不尽一致，内容也不协调，省、直辖市和自治区有关行政规范性文件备案审查的地方政府规章规定的审查标准也各有异。与此同时，法学界对此问题也多有讨论，但难定一尊。2019 年全国人大常委会《法规、司法解释备案审查工作办法》（以下简称《备案审查工作办法》）和2023 年全国人大常委会《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》（以下简称《备案审查决定》）两个立法性文件对原有法律、法规规定的备案审查标准体系增加了不少新内容。可见，行政规范性文件备案审查是法治政府建设的重要内容，正确理解和把握行政规范性文件备案审查标准是提升行政规范性文件备案审查实效的关键。本文拟从《宪法》规定切入，探寻备案审查“不适当”标准的宪法意蕴，并通过对《立法法》《监督法》《备案审查工作办法》和《备案审查决定》以及省、直辖市和自治区有关行政规范性文件备案审查地方立法的梳理，分析备案审查“不适当”标准的细化与落实情况，阐述行政规范性文件备案审查“不适当”标准的新发展，以期对行政规范性文件备案审查实践有所裨益。

二、行政规范性文件备案审查不适当标准的宪法意蕴

行政规范性文件备案审查不适当标准源于《宪法》的规定，但何谓“不适当”，《宪法》本身没有作出明确的规定，1982 年《关于中华人民共和国宪法修改草案的说明》也没有进一步予以阐释。本文认为，要正确把握行政规范性文件备案审查不适当标准的内涵，需要正本清源，从《宪法》规定中寻找答案。

（一）不适当标准的宪法史梳理

在国家监督制度中规定不适当标准，肇始于1954 年《宪法》。1954 年《宪法》第31 条规定，全国人大常委会有权“改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”；第49 条规定，国务院有权“改变或者撤销各部部长、各委员会主任的不适当命令、指示”和“地方各级行政机关不适当的决议和命令”。此外，在1954 年《宪法》第60 条和第65 条规定的地方权力机关、地方行政机关及其相互之间的监督关系中也都使用了不适当标准。由上述1954 年《宪法》规定构建的国家监督制度基本框架，涵括了监督者和被监督者、监督客体、监督标准以及监督机关处理权限等监督制度的四大组合要素。在当时的政治、经济条件下，这个国家监督制度的顶层设计是有创造性的，也符合中国政治体制的要求。

令人遗憾的是，由于一些原因，1954 年《宪法》建立起来的国家监督制度没来得及具体落实，国家政治、经济和社会活动就偏离了宪法规定的法治轨道。1975 年《宪法》削弱了全国人大及其常委会、国务院和地方国家机关的权力，1954 年《宪法》中有关国家机关之间的监督条款皆被删除。1978 年《宪法》仅恢复了1954 年《宪法》中全国人大常委会有权“改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”之规定，其他与国家监督制度有关的内容依然缺位。直到1982 年《宪法》修改，才恢复1954 年《宪法》有关国家机关监督权限的所有条款，且无论是监督主体、监督标准，抑或监督对象、处理权限都较1954 年《宪法》相比有了较大拓展、完善（见以下图表）。这充分体现了1982 年《宪法》修改过程中“继承1954 宪法，发展1954 宪法”的指导思想。

1982 年《宪法》确立的国家监督制度内涵相当丰富。从监督主体的性质看，可以分为权力机关监督和行政机关监督两大系列；从审查客体看，既包括行政法规、地方性法规、行政规章，也包括规范性非法律文件，即人大及其常委会的“决议”和行政机关发布的“决定和命令”；从监督标准看，分为不适当标准与抵触标准（与宪法和相应上位法相抵触），适用于不同的审查客体。尤其需要指出的是，不适当标准适用范围更加广泛，除了全国人大常委会对国务院制定的行政法规、决定和命令以及省级人大常委会制定的地方性法规和决议，其他都采用不适当标准。

