我国反垄断法为什么保护竞争

摘 要：美国新布兰迪斯学派提出《谢尔曼法》反对大企业，即便它们没有违法的行为，其存在也会构成对社会民主和正义的威胁。我国反垄断法作为国家历经40 多年计划经济制度后的产物，它体现了社会主义市场经济体制需要竞争机制配置资源和调节社会供求的内在要求。我国反垄断法是保护竞争过程，而不是保护竞争者。为了使这部法律能够全面和有效地维护市场竞争秩序，国家应深化经济体制改革。

关键词：反垄断法 市场经济体制 保护竞争

近年来，随着美国新布兰迪斯学派的出现，“反垄断法到底保护什么”再次成为世界各国竞争法学界争论的热门话题。这个学派认为，美国《谢尔曼法》谴责经济力量的不平等，大企业即便没有不合理地提高价格、减少产出或者损害创新，它们的存在也会构成对社会民主和正义的威胁。例如，新布兰迪斯学派的主要代表莉娜·汗（Lina Kahn） 认为，反垄断就是反对大企业，因此她批评美国反垄断行政执法机构和法院此前的反垄断执法中过度关注“消费者福利”，即便消费者福利可以导致消费者获得价格低廉的产品。从法哲学的角度看，为了避免陷入一些虚假和抽象的无用之争，我们应当用历史和比较法的观点看问题。世界各国之所以存在不同的法律制度，或者对同一法律制度的价值有着不同的理解，很大程度是出于不同的国情。

我国《反垄断法》2007 年8 月颁布，2008 年8 月实施，2022 年进行首次修订，迄今已走过15 个年头。第1 条规定了立法宗旨，即“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”这说明，尽管我国反垄断立法目的多元化，但毫无疑问，“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争”是其直接目的和动因。我国《反垄断法》为什么保护竞争？围绕这个问题，本文第一部分讨论我国反垄断法的直接目的，第二部分分析其多元化的间接目的，第三部分指出我国反垄断法保护竞争是出于基本的国情，第四部分讨论我国反垄断法当前实施中的两个热点，最后是全文结论。

一、反垄断立法直接目的是保护竞争

现代社会是一个有着高度分工的社会。为了合理地分配紧缺的生产资料和消费资料，国家必须确立一个分配原则，或者称为经济政策，以维护一个有秩序的经济制度。在实行计划经济体制的国家，这是依靠中央计划；在实行市场经济体制的国家，则是依靠国家的竞争政策。发达市场经济国家的经验表明，市场经济是一种由竞争来指挥和监督微观经济过程的经济制度。市场经济必须要与竞争相联系，因为市场经济体制下，生产者必须将其产品带到市场上，接受消费者的检验和评判，这个检验和评判的过程就是市场竞争。为了保护市场竞争的过程，国家需要制定和实施反垄断法。

（一）市场经济需要市场竞争

市场机制本质上就是市场竞争机制，因为没有市场主体之间的竞争，消费者就没有选择产品或服务的可能性，这种社会事实上没有市场。我国《反垄断法》为什么要预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争？这个答案不外乎来自几百年来的市场经济经验，即市场机制和竞争机制可以带给人们期待的两种效率，一是资源配置效率，二是生产效率，这两种效率都会提高消费者的社会福利。

首先，市场竞争可以提高资源配置效率。与我国经济体制改革前实施的计划经济不同，市场经济下的资源配置不是依靠政府的行政命令，而是由市场主体根据市场上各种变化不定的因素决定的，其中价格因素对其生产经营活动起着决定性的影响。即价格上涨是鼓励企业向产品进行投资的信号；相反，价格下降则促使企业将其资本转移到其他的产品或服务。然而，价格机制发挥调节市场供求和优化配置资源的功能至少需要两个条件，一是企业自由定价，二是市场的开放性，即经营者之间相互能够开展竞争。

第二，市场竞争有助于提高企业的生产效率。马克思在其“资本论”分析资本运行时指出过竞争的激励机制。他说，“资本主义生产的发展，使投入工业企业的资本有不断增长的必要，而竞争使资本主义生产方式的内在规律作为外在的强制规律支配着每一个资本家。”这表现在“价值由劳动时间决定的规律，既会使采用新方式的资本家感受到，他必须以低于商品的社会价值出售自己的商品，又会作为竞争的强制规律，迫使他们的竞争者也采用新的生产方式”。这说明，在竞争的作用下，企业为了至少在一段时间取得垄断地位，获得额外的利润，它们势必得努力降低成本，以最少的投入获得最大的产出，由此推动企业不断地开发新技术、新产品、改善经营管理。市场竞争是个生气勃勃的过程，一旦有企业因为开发新产品获得了竞争优势，其他企业为了获得同样的市场地位和取得同样丰厚的利润，便会仿照新产品或者研制新产品。这正如熊彼特指出的，“在竞争的作用下，富有朝气的企业家如同开路先锋。”

第三，市场经济体制下的资源配置效率和生产效率都是通过个人主义的方式。但正如亚当·斯密指出的，市场竞争如同一只看不见的手，它在为个人创造财富的同时也创造了社会福利。这即是说，市场竞争的伟大功能之一是提高消费者社会福利，即竞争可以指挥经营者在产品的质量、数量、规格、品种等各方面尽可能地满足消费者的需求。而且，出于竞争的压力，他们也不敢将其产品价格定得过高，由此便使一些大众产品可以形成适当的价格水平。因此， 我们可以说，竞争使消费者成为“上帝”，竞争给消费者带来了巨大的社会福利。

（二）市场经济需要保护竞争

根据市场经济的实践经验，竞争总是同限制竞争联系在一起。为了保护竞争，反对不合理的限制竞争，我国借鉴市场经济发达国家的经验，《反垄断法》的实体法包括禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中等三大支柱，此外还根据国情，禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除限制竞争。 2022 年修订后《反垄断法》的最大亮点是强调“国家坚持市场化、法治化原则，强化竞争政策基础地位”，此外还引入了公平竞争审查制度，即“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查”。这些规定都说明，作为规范市场竞争秩序的法律制度，我国《反垄断法》的直接目的是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争。随着《反垄断法》的实施，为了细化执法原则、分析思路和认定标准，国务院反垄断委员会迄今发布了9 部反垄断指南，国家市场监管总局全面修订了《禁止垄断协议规定》等5 部反垄断配套规章，国务院反垄断委员会2024 年年初还修订了《关于经营者集中申报标准的规定》，最高人民法院当前也在修订反垄断民事诉讼的司法解释。

上述法律规定都说明，保护竞争和制止垄断行为是一个问题的两个方面，即推动市场竞争必须反对各种排除和限制竞争的行为。即是说，在保护市场竞争的经济体制下，任何市场主体，不管它们是国营、集体还是私营企业，也不管它们是本国企业还是跨国公司，一般不得最终和长期地成为市场垄断者，以至可以单方胁迫行为代替协调市场各方利益的合同机制，这就为推动经济民主和社会民主创造了条件。这也正如亚当·斯密指出的，“一种事业若对社会有益，就应当任其自由，广其竞争。竞争愈自由，愈普遍，那事业就愈有利于社会。”

（三）我国《反垄断法》应增加保护“自由竞争”

我国《反垄断法》第1 条作为立法宗旨，提出了“保护市场公平竞争”。这没有错，但不够全面。因为反垄断法和反不正当竞争法不一样，后者反对经营者通过不正当手段攫取他人的竞争优势，违反市场交易的诚实信用原则和商业道德，其理念主要是反对不正当竞争，保护公平竞争。反垄断法则是从维护市场的竞争性出发，禁止经营者之间的共谋行为，控制企业间的并购活动，禁止占市场支配地位企业滥用市场势力，其目的是预防和制止垄断行为，保护消费者在市场上有选择产品或服务的权利。这说明，反垄断法的价值理念主要是保护自由竞争。美国1890 年颁布的《谢尔曼法》是世界上最早的反垄断法。国会议员谢尔曼对这部以其名字命名的法律进行说明时指出，“如果我们不能忍受作为政治权力的皇帝，我们就不能忍受统治我们各种生活必需品的生产、运输和销售的皇帝。如果我们不屈服皇帝，我们就不能屈服以其经济势力妨碍竞争和固定各种商品价格的贸易大亨。”由此看出，美国反托拉斯法当初立法的主要目的是抵制托拉斯控制经济的各种势力，保护市场上的自由竞争。

简言之，几百年的市场经济经验说明，只有在市场竞争存在的条件下，人们才能限制经济势力以及由此产生的社会势力和政治势力；也只有在市场竞争存在的条件下，一种经济势力才不会成为垄断势力永久地存在下去。因此，保护竞争的法律制度在维护经济自由和经济民主方面发挥着极其重要的作用。马克斯·韦伯（Max Weber）曾把人们对经济利益的追求称为是一种机会。他指出，一个社会如果将经济势力集中在少数人手中，这会导致市场垄断或者市场势力，其结果就是市场交易条件的不平等；因此，国家应当赋予人人有自由追求经济利益的机会，这种社会就是民主和自由的社会。然而，要给人们提供自由追求经济利益的机会，前提条件是市场上不应当存在不合理限制竞争的行为。正是从这个目的出发，欧盟竞争法不允许成员国对其国有企业以及享有特权或者专有权的企业采取违反欧盟运行条约中竞争规则的措施，特别是不允许成员国采取国家补贴的措施，对其个别企业或者个别生产部门给予特殊优惠，以致妨碍其他企业参与公平自由竞争的机会。

需要指出的是，我国《反垄断法》立法宗旨没有提及保护“自由竞争”，这不是说这部法律不保护自由竞争，而是说明“自由竞争”的理念目前在我国还没有普遍被人们所接受，即可能还有很多人对它不熟悉，甚至一提“自由竞争”就会与意识形态相联系，会想到生产的“无政府状态”。其实，法治国家的“自由”是一种“秩序”，因为法律赋予自由的前提条件是任何人不得损害他人的自由。在经济生活中，自由秩序是指人们自由参与竞争的权利，因此需要国家预防和制止垄断行为，反对限制竞争，由此也需要国家制定和实施反垄断法。简言之，反垄断法和反不正当竞争法所追求的价值理念是不一样的。如果反垄断法和反不正当竞争法一样仅仅保护市场公平竞争，而不是保护自由竞争，那其实没有必要出于一个相同目的而制定两个实体法上存在重大差异的法律制度。

事实上，即便我国《反垄断法》没有提及保护自由竞争，反垄断执法机构在审案中也不能不考虑限制竞争对自由竞争的损害。例如，国家工商行政管理总局2016 年关于利乐公司滥用市场支配地位行为的行政处罚一案中，如果不是因为利乐公司的“忠诚折扣”严重地排除和限制了竞争对手，损害市场竞争，谁敢说这个行为“不公平”？鉴于反垄断法的主要任务是反对限制竞争，保护自由竞争，德国反垄断法的名称是“反对限制竞争法”。这些事实也都说明，我国反垄断法不提及保护自由竞争在理论上存在问题。此外还有必要指出，党的十八大提出的社会主义核心价值观有“自由”二字，这毫无疑问包括人的意志自由、存在和发展的自由以及追求经济民主和经济竞争的自由。考虑到自由竞争体现了人类社会的美好向往，是马克思主义追求社会价值的重要目标之一，我国反垄断法增加“自由竞争”的保护在理论上应当没有问题。