（二）区分不适当标准与抵触标准的宪法安排

对不同的监督对象匹配不同的审查标准，是一种有意识的立宪旨意。要正确把握《宪法》规定的不适当标准，必须从制宪史上的两次调整、变化切入：

1.1954 年《宪法》草案初稿第36 条第（10）项规定，全国人大常委会有权“变更或撤销国务院和下级人民代表大会同国家法律相抵触的决议、条例和命令”，但正式通过的1954《宪法》第31 条将这一项规定一分为二，即第（6）（7）项分别规定全国人民代表大会常务委员会“撤销国务院的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令”和“改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”。“不适当标准”由此出场。1954 年《宪法》将对省级权力机关决议的审查标准由草案的“抵触”改为“不适当”，从而区分了全国人大常委会对国务院行政法规的审查标准。在1954 年《宪法》制定过程中，全国人大常委会对省级权力机关制定的决议采取何种审查标准是有困惑和争议的。如在全国政协组织的宪法草案座谈会上就有人提出，如果省人民代表大会通过一个决议或命令，全国人大常委会认为不适当，但并不抵触法律，全国人大常委会可否变更或撤销？当然，1954 年《宪法》采用不适当标准是否受到上述意见的影响或者是作出回应，从现有文献资料中找不到肯定结论的依据。但这个史实至少可以说明，采用不适当标准是经由立宪者权衡后加以确定的，其所要表达的立宪旨意是，省级权力机关制定的决议不抵触法律是底线，但还要避免不适当情形出现；不适当标准更严，监督力度更高。所以，在1954 年《宪法》中，不适当标准应当是涵盖了不抵触，两者是一个包含关系，如果是并列关系，就会推出省级权力机关制定的决议可以同宪法、法律和法令相抵触之结论，这显然是不能接受的。

2.1982 年《宪法》将全国人大常委会对省、自治区和直辖市国家权力机关的地方性法规和决议的监督审查标准，从1954 年、1978 年《宪法》规定的“不适当”调整为“相抵触”。彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中指出，适当扩大地方人大及其常委会的职权，“以便各地能够在中央统一领导下因地制宜地发展本地的建设事业”。彭真在多次正式讲话中谈及省级人大及其常委会职权时，认为赋予其地方性法规制定权是为了发挥地方主动性、积极性，“只要同宪法、法律不抵触，全国人大常委会就不干预。只是在发生违宪、违法的行为时，全国人大常委会才行使法律监督权”。虽然彭真的讲话并不是针对用“相抵触”替代“不适当”缘由的一种解释，但今天我们可以把它看做是一种间接诠释，即只要地方性法规守住不违宪、不违法的底线，是否适当可以交由地方人大权衡决定，全国人大常委会不过多干预。正如有学者所言，“宪法和法律赋予地方立法权的重要初衷，就是让省级权力机关可以在本行政区域内充分发挥主动性和积极性，而立法中的适当性，正是发挥主动性和积极性的重要内容，全国人大不能干预。”

上述两次监督审查标准的调整，不仅说明了对于不同审查对象应当采用不同的监督标准即“相抵触”或者“不适当”，它们两者内涵不同，并非是任意、随机的选择，是立宪者有意识的安排，而且也传递了一个基本观念：国家机关之间权力监督应该有边界。“相抵触”或者“不适当”标准的确立，直接源于宪法规定的国家机关职权条款。这些条款对于国家监督机关而言既是授权，也是限权，其中确立的监督审查标准则具备双重功能：它既规范国家监督机关行使监督权的合理范围，同时也保障被监督机关行使权力的合法范围。正如《〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法〉（草案）的说明》中所指出的，“宪法对我国国家机构的设置和各个国家机关的职责范围以及相互关系，作了明确规定。各个国家机关都要在各自的职权范围内工作。人大行使监督权，必须遵守宪法确立的体制，既不能失职，也不能越权。”

（三）具有确保权力行使正确性导向的不适当标准

缘何《宪法》采用不适当标准来界分国家监督权力边界，其背后的逻辑是什么，以往有学者从监督机关对规范性文件的处理权限——是拥有改变或者撤销权还是仅有撤销权的角度来揭示规范性文件审查制度的特点或规律。当监督机关与被监督机关之间具有领导与被领导的关系时，监督机关可以行使改变或者撤销权；如果两者只是指导关系或监督关系，则监督机关仅有撤销权。如县级以上地方各级人大常委会仅有权撤销本级政府不适当的决定和命令，而县级以上地方各级人民政府则有权改变或者撤销所属工作部门和下级政府不适当的决定。对此，本文认为，监督和被监督机关之间关系的性质对解释监督审查标准差异性并没有充分的说服力。因为，从现有的立法规定看，不适当标准既适用于具有领导关系的国家机关之间的监督，也适用于非领导关系的国家机关之间的监督。因此，进一步深入讨论这个问题还是十分必要的。