二、反垄断间接目的不得影响直接目的

我国《反垄断法》除了“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争”的直接目的，还有多元化的间接目的，包括“鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”。考虑到这些多元化间接目的都是通过保护市场竞争而衍生的各种利益，它们一般不会影响反垄断法保护竞争的直接目的。下面简单讨论“维护社会公共利益”和“鼓励创新”两个目的。

（一）维护社会公共利益

我国《反垄断法》有很多条款涉及“社会公共利益”。例如第20 条规定，当事人可以实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益为由，要求反垄断执法机构对排除、限制竞争的垄断协议给予豁免。第34条规定，经营者能够证明集中符合社会公共利益的，执法机构可以对经营者集中作出不予禁止的决定。需要指出的是，在反垄断案件中，企业为取得豁免而提出的“社会公共利益”在很多情况下都是短期利益。例如，1829 年当铁路作为一种新运输工具问世的时候，美国纽约州州长Martin Van Buren 曾以社会公共利益为由，上书杰克逊总统，反对铁路与运河相竞争。他说，“如果允许铁路取代运河中的船舶，这会导致严重的失业问题。船长、厨师、驾驶员、小旅馆老板、修理工等很多人都将因没有生计被迫离开运河，更不用说被雇来为马匹种植饲草的无数农民。”现在的人们一般不会同意上述观点。因为竞争作为优胜劣汰机制，虽然可能导致低效率的企业减少工作岗位，甚至破产，但它同时可以创造更多的就业岗位。总体上，竞争可以降低产品和服务价格，其结果就会提高消费者的实际收入。消费者收入增长了，他们就会扩大对商品和服务的需求，这反过来可以增加社会产出，进而提高社会就业率。简言之，反垄断法保护的社会公共利益、消费者利益以及致力提高的经济效率，其本质是一致的，相互间没有原则性的冲突。

当然，在理论上，保护竞争和保护社会公共利益两个不同目的之间也可能会出现冲突。欧共体委员会2005 年12 月发布的《欧共体条约第82 条适用于滥用性排他行为的讨论稿》指出，“第82 条之目的是保护市场竞争作为提高消费者福利和保障资源有效配置的工具。”由此，欧盟学术界就提出了一个问题：欧共体竞争法究竟是保护竞争，还是把竞争作为一个手段或者工具，即实际上是保护消费者利益和提高经济效率？考虑到欧共体委员会一向严格执行竞争政策，这个立法目的之争不会影响欧共体竞争法的执行。然而，考虑到我国反垄断法存在产业政策的某些色彩，执法机构一定程度上缺乏独立性，当保护市场竞争与保护某些大企业提出的“保护社会公共利益”发生冲突的时候，反垄断执法机构能否站在维护市场竞争的立场上，这需要时间的检验。

我国《反垄断法》实施以来，几乎没有企业以“社会公共利益”为由要求其限制竞争行为得到反垄断法的豁免，这主要因为反垄断法本身就是从社会公共利益的最大化出发的。实践证明，绝大多数的垄断包括企业垄断和行政垄断都是不合理的现象，其本质都是在限制价格机制调节社会生产和优化配置资源的功能。短期看，垄断会导致产品价格上涨和质量下降，损害消费者利益；长期看，垄断会导致企业生产效率低下和国家经济短缺。尽管如此，我国反垄断法规定“社会公共利益”还是很有必要。因为经济非常活泼，反垄断法作为一个规范国家经济秩序和市场秩序的法律制度，它几乎影响着所有的行业和所有的企业，因此应当具备一定的灵活性，以适应《反垄断法》第4 条规定的国家“制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则”。鉴于我国迄今尚未出现以“社会公共利益”为由而豁免反垄断法的案件，维护“社会公共利益”构不成我国反垄断立法的重要目的。

（二）鼓励创新

作为立法宗旨，修订后的《反垄断法》第1 条增加了“鼓励创新”。笔者基于以下两个理由对这个规定提出过质疑。第一，反垄断法所保护的竞争自然有助于推动创新。举例说，竞争迫使企业降低成本，这自然需要创新；或者，竞争迫使企业与竞争对手相比生产更好的产品和服务，这同样需要它降低价格，改善质量，研发新技术和新产品，这个过程也是创新。简言之，因为“鼓励创新”涵盖在“提高经济运行效率”之中，如果不是同义反复，作为立法宗旨没有很大必要把“鼓励创新”作为反垄断法的一个特殊目的。第二，我国修订前的《反垄断法》不是不考虑“鼓励创新”的问题。这里以企业间包括竞争者之间的研发协议为例。考虑到竞争者之间的研发协议或者技术合作协议有助它们整合或者扩大各自的研发能力，实现优势互补，生产质量更好、价格更便宜的产品，特别是这种合作有助于研制新产品，或者缩短新产品进入市场的时间，《反垄断法》修改前第15 条和修改后第20 条均规定，经营者能够证明所达成的协议是“为改进技术、研究开发新产品”的，这些协议可以从禁止垄断协议的规定得到豁免。