不适当标准是《宪法》规定在国家机关权力配置条款之中，对其的解释须立足于国家政治体制和国家机关组织与活动原则。如前所述，1954 年《宪法》建立了中央和地方国家机关之间、地方各级国家机关之间及其相互之间的权力监督机制。应该说，这一监督制度安排有其必然性、正当性。它以1954 年《宪法》正式确立的人民代表大会制度作为基础，充分体现代表人民意志的人民代表大会的权威性，更是恰当地诠释了统一的单一制国家机关体系运行的基本原则——民主集中制原则。1982 年《宪法》对这一监督制度的承继和发展也充分表明这一监督制度具有强大生命力和适应性。民主集中制是国家机构的组织和活动原则。在人民代表大会这一根本政治制度之下，民主集中制原则以权力合理分工为基础，强调国家权力的统一性。对此，张翔教授在细致地考察了我国制宪史之后，认为民主集中制的规范内涵确保了国家权力正确性，即在配置国家权力时，要充分考虑国家机关在组织、结构、程序和人员上具有的优势，将某一任务与权限分配给“功能最适”的国家机关，以保证权力行使的正确性。这一“正确性”的标准为我们思考、分析宪法规定的“民主集中制”原则下的权力配置提供了一种新的思路和视角，对我们准确理解《宪法》规定不适当标准具有极其重要的启发性意义。宪法赋予有权机关纠正、撤销不适当的立法或者决定、决议和命令的权力，正是确保国家权力行使正确性的另一种规范表达，是民主集中制原则的目标和精髓所在。从这一意义出发，适当性的内涵应当做较为宽泛的解释，它应当既包括政治上的正确性，也包括法律上的正确性；既要符合宪法，也要遵守其他法律规范的要求；既要求遵循形式法治，也要求符合实质法治。所以，《宪法》规定的不适当标准，既是要求被监督机关“发布的决定和命令”恪守正确性义务，同时也是要求监督机关运用监督权来确保这一目标的实现。只有这样，宪法所确定的基本原则和国家各项任务才能顺利实现。

行政规范性文件备案审查是对行政机关行政规则制定权的一种事后监督，属于国家监督制度的一部分。在行政管理中，行政机关制定的规范性文件调节政治、经济与社会各方面的活动，会影响公民、法人和其他组织的权利和义务。1982 年《宪法》在恢复1954 年《宪法》规定的基础上建构和完善了国家权力之间的监督机制，形成了以宪法为统帅的科学、统一的法律监督规则体系。1982 年《宪法》在配置国家机关监督权力时，一方面充分契合监督机关的宪法组织定位，另一方面，也充分考虑了它们的功能优势。行文至此，本文的一个结论是，《宪法》规定中的不适当标准不仅包含了与宪法、法律相抵触、内容不合理性，还应当涵盖政治上不正确。

三、与行政规范性文件备案审查相关法律中的不适当标准

关于不适当标准应该包括哪些内容，一直以来学界就有不同观点。如不少学者认为不适当包含了不合法和不合理，是“不合法与不合理结合的一个综合的概念”。也有学者认为：“备案审查就是对制定规则的行为进行监督，进行合法性和适当性的检验。”还有学者认为，除了不合法与不合理，不适当还应该包括违宪。“不适当”其实就是合理性或适当性监督是否排斥合宪性监督、合法性监督的问题。另外，将不适当仅作“不合理”使用的也不在少数。综合既有学术研究成果，在对不适当标准理解上的主要分歧在于：一是不适当是否包含不合宪，二是不适当是否仅是不合宪、不合法之外的不合理，即狭义的不适当。其实，在本文看来，法学界在认识上的不统一很大程度上与相关立法对《宪法》确立的“不适当”之具体规定不统一有很大关系。

在规范层面上，不适当标准内容的具象化与规范性文件备案审查制度的建立和发展是同步的，两者之间有着不可分割的关系。1990 年国务院《法规规章备案规定》是首部关于规范性文件备案审查的行政法规，也是首次对《宪法》中“不适当”标准进行具体化的立法。它在规定规章的备案审查时，明确要审查规章是否同法律、行政法规相抵触，规章相互之间是否矛盾，规章的制定是否符合法定程序及规范化要求。可见，《法规规章备案规定》将内容不合法（与上位法相抵触）、规章之间不协调和制定程序不合法以及立法技术上的不规范等都归入“不适当”的内容，与《宪法》规定的立宪原旨相当。令人遗憾的是，这一规定内容并未在之后其他立法中一以贯之。

（一）法律规定中的“不适当”：广、狭义并存

1.《立法法》中的“不适当”条款：逻辑不统一。2000 年《立法法》专设一章“适用与备案审查”。2000年《立法法》第87 条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：（1）超越权限的；（2）下位法违反上位法规定的；（3）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（4）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（5）违背法定程序的。”在2015 年、2023 年修改的《立法法》中，这一条款分别改为第 96 条、107 条，内容原封不动，未作修改。在 2000 年《立法法》第 88 条中，使用“ 不适当”有5 处之多。在2015 年、2023 年修改的《立法法》中，这一条款分别改为第97 条、第108 条，内容也原封不动，未作修改。然而，在现行《立法法》中这两个条款中的“不适当”在内涵上却无法对应。第107 条第（4）项的“规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的”是与该条第（1）（2）（5）规定的超越权限、下位法违反上位法规定和违背法定程序这三种不合法情形以及（3）“规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定”四种情形并列；按照体系解释方法，这里“不适当”应当作狭义解释，即它是指这三种不合法、一种不一致情形之外的“不适当”情形。但如果按照第107 条的狭义“不适当”去解释第108 条中的“不适当”，就会出现体系不一致状况。因为，第108 条第（3）（5）（6）项都是针对不适当的规章，如果仅作与第107 条第（4）项一样的狭义解释，不包括超越权限、违反上位法规定和违背法定程序等违法情形，那么它就无法实现对所有不合法规章的审查监督。另外，对于第108 条第（1）项和第（4）项中“ 不适当”作广义解释也更合乎体系解释的逻辑。要保持第107 条和第108 条之间的体系一致性，只能将第108 条第（1）项“不适当”作目的性扩张解释，但这样做又会导致与第107 条第（4）项中“不适当”（狭义）的体系违背。这种对“不适当”作广、狭义解释的并存状况，只能通过修法方式加以解决。

2.《监督法》中“违法+ 其他不适当”的解释路径。2006 年《监督法》专设一章“规范性文件备案审查”，对宪法中国家权力机关监督的原则规定进行了具体化，其中将“不适当”情形列举为，“（1） 超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；（2）同法律、法规规定相抵触的；（3）有其他不适当的情形，应当予以撤销的”。因《监督法》未使用“其他不合法的情形”之类的表述作为兜底条款，“其他不适当的情形”可以解释为“是指除了前述规定的两种撤销情形以外的其他应当予以撤销的情形”。因此，这些情形应该既包括《监督法》所未列举的其他不合法情形，也包括合法性以外的不合理情形。《监督法》这种“违法+ 其他不适当”的广义解释路径，应该说是符合《宪法》规定中“不适当”的立宪原旨的，也与确保国家权力正确性的宪法意蕴相吻合。

因《监督法》《立法法》对“不适当”概念采取了不同的解释路径，所以，这些不同规定本身在一定程度上已经影响了国家法制统一。如2001 修订的《法规规章备案条例》采用了《立法法》第107 条的立法技术，使用了狭义的“不适当”概念，规定国务院对法规、规章备案审查的内容与《立法法》第107 条所列情形别无二致，而一些省、自治区和直辖市制定的《监督法》实施办法或监督条例又基本上都是秉承了广义的“不适当”概念，还有一些省既有地方立法条例，又有规范性文件备案审查条例，分别采用《立法法》或《监督法》的立法技术，导致所规定的“不适当”涵义不一样。如《吉林省实施中华人民共和国监督法办法》第47 条规定的规范性文件应当被撤销的情形中，有两项内容规定了“不适当”，但其涵义却不同。该条第（3）项规定，“规范性文件的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的”。从该条体系上看，它与《立法法》第107 条相同，是在狭义意义上使用“不适当”概念，而在它的兜底条款第（5）项“有其他不适当的情形，应当予以撤销的”中，“不适当”又是被作了广义解释。作为直接实施宪法的法律，同时也是规范性文件监督审查最重要的两部基本法律，《立法法》和《监督法》对《宪法》中“不适当”概念的解释路径应当统一，符合宪法原意。目前存在的这种状况，应当尽快以修法的方式予以解决。