然而，必须指出，即便竞争者之间的研发协议可以从反垄断法得到豁免，但不是说这种协议都必须得到豁免。在实践中，竞争者之间的研发协议可能存在激励创新的机制，例如合作企业可以分担风险、节省成本、增加投资、整合技术秘密、提升产品质量、增加产品的多样性和加快创新速度等。但在另一方面，竞争者之间的研发协议也可能会引发限制竞争的问题，例如当事人约定固定价格、 产量或者分割市场，或者有助于当事人取得、维持甚至增强其市场势力。因此，反垄断执法机构对这种协议促进竞争的效果和反竞争的效果应当进行权衡和评估。美国和欧盟针对竞争者之间的横向合作协议都制定了细则性规定或者指南。38这说明，反垄断法虽然承认竞争者之间的横向合作可能有助于提高企业的经济效率和推动创新，但这种合作得到豁免的前提条件是其能够确保市场上的有效竞争，即不会导致市场上出现严重的限制竞争。简言之，如果这种协议产生的限制竞争效果大于其促进竞争的效果，这种协议是违法的，不能得到反垄断法的豁免。

当然，我国也有学者认为，反垄断立法宗旨增加“鼓励创新”是顺应数字经济的发展，即在数字经济的背景下，“执法部门应从静态效率与价格变化向强调动态效率与鼓励创新转变。”有人甚至认为“鼓励创新”和“保护竞争”同等重要，甚至前者比后者还重要。40这里的问题是，如果“鼓励创新”不是作为通过保护竞争而衍生的利益，那就可能会出现“保护竞争”和“鼓励创新”哪个立法目的更重要的问题。另一方面，“鼓励创新”如果成为反垄断法的直接目的，它就不仅仅是个口号，国家还应当为鼓励创新而采取相应的法律或者政策措施。例如，企业创新需要成本和承担很大风险，政府是否由此应当对参与创新的企业（一般是大企业）给予竞争保护？为了提高企业的创新力，政府是否应当采取产业政策，例如为创新性企业提供财政补贴？笔者认为，与“鼓励创新”最直接相关的法律制度是知识产权法，因为在知识产权得不到保护的情况下，企业会失去创新的动力。因此，《反垄断法》第1 条提出的“鼓励创新”应当和该条中“提高经济运行效率”“维护消费者利益”和“社会公共利益”一样，是这部法律可以实现的一个间接目的。也即是说，在市场开放即存在竞争的情况下，因为竞争是推动企业创新最重要的驱动力，也是企业通过创新提高其经济效率和市场竞争力的关键，当反垄断案件出现“保护竞争”和“鼓励创新”严重冲突的情况时，反垄断执法机构应当将保护竞争置于第一位和优先适用的地位，而不应当以“鼓励创新”为由，豁免那些严重限制竞争的市场行为。

三、保护竞争是出于我国国情

前面指出，国际上就反垄断立法目的一直存在着学派之争。美国最近出现的新布兰迪斯学派认为，美国《谢尔曼法》谴责所有的经济势力和不平等，即便它们没有不合理地提高价格、减少产出或者损害创新，它们的存在也是对社会民主和正义的威胁。然而，因为各国法律制度包括反垄断法都是建立在历史的和现实国情的基础上，它们的立法目的应当允许有不同的解释。

（一）我国反垄断法关注经济问题

我国反垄断法产生于国家实施了40 多年的计划经济体制之后，其立法背景是国家顶层设计者认识到市场竞争是企业提高效率和提高消费者福利不可缺少的推进器，是国家经济发展的动力。也即是说，我国反垄断法关注经济问题，而不是政治和社会问题。简言之，我国几十年的计划经济虽然取得过不少成绩，特别是建国之初对恢复生产和推动经济发展起过积极的作用。但随着时间推移，计划经济普遍存在的低效率和官僚主义的弊端越来越明显。人们普遍承认，计划经济体制下的企业是国家大机器的组成部分，没有经营自主权，相互间缺乏竞争，从而也缺乏生产经营的主动性和创新精神。这种情况下，1978 年党的十一届三中全会提出要把党和国家的工作重心转移到经济建设上以来，国家随之就实行了一系列对内经济体制改革和对外开放的经济政策。

1980 年10 月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》首次提出了反垄断特别是反对行政垄断的任务。《暂行规定》指出，“在经济生活中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割，任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售。”这说明，竞争的伟大功能开始在我国得到了承认，“竞争”这个传统上被视为资本主义的“洪水猛兽”成为一股“挡不住的洪流”，进入我国社会主义体制下的经济生活。

1984 年《中共中央关于经济体制改革的决定》第一次以党的决议形式，肯定了竞争对经济发展的积极作用。《决定》指出，“马克思主义的创始人曾经预言，社会主义在消灭剥削制度的基础上，必然能够创造出更高的劳动生产率，使生产力以更高的速度向前发展。我国建国三十五年来发生的深刻变化，已经初步显示出社会主义制度的优越性。但是必须指出，这种优越性还没有得到应有的发挥。其所以如此，除了历史的、政治的、思想的原因之外，就经济方面来说，一个重要的原因，就是在经济体制上形成了一种同社会主义生产力发展要求不相适应的僵化的模式。”