（二）地方立法中的“不适当”标准：内涵不清晰、不统一

目前，31 个省、自治区和直辖市人民政府都制定了有关行政规范性文件备案审查的地方政府规章，它们规定的行政规范性文件备案审查标准，整体上不甚明确和统一。其中11 个省、自治区和直辖市的地方政府规章明确规定行政规范性文件的备案审查，除了合法性审查之外，还要进行合理性或适当性审查；其他地方政府规章一般都是在列举若干合法性审查事项之后，以“其他需要审查的事项”作为兜底款项，至于这一兜底事项是指其他合法性事项，还是也包括合法性之外的合理性或者适当性内容并不明确；有的省、直辖市地方政府规章将行政规范性文件备案审查标准明确规定为不是适当性（广义）审查，还有的地方政府规章从其列举的审查事项来看也是局限于合法性审查。之所以地方政府规章对于行政规范性文件备案审查标准的规定存在上述现象，究其原因，一方面，在国家层面缺乏行政规范性文件备案审查的统一立法；另一方面，与中共中央和国务院有关依法行政和法治政府建设的一系列文件中强调行政规范性文件的合法性建设有关。在过去相当长时期内，行政机关对行政规范性文件基本上是实行公文化管理，法治化程度普遍较低。从行政体系内部行政规范性文件备案审查制度的起源和发展史观察，该制度始于1987 年地方政府的自发自觉，之后主要是由国务院以规范性文件的方式来推进。2004 年《全面推进依法行政实施纲要》第一次提出了行政法规和规章以外的规范性文件备案监督的要求。《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发〔2008〕17 号）要求“严格规范性文件制定权限和发布程序”，《国务院关于加强法治政府建设的意见》（ 国发〔2010〕33 号）强化了健全规范性文件制定程序，《法治政府建设实施纲要（2015 － 2020 年）》（2015 年）也重申了规范性文件制定权限和程序的合法性。这些国务院重要文件都强调行政规范性文件的合法性建设，对于合法性之外的适当性或合理性问题基本上都未予提及，这也在很大程度上导致了地方政府规章体系在行政规范性文件备案审查标准上只注重合法性问题，而未体现合法性之外的适当性要求。对于这个偏差性问题，部分地方立法应当进行修法，与《宪法》《监督法》的规定保持一致。

四、行政规范性文件备案审查不适当标准新发展

行政规范性文件备案审查不适当标准的原则性规定源于宪法，《立法法》《监督法》等法律、法规对此作了较为具体化的不同规定，一些省、自治区和直辖市的地方立法也依据上位法作出了相应的、不尽相同的规定。尽管如此，对行政规范性文件备案审查不适当标准的基本含义还是可以有共识的，即它不仅指超越职权、与上位法相抵触等不合法情形，而且还包括不合理、不正当等情形，是广义上的不适当标准。

2019 年全国人大常委会出台了《备案审查工作办法》，它标志着我国规范性文件备案审查工作更加制度化、规范化。在立法技术上，《备案审查工作办法》专节用了4 个条款从合宪性、政治性、合法性、明显不适当四个方面分别进行具体化规定，对“违背法律规定”“明显不当”审查标准赋予了新的内涵。在立法史上，《备案审查工作办法》对备案审查标准作出如此细致规定是首次，与《立法法》和《监督法》相关规定相比，它更加系统、全面。虽然《备案审查工作办法》的审查对象是法规和司法解释，但在其附则中规定，“地方各级人大常委会参照本办法对依法接受本级人大常委会监督的地方政府、监察委员会、人民法院、人民检察院等国家机关制定的有关规范性文件进行备案审查”。也就是说，地方各级人大常委会对行政规范性文件开展备案审查时要参照适用《备案审查工作办法》。2023 年12 月底全国人大常委会通过的《备案审查决定》，对“提高备案审查能力和质量”具有十分重要的法律意义。《备案审查决定》第11 条规定的“重点审查内容”分为合宪法、政治性、合法性和合比例性四个方面。第22 条规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会应当加强规范性文件备案审查制度和能力建设，依法开展备案审查工作。”从这一规定看，县级以上地方各级人民代表大会常务委员会在对行政规范性文件备案审查时，《备案审查决定》也应当参照适用。可见，无论是《备案审查工作办法》还是《备案审查决定》，对行政规范性文件备案审查不适当标准都具有重述性意义，这主要体现在以下三个方面：