这里特别应当提及邓小平先生对国家经济体制改革所起的关键性作用。1979 年，邓小平首次提出了社会主义也可以搞市场经济的论断。他说，“说市场经济只存在于资本主义社会，只有资本主义的市场经济，这肯定是不正确的。社会主义为什么不可以搞市场经济？这个不能说是资本主义，我们是计划经济为主，也结合市场经济。”1991 年初，邓小平在视察上海的谈话中再次指出，“不要以为，一说计划经济就是社会主义，一说市场经济就是资本主义，不是那么回事。两者都是手段，市场也可以为社会主义服务。”1992 年初，邓小平在南巡谈话中更系统地阐述了社会主义市场经济的思想。他说，“计划多一点还是市场多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别。计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划，市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场，计划和市场都是经济手段。”这说明，邓小平认为计划和市场不能直接反映出社会基本制度的性质，它们本质上是社会化大生产条件下实现资源配置的两种不同方式，是经济调节的两种不同手段。随着邓小平南巡谈话充分肯定了社会主义社会可以利用市场经济这个手段发展经济，从根本上解除了传统的计划经济理论对人们的束缚，使人们不再为“计划”与“市场”究竟是“资本主义”还是“社会主义”而争论不休，这就从思想上和理论上为我国建立一个有利于解放生产力和发展生产力的社会主义市场经济体制创造了条件。

1992 年10 月，党的十四大正式把建立社会主义市场经济体制确立为我国经济体制改革目标。报告指出，“我们要建立的社会主义市场经济体制，就是要使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础性作用，使经济活动遵循价值规律的要求，适应供求关系的变化；通过价格杠杆和竞争机制的功能，把资源配置到效益较好的环节上去，并给企业以压力和动力，实现优胜劣汰；运用市场对各种经济信号反应比较灵敏的优点，促进生产和需求的及时协调。”这就充分肯定了市场机制、价格机制和竞争机制都是社会主义市场经济的基本范畴，肯定了价格调节和市场竞争也是社会主义市场经济下一种本能的经济秩序，从而肯定了保护竞争和引入竞争机制对深化经济体制改革和建立社会主义市场经济体制的重大意义。1993 年党的十四届三中全会发布了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，明确了我国社会主义市场经济体制的基本框架，这标志着社会主义市场经济体制建设的正式开启。

为进一步完善社会主义基本经济制度，构建更加系统完备、更加成熟定型的高水平社会主义市场经济体制，中共中央国务院2020 年5 月印发了《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，明确提出建设高标准的市场体系，强调要全面完善产权、市场准入、公平竞争等制度，筑牢社会主义市场经济有效运行的体制基础；要以要素市场化配置改革为重点，加快建设统一开放、竞争有序的市场体系，推进要素市场制度建设，实现要素价格市场决定、流动自主有序、配置高效公平。随着国家作出这样的战略决策，2022 年修订后的《反垄断法》在第4 条还增加了“国家坚持市场化、法治化，强化竞争政策基础地位”的规定。

上述一系列的国家战略决策和立法说明，我国制定和实施反垄断法是源于国家顶层设计承认了市场竞争机制的优越性。实践证明，任何计划无论是企业的全球发展计划还是经营规模计划，它们都是以未来的设想为前提。相反，市场经济是坚持市场的竞争性，即不管什么企业，它们的市场发展都是一个未知数，因此需要它们灵活地适应不断变化的市场条件。这就正如哈耶克指出的，“市场竞争就是一个寻求未知问题解决方案的过程。”因为只有借助这个过程，生产者之间的信息才能得以传递，企业的生产能力才能根据市场的需求得以调整，市场势力得到制约，企业的各种利益和决策得到相互协调。也即是说，市场本身是个不断纠正错误的过程，尽管个别经营者在市场上难免犯错误，但个别人的错误不会影响整个社会经济发展的进程。因此，保护竞争作为一个发现市场上最低价格、最好质量和最大物资进步的过程，就成为市场经济秩序中一个不可或缺的核心内容。

进而言之，我国制定和实施反垄断法的决定性因素是国家的经济体制。在计划经济条件下，制定反垄断法不可想象。在社会主义市场经济体制下，鉴于市场机制和竞争机制在配置资源中起着基础性作用，是调节市场供求的根本手段，反垄断法在我国法律体系就有着极其重要的地位，被称为“经济宪法”，是经济法的核心。颁布《反垄断法》不仅是我国法制建设中的大事，而且也是经济建设中的大事，是我国经济体制改革的里程碑。鉴于反垄断法是市场经济体制特有的法律制度，《反垄断法》的颁布和实施有力地说明，我国配置资源和调节供求的手段已经从政府行政命令改变为市场机制和竞争机制，我国已经建立了社会主义市场经济体制。

（二）反垄断法不是一味反对大企业

我国反垄断法产生的历史说明，尽管这部法律名称为“反垄断”，但它并不认为大企业的“大”或者垄断企业的“垄断”本身违法。这一方面因为宪法规定，“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，特别在电力、石油、电信、铁路、民航等领域，一般都是国家授权某些企业垄断经营，它们的经营活动包括其产品和服务的价格会受到政府的监管，而且与政府有着长期的、稳定的和坚不可摧的密切联系。另一方面，除了国家授权的垄断性企业，我国反垄断法也不会认为那些具有创新精神和远见卓识的企业通过竞争取得的市场支配地位甚至垄断地位是违法的。道理很简单：如果国家一方面通过所有权保护制度承认企业在竞争中通过效益而增大的财产，另一方面又通过反垄断法谴责其因为经济效益而取得的市场支配地位或者垄断地位，这些法律制度之间就会产生矛盾，这种做法与市场经济体制不协调。

除了现实经济生活中存在着合法垄断的企业，新布兰迪斯学派关于企业“大就是坏”的观点在理论上也不具合理性。诚然，反垄断法有控制企业并购的规定，目的是避免和减少企业通过并购导致规模过大的问题，因为企业并购实现的规模优势虽然可以为整体经济带来一定成本优势，但有时候也会产生与整体经济利益不相协调的优势，例如并购后企业可能基于其优越的市场地位或者财力在竞争中获得不公平的优势，这种优势也被成为“财政地位上的优势”，例如企业可以通过涨价提高其经济收益。然而，即便反垄断法控制企业的并购规模，特别是控制竞争者之间的横向并购，但是考虑到以下因素，反垄断法一般不会使用绝对规模作为禁止并购的实质性标准。

第一，市场竞争只能限于一定的产品市场或者地域市场上展开。因此，企业并购对竞争的积极影响或消极影响只能表现在一定的市场上。然而，以绝对规模作为禁止企业并购的标准却存在很大的危险，因为这种做法可能会禁止一些对相关市场竞争并不产生限制性影响的合并。这样的禁止不仅不会改善市场结构，而且还会影响企业的规模经济，降低企业的经济效益。

第二，企业的竞争优势完全是相对其竞争对手而言，而且往往表现为企业的市场份额或以其他百分比表示的相对优势规模，而不是以其市场销售额或者资产额表现的绝对规模。例如，在一个产品平均分散在10 家企业生产的市场上，每家企业大约占10％的市场份额。那么，不管这些企业的年市场销售额是100 万元还是100 亿元，这些数额对市场竞争的均衡态势不会产生实质性的影响。

第三，即便每个行业可能都会存在大、中、小型企业，但不同行业的企业平均规模有很大不同。例如，服装生产企业的平均规模肯定小于钢铁企业或者汽车生产企业的平均规模。这即是说，对不同的行业，人们不可能为推断市场支配地位规定一个恰当和统一适用的绝对规模标准。

第四，从法律稳定性出发，绝对规模标准应当是个较为确定的量。但是，随着经济和技术发展，很多行业的企业平均规模是年复一年不断地扩大和变化。特别在经济发展时期，再加上通货膨胀的影响，企业的年销售额或者资产额可能会出现膨胀性的增长。这种情况下，人们很难为各个行业确定一个恰当和长期适用的规模标准。如果这个标准的数额过大，门槛过高，这不利于企业并购的有效控制；如果数额过小，门槛过低，则可能对一些于市场竞争无害的并购造成人为的阻力，进而影响企业的效率和竞争力。正是考虑到全球和我国企业的规模发展以及世界各国GDP 的增长情况，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》经2024 年年初修改后规定，将申报标准中参与集中的经营者全球合计营业额标准从人民币100 亿元提高至120 亿元，将中国境内合计营业额标准从20 亿元提高至40 亿元，将单方中国境内营业额标准从4 亿元提高至8 亿元。

另一方面，新布兰迪斯学派关于“大就是坏”的观点还会严重损害规模经济，进而损害消费者的利益。因为在很多情况下，市场高度集中对改善市场运行和提高消费者福利是必要的。一个简单例子是互联网平台的即时通信服务。如果政府限制企业的规模，例如要求一个平台上的用户不得超过10 万人，其后果就是国内需要千千万万个平台提供类似腾讯公司的微信服务。显而易见，这些相互竞争的小平台在社会上不可能产生很大的影响，也不可能大幅度提高消费者的社会福利。这即是说，即便高度集中的市场可能存在限制竞争或损害潜在竞争的问题，但是如果没有消费者受到损害的决定性证据，市场的高集中度不应当成为政府干预甚至拆分企业的正当理由。美国消费者协会主席Steve Pociask 指出，“虽然大企业的市场势力是立法者合理的担忧，但‘大即是坏’的理论对于审查反竞争行为来说是一种生硬且无效的工具。用‘大即是坏’的理论取代历史上久经考验的消费者福利标准，这会危及国家的经济活力，并使消费者的福利面临风险。”

四、我国当前反垄断执法的两个热点

我国反垄断法保护竞争的立法目的及其社会影响力需要通过执法实践来说明。截至2023 年8 月，我国反垄断执法机构依法查处各类垄断案件339 件，罚没金额379 亿元，审结经营者集中案件5409 件。一批人民群众反映强烈、具有重大影响的垄断行为得到有力惩治，公平竞争市场秩序稳步向好，反垄断法在国家经济社会发展中的地位和作用更加凸显。《反垄断法》修订后的最大亮点是强化竞争政策基础地位，引入公平竞争审查制度，这些规定不仅说明竞争政策已经成为国家经济高质量发展的内在要求，而且也说明《反垄断法》的实施面临挑战，存在一些难点问题，从而就改进反垄断执法提出新的要求。这里简单谈谈数字经济反垄断监管和反行政垄断的问题。

（一）强化数字经济反垄断

我国是世界上第二数字大国。截至2023 年8 月，网民数量达10.79 亿，互联网普及率达76.4%，这些数据说明数字经济已经成为国家经济发展和财富增长的重要源头。尽管各种互联网平台的服务包括搜索引擎、社交网络和电子商务带给人们很多便利，但是因为互联网平台明显存在规模经济和网络效应，平台企业的经营模式基于数据的收集、分析和整合，大数据是平台经营者提供服务的前提条件，数字市场就存在巨大的进入壁垒，出现了垄断和寡头垄断的趋势。例如，大平台企业热衷于通过并购扩张其市场势力，电子商务出现了“二选一”的问题，即大平台强制供货商不得在其他平台销售其商品或服务，由此限制了平台经营者之间的公平竞争。鉴于平台经济领域的成功企业为后来者留下的竞争空间越来越小，再加上这个领域出现的排除限制竞争问题，我国与欧美国家一样，近年来强化数字经济反垄断的呼声很高。