（一）增加合宪性审查的内容

从功能意义上看，行政规范性文件是实质意义的“法”，是以宪法为统帅的国家法体系中不可或缺的组成部分。因此，基于国家法制统一原则，行政规范性文件不得违反宪法原则、宪法规定和宪法精神。行政规范性文件备案审查的不适当性标准，首先应当包括行政规范性文件是否违反宪法，但这一点，以前法律、法规和规章的规定一直不明朗，甚至是被忽视的。正如有学者所言：“至于作为其审查判断标准的‘是否适当’是否包括‘违宪’在内，宪法文本中没有作出明确的界定，实践中人们的理解也不甚一致。”如在《立法法》规定“下位法违反上位法规定”中的“上位法”是否包括宪法一直是不明确的，更没有权威性的定论；而在《监督法》规定的“同法律、法规规定相抵触”中显然也没有包括宪法。在地方立法中，有若干个省、市、直辖市政府规章规定了备案审查机关要对行政规范性文件内容是否符合宪法进行审查，但绝大多数地方立法一般都仅仅规定行政规范性文件备案审查“是否符合法律法规规章的规定”或者“是否符合上位法规定”。可见，在规范层面上对行政规范性文件备案审查是否包含合宪性内容不甚统一。对此，2023 年修改的《立法法》增加了对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例“存在合宪性”问题的处理程序，增加了合宪性审查内容。《备案审查决定》第5 条规定：“在备案审查工作中注重审查法规、司法解释等规范性文件是否存在不符合宪法规定、宪法原则、宪法精神的内容，认真研究涉宪性问题，及时督促纠正与宪法相抵触或者存在合宪性问题的规范性文件。”这一规定表明在规范层面上将合宪性审查加入了备案审查内容。对此，有学者认为，这是对近几年来规范性文件备案审查实践需求的一种准确回应。

本文认为，尽管《审查工作规定》《备案审查决定》并没有直接规定将合宪性审查纳入行政规范性文件备案审查的不适当标准之中，但是，基于宪法作为国家根本大法的地位和国家法制统一原则，在行政规范性文件备案审查不适当标准中增加合宪性审查内容，是《审查工作规定》《备案审查决定》相关规定逻辑上的一种必然。在行政规范性文件备案审查涉及合宪性问题时，应当注意以下几个方面：（1）行政规范性文件具有执行性、政策性的特点，其内容往往有法律、法规、规章或者上级行政规范性文件依据，因此，在备案审查中需要依据法规范对某项行为作出判断时，应当遵循“法律适用优先”“穷尽法律适用”原则，即把合法性审查作为合宪性审查的一项重要的“过滤”机制。换言之，在有法律规定的情况下，必须优先适用法律进行审查判断，只有在穷尽法律适用之后仍然无法作出判断时，才有必要适用宪法作出是否合宪的判断。（2）在中国特色社会主义法律体系基本建成的情况下，有法可依问题已经基本解决。一般情况下，备案审查能够发现、纠正行政规范性文件违反上位法规定的问题。行政规范性文件备案审查要把好合宪性审查关，并不是说每一件行政规范性文件备案审查必然涉及合宪性审查，因为，作为行政规范性文件上位法的法律、法规和规章都是宪法的具体化，行政规范性文件备案审查机构通过合法性审查可以实现合宪性审查目的。（3）对于通过备案审查发现行政规范性文件存在涉宪性争议或合宪与否判断问题，备案审查机关无权限作出处理的，应当参照《立法法》等规定的程序向有权机关提请合宪性审查。

（二）彰显政治性审查的地位

政治性审查为《备案审查工作办法》首创，而《备案审查决定》也明确把“是否符合党中央的重大决策部署和国家重大改革方向”作为备案审查重点内容之一，彰显政治性审查在备案审查中的地位。政治性审查与备案审查制度的政治功能密切相关。“在备案审查工作中坚持政治性审查是中国政治体制的当然要求，也是其承担的首要功能。”全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会在《关于十二届全国人大以来暨2017 年备案审查工作情况的报告》中第一次正式提出备案审查制度的政治功能。该报告指出：“备案审查制度具有两重基本功能，一是保证中央令行禁止，二是保证宪法法律实施，同时对提高地方立法质量也具有积极作用。”之后，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会每年在关于备案审查工作情况报告中都会重申备案审查工作在为确保党中央决策部署的贯彻落实、推动和保障宪法法律实施、完善中国特色社会主义法律体系、维护国家法制统一方面发挥了重要作用。其实，行政规范性文件应当贯彻党中央的重大方针政策，保证党中央令行禁止，这是国家立法工作一贯秉持的基本政治原则。早在上个世纪80年代初，彭真同志在一次关于地方人大常委会工作的座谈会上明确指出地方性法规的制定，“限制只有一条，就是同国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触”，并强调“这里讲的政策，是中央总的方针、政策，而不是一些具体的政策，具体政策要根据具体的情况具体解决”。中央总的方针、政策就是党在治国理政上的重大决策部署和重大改革方向的体现与反映，是宪法所规定的中国共产党领导地位的体现，而对执政党而言，“把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面，是我国社会主义法治建设的一条基本经验”。这方面全国人大常委会法工委已经有若干备案审查案例，为行政规范性文件备案审查提供了经典范例。全国人大常委会法工委2020 年备案审查工作情况报告显示，以本地户籍作为从事出租车司机职业准入条件的规定，全国人大常委会法工委经审查后认为这些规定“不符合党中央关于‘引导劳动力要素合理畅通有序流动’‘营造公平就业环境，依法纠正身份、性别等就业歧视现象，保证城乡劳动者享有平等就业权利’的改革要求”，要求制定机关作出修改。