随着强化数字经济反垄断，人们对这个领域如何进行合理和科学的反垄断监管也产生了争议。有人认为，大型数字平台应作为新的公用事业进行监管，以此实现竞争政策之外的社会目标，即从单纯的经济反垄断转向更大范围的社会性规制。还有人建议，我国应借鉴欧盟《数字市场法》，对超大型平台企业实行一揽子的事先禁止。但也有很多学者认为，强化数字经济反垄断监管是我国反垄断执法的重点，但新布兰迪斯主义和欧盟《数字市场法》规制数字守门人的方法并不一定是我国监管数字平台企业的正确思路。以新布兰迪斯学派主张的“公共承运人”理论为例，如果不区分平台企业的经营活动属自然垄断还是具有竞争性，这个理论的适用可能导致政府管制的范围出现不合理的扩大化，进而抑制市场竞争活力。

笔者认为，以欧盟《数字市场法》的模式规制我国平台大企业主要存在两个问题。一是以量化标准认定数字守门人明显存在不合理性。例如，我国搜索引擎市场上份额超过70% 的百度公司其市值可能低于电商平台市场上份额不足30% 的京东集团。如果依据量化标准，市值较小的平台可能会被排除在守门人范围之外。这即是说，如果在具体案件中不界定相关市场，对具体市场行为不进行经济分析，单单依靠量化标准对某些平台企业实施一揽子禁止性规定，这种做法明显是基于“大即是坏”的理念。二是欧盟《数字市场法》因为考虑执法速度，要保证欧盟委员会在短时间内根据某个事实做出决定，行使自由裁量权，所以就抛弃了传统反垄断法的经济分析。然而，没有经济分析的反垄断执法在数字经济领域同样会适得其反，即可能给企业、社会和消费者带来很多错误成本。欧盟委员会组织过几位在欧洲颇有影响的经济学家对《数字市场法》进行评析。他们虽然同意这部法律适用的事前监管模式，但明确指出监管机构应避免在办案速度和办案质量之间做出不恰当的权衡。他们还根据该法第5 至第7 条的某些条款，指出守门人不遵守这些规定可能是滥用市场支配地位，但是执法者还应考虑这些纵向整合可能带来的经济效率。因此他们建议，一揽子的事先禁止应当区分黑色条款和灰色条款，黑色的属本身违法，灰色的则应当许可当事人基于经济效率提出抗辩，例如证明某些“自我优待”行为的合理性和合法性。欧盟委员会前首席经济学家莫塔（Massimo Motta） 教授也指出，“占主导地位的企业如果开发某个应用程序，它一开始就会想到这个程序应当与其核心平台实现无缝互操作。但是，如果它必须通过独立的软件商开发这个应用程序，这个程序就不可能像它自己开发的应用程序运行得那么好。前面的做法可能被视为自我优待，但人们很难说这个行为具有反竞争性。”出于这个考虑，国际社会有相当多的学者质疑欧盟《数字市场法》一揽子事先禁止的合理性，建议欧盟委员会根据其提出这部法律要实现的可竞争性和公平性，澄清该法提出的各项法律义务，目的是不仅要避免和减少这个领域的限制竞争，而且也要给这些企业提供发展和创新的机会，而不是因为过度监管导致欧盟数字市场的进一步僵化。

以上说明，即便数字经济与传统经济相比，存在着规模经济、范围经济、网络效应、大数据、多边市场以及零价格等各种特征，但是这个领域仍然可以按照传统反垄断法的分析思路，包括界定相关市场、认定市场支配地位和认定滥用市场支配地位的行为。简言之，反垄断法在数字经济领域仍然有充分的应用场景。出于这个考虑，我国顶层设计者提出数字经济领域强化反垄断监管的理念是，这个领域应当和其他领域一样，坚持“规范”和“发展”两手并重和两手都要硬的原则。最近国务院总理李强在平台企业座谈会上强调，“各级政府要着力营造公平竞争的市场环境，完善投资准入、新技术新业务安全评估等政策，健全透明、可预期的常态化监管制度，降低企业合规经营成本，促进行业良性发展。”此外，学术界也有很多学者提出，为了促进数字经济的高质量发展，这个领域的反垄断执法也应当精准化和专业化。这即是说，这个领域放松反垄断监管不对，但实施过度的监管也不对，因为这两种方式都会损害企业的创新和发展。因此，针对有些学者期待我国按照欧盟模式监管我国数字大平台企业的做法，我们不应当操之过急，稍作旁观，等等《数字市场法》在其实施过程中得出的经验或教训。

（二）反对行政垄断

反垄断法的传统任务是预防市场势力，禁止经济垄断。因为竞争会导致垄断，不受限制的合同自由会产生不合理的经济和社会后果。因此，国家必须在竞争中充当裁判员的角色，规范竞争，维护市场秩序，协调竞争者的个人利益和社会利益。另一方面，我国现实的经济生活表明，限制竞争的力量并不仅仅来自企业，相反有很多是来自政府的行为。而且，正如古典经济学家早已指出的，无论过去、现在还是将来，政府的限制竞争是对竞争危害最甚的行为。因此，我们既要开放市场，使尽可能多的企业感受到市场竞争的压力，就不能把目光仅仅投向企业的限制竞争行为，还应当重视政府的限制竞争。特别在我国，由于多年来的计划经济思想，或者由于尚不具备成熟的市场条件，我国经济生活中的限制竞争甚至主要不是来自企业，而是来自行政权力。这种情况下，监督政府的行为，防止政府滥用行政权力限制、损害或者扭曲市场竞争，就成为我国反垄断法基本的甚至是最重要的内容。这包括禁止强制交易、妨碍商品和要素的自由流通、排斥或者限制外地经营者参加本地招投标活动等。修订后的《反垄断法》还引入公平竞争审查制度，即行政机关出台涉及市场主体经营活动的规章制度必须事先进行公平竞争审查。

近年来，在新冠疫情、俄乌冲突以及某些地缘政治摩擦不断的背景下，我国出口增速放缓，经济上面临着需求收缩、供给冲击和预期减弱的三重压力，特别是供求不能对接，由此就凸显了构建全国统一大市场的迫切性。2021 年4 月，中共中央国务院发布的《关于加快建设全国统一大市场的意见》明确提出要加快建立全国统一的市场制度规则，指出打破地方保护和市场分割是打通制约经济循环的关键性堵点，强调要促进商品和要素资源在更大范围内畅通流动，加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场，全面推动我国市场由大到强的转变。党的二十大报告也强调，“坚持社会主义市场经济改革方向，坚持高水平对外开放，加快构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局。”这些顶层设计强调了建设全国统一大市场的战略意义、目标和路径，也指出反垄断法在推动建立全国统一大市场中应当发挥的核心作用。

理论上说，反垄断法是推动和构建全国统一大市场的重要法律武器。然而，因为我国当前行政性限制竞争比较严重，特别是地区间的市场分割和企业间的差别待遇比较明显，《反垄断法》在这些方面的功能存在着某些体制性障碍。例如，我国相当程度上是按照行政区划组织和管理经济工作。随着中央和地方政府在财政上“分灶吃饭”，地方保护就成为地区间市场分割的主要症结。考虑到地方干部的提拔和晋升与其所在地区的GDP 有着比较密切的联系，通过公平竞争审查制度消除地方政府的地方保护主义就面临着挑战。另一方面，我国当前尚处于经济体制转型的过程中，市场竞争还不够充分，企业发展和地区发展不平衡。这种情况下，为消除地方保护主义而进行的公平竞争审查中可能会出现很多涉及产业政策和竞争政策冲突的问题。例如，在涉及市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购等与企业资质标准相关的政策措施进行公平竞争审查时，有人可能认为这些政策措施存在地方保护或者地区封锁，不利于建设全国统一大市场；有人则可能认为它们属于地方政府的产业政策，应当予以放行。为了有效解决这些冲突，提高公平竞争审查的效率和透明度，我国有必要借鉴欧盟的经验，通过法律制度明确我国产业政策的目的、实施领域以及审查它们的程序和步骤，而不应当把优待本地区的企业或者国有企业的优惠政策统统视为“产业+2D6YAN1FJk8cuzh7CSKICUNy8/y9rPV6hyxtF57NMc=政策”。简言之，为了认真落实《反垄断法》第4 条“国家坚持市场化、法治化原则，强化竞争政策基础地位”的规定，国家应当通过立法措施，明确在产业政策和竞争政策的冲突中，竞争政策如何应被视为基础性经济政策和得到优先适用的地位。

企业间差别待遇主要表现在企业所有制方面。据统计，我国民营经济贡献了国家50% 以上的税收，60% 以上的国内生产总值，70% 以上的技术创新成果，80% 以上的城镇就业岗位，并且占到全国各类企业总量的90% 以上。党的十六大还提出要“毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展”。但是，很多民营企业认为它们的生存空间在缩小，营商环境不佳。民营经济营商环境不佳可能有很多原因，其中一个原因是某些政府部门对不同所有制企业没有做到竞争中立，即民营企业在市场准入、资质审查、经营活动等很多方面存在着制度性障碍，民营经济与国有经济相当程度上是形式上平等，实质上不平等。因此，近年来国家大力强调要优化和改善民营经济营商环境。2023 年7 月发布的《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》明确提出，“健全公平竞争制度框架和政策实施机制，坚持对各类所有制企业一视同仁、平等对待。强化制止滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法。”毫无疑问，《反垄断法》应当通过反对行政垄断和公平竞争审查制度，为消除不同所有制企业的差别待遇而发挥重要的作用。但是，解决不同所有制企业之间的差别待遇不仅仅是个经济问题，而是涉及国家的政治和社会制度，需要解决政府与企业、政府与市场的关系。但很明显，这些问题的解决不是一部《反垄断法》能够完全奏效的，而是需要国家像当年提出对内经济体制改革和对外开放的经济决策一样，再进行一次思想大解放。

五、结语

我国《反垄断法》保障企业自由和公平参与市场竞争的权利，目的是保护市场竞争，而不是保护竞争者。随着数字经济成为反垄断热点，尽管这个领域的竞争分析与传统经济有差别，但提高消费者社会福利仍然应当成为这个领域反垄断监管的最终目的。我国《反垄断法》的制定和实施与经济体制改革密切相关。在行政垄断当前仍然是我国市场上公平自由竞争巨大障碍的情况下，反垄断执法的难点和重点仍然是打破行政垄断，努力使各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护，即国有企业与民营企业一视同仁地适用反垄断法。这正如《反垄断法》第4 条规定的，“国家坚持市场化、法治化原则，强化竞争政策基础地位”，这是国家为强化反垄断、维护市场竞争秩序、建立健全统一大市场和优化民营经济营商环境等各项任务落在实处而需要做出不懈努力的方向。