在规范层面上，虽然立法没有明确将“是否符合党中央的重大决策部署和国家重大改革方向”列入行政规范性文件备案审查内容，但部分地方政府规章都规定行政规范性文件管理工作需坚持正确的政治方向，或者审查内容中都包含是否符合国家政策的要求，这都表明了行政机关在开展行政规范性文件备案审查工作时要践行保证党中央令行禁止的政治原则。我们知道，在以宪法为统领的法规范体系中，行政规范性文件数量巨大，影响广泛，尤其在基层治理中，行政规范性文件具有法律、法规和规章无法替代的作用，行政规范性文件已然成为了法律、法规和规章的“手脚”，没有行政规范性文件，有时法律、法规和规章甚至难以落地；另外，与立法相比，行政规范性文件制定程序具有快速、简便的特点，因此，行政规范性文件在贯彻落实党和国家重大决策部署方面比法律、法规和规章更加高效、直接，是不可替代的贯彻执行党的方针、政策的有效工具。“为了服务国家工作大局，备案审查的标准就不能仅仅是宪法法律，而是包括党中央不同时期的重大战略、重大部署、目标任务、重点工作，还要有‘中央精神’‘改革方向’‘现实情况’等。”也就是说，行政规范性文件如果与中央精神不相符、与改革方向不一致以及明显滞后于发展变化了的现实情况，都是属于政治性审查的内容。《中国银保监会派出机构规范性文件备案审查办法》（银保监发〔2021〕40 号）第13 条的规定，可以说是对行政规范性文件应当作政治性审查的一种回应。

（三）突出明显不当审查的要求

符合法定权限、内容不违反上位法规定和程序合法是合法性审查的重点。但适当性审查内容为何，国家立法一直未予以具象化，地方政府规章也不统一、不明确。《审查工作规定》不再将“相抵触”局限于一般意义上与宪法、法律的抵触、违反，而是包括政治性内容和明显不当，且对明显不当加以了具象化。“法治的实现方式只有一种，即依良法而治。”《备案审查决定》除了基本重申《审查工作规定》规定的审查标准外，还明确将比例原则引入备案审查。这一重大变化是新时代下宪法确定的依法治国方略实施之必然，标志着我国法治建设水平到了全新高度，更与《宪法》确立“不适当”标准所追求的确保国家权力行使正确性的意蕴相契合。

“明显不当”一直以来是法院在行政诉讼中对行政行为合法性的一个审查标准，对明显不当的行政行为法院可以判决撤销或变更，旨在监督和确保行政机关依法行使职权。行政机关制定行政规范性文件也是行政权的重要表现形式，且有相当大的裁量空间。正如有学者所观察到的：“在民主法治国家，虽然法规命令的订定原则上须有法律的授权，并须受法律的拘束，特别是受授权之内容、目的与范围的拘束，但订定命令的行政机关在这种由立法者所预设的框架范围内，或基于法律积极的明示或消极的默示，一般而言仍都拥有一定程度依自己意志决定的自由判断或者形成空间。这种自由，或者说裁量，除了主要包括‘如何’订定命令的裁量外，有时也兼含‘是否’与‘何时’订定命令的裁量。前者涉及的是命令内容的自由形成，后者则关系到订与不订命令的自由选择。”在依法行政原理之下，行政机关制定行政规范性文件要有法律、法规和规章的依据，但法律、法规和规章往往留下不同程度的裁量空间，由行政机关结合实际情况将法律、法规和规章规定予以具体化，以适应地方差异性治理需求。这就要求行政机关应当秉持理性、公平观念，尤其在涉及公民权利义务方面的内容时要适当、合理。行政规范性文件备案审查机构要重点审查“采取的措施与其目的是否符合比例原则”，对“对公民、法人或者其他组织的权利和义务的规定明显不合理，或者为实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配”的，应当通过备案审查予以纠正。从2019 年之后上海、江苏、广东等地制定的地方政府规章规定中可以看到，明显不当审查已经有了明确规定。

《备案审查决定》明确将比例原则引入规范性文件的备案审查之中，首先具有重要的方法论意义。虽然行政机关在是否、何时以及如何制定行政规范性文件层面都享有相当程度的裁量权，但是，“S0PNUt4uFNZZ+O38/IwX3F1/0a8JCZEImWmkswMaSxg=裁量并没有给予行政机关自由或任意，‘自由的裁量’是不存在的，只有‘合义务的裁量’ 或者‘受法律约束的裁量’。”行政机关制定行政规范性文件，总是基于一定的目的考量，而为了达成单个或多个行政目的，都面临如何选择有效且合法、适当的手段、措施，总要在社会公共利益和潜在相对人以及其他利害关系人之间徘徊、权衡；无论是对制定机关还是备案审查机关，比例原则无疑可以提供一种方法和分析框架，以精准把握行政规范性文件的适当性，从而提升其法治品质。其次是比例原则的三个子原则在行政规范性文件备案审查中如何具体化的问题。一般认为，比例原则由三个子原则构成，即适当性原则、必要性原则和均衡性原则，“目的正当是公权力行为正当的前提，将目的正当性原则纳入比例原则之中而确立‘四阶’比例原则，有利于限制立法者、行政者的目的设定裁量，有利于实现实质正义，充分保障人权，还有利于促进民主反思，改善民主质量。”然而，即使将比例原则划分为三个子原则，也没有缓解它在适用中的具体化困境。正如有学者所言，“对于如何挑选出一个具有合比例性的手段，比例原则本身并没有提供任何有效的工具。尤其是必要性原则和均衡性原则，适用起来更加困难。”其实，这样的“困难”在法律原则适用中是一个普遍性的问题。抽象的法律原则与具体法律适用之间的关系，本质上就是哲学意义上的抽象与具体的关系。作为方法论意义上的具体问题具体分析，一方面应当受蕴含于法律原则之中的思想、价值的引领，另一方面应当充分考虑具体问题的特殊性。在行政规范性文件备案审查中，比例原则被划分为三个子原则可以看作是方法论上具体化的第一步。既有的研究成果已经完成了这一步，但比例原则的三个子原则在行政规范性文件备案审查中如何具体化，不仅是学理上待解之难题，更需要实践的不断探索。

五、结论

源于《宪法》规定的行政规范性文件“不适当”审查标准具有根本法的地位，直接约束行政规范性文件备案审查机关的审查活动。《审查工作规定》《备案审查决定》对“不适当”标准进行了具体化规定，其适用不限于法规、规章和司法解释，还可以参照适用至行政规范性文件。然而，由于立法技术处理不当，《立法法》《监督法》在“不适当”标准具体化内容上发生了不应有的错位，影响了备案审查“不适当”标准的统一性与实效性。地方立法在涉及行政规范性文件备案审查“不适当”标准具体化时也不尽一致。“在中国这样一个地区差异明显的国家，又处于社会急速变迁的时代，规则的协调统一、制度的革故鼎新都不得不依赖国家机关的立法。而如何保障不同层级、不同性质立法的品质，满足规范体系的公开、确定、和谐等要求，则是一个严峻的挑战。”因此，《立法法》自身以及与《监督法》之间需要通过立法技术加以统一，地方政府规章也需要保持与上位法一致，从而确立一个统一的“不适当”标准。《审查工作规定》尤其是《备案审查决定》从合宪性审查、政治性审查和明显不当三个方面发展了《宪法》规定的“不适当”标准，进一步提高了行政规范性文件备案审查要求，旨在确保行政规范性文件品质与法治国家、法治政府和法治社会建设要求相一致。

另外，行政规范性文件备案审查作为一种事后监督，其实效一般都要逊色于作为预防性监督的行政合法性（前置）审查。从审查标准一致性原则出发，行政规范性文件备案审查“不适当”标准同样也应当适用于其预防性的合法性审查。近年来一些地方针对行政规范性文件合法性审查工作专门制定了政府规章，它们对立法之前已经颁行的《审查工作规定》中关于备案审查的标准体系吸收不够充分，对立法之后出台的《备案审查决定》新内容则尚未开启修法程序予以完善，这也是一个需要尽快解决的问题。