犯罪论体系

[日]关哲夫著　王充译

［摘 要］犯罪论体系是揭示犯罪行为、犯罪者的成立条件并将其在一定原理基础上进行体系整理的学问。以往犯罪论体系的构建主要以犯罪行为为中心展开，但犯罪行为不能脱离实施它的犯罪者而独立存在，因此犯罪论体系的构建应该以犯罪行为和犯罪者为中心展开。从法理论中概念统一性的角度来考量，使用法律要件的概念比使用构成要件的概念更妥当一些，在刑法规范中将法律要件而非构成要件与法律后果直接对应，通过充分发挥法律要件的类型化思考机能以实现刑法的人权保障。

［关键词］犯罪行为；犯罪者；构成要件；法律要件

［基金项目］国家社会科学基金一般项目“司法适用中的犯罪构成问题研究”（23BFX128）。

［作者简介］关哲夫（1951-），男，法学博士，日本国学院大学法学部教授（东京都涉谷区150-8440）。

［译者简介］王充（1975-），男，法学博士，吉林大学法学院教授（长春130012）。

一、刑法总论与刑法各论

刑法解释学，是通过对刑法的解释以揭示其规范意义内容的学问，一般分为刑法总论和刑法各论。

刑法总论是解明各个犯罪、犯罪者与刑罚所共通的、具有一般性的、成立要件的学问领域，其解释对象是刑法典的“第一编总则”部分，其内容除了刑法的基本原则、犯罪与犯罪者、刑罚的基础理论、各个犯罪与犯罪者、刑罚所共通的、具有一般性的、一般的法律要件（成立要件）以外，还包括刑罚的种类、内容、适用以及刑法的适用范围等。因此，刑法总论，也可以说是纵向考察有关犯罪与犯罪者、刑罚等内容的学问。

与之相对，刑法各论是解明各个犯罪与犯罪者特有的个别性的、成立要件的学问领域，其对象是刑法典的“第二编罪”部分，其内容除了关注各个犯罪与犯罪者的特质、相互关系以外，还包括各个犯罪的处罚范围以及是否可以处罚各个犯罪者等。因此，刑法各论，也可以说是横向考察有关犯罪与犯罪者、刑罚等内容的学问。（刑法总论，因为是研究各个犯罪与犯罪者共通的一般概念，因此对于犯罪与犯罪者的概念而言可以说是采用横断的考察即横切的思考方法，与此相对，刑法各论，由于是研究各个犯罪与犯罪者特征的个别概念，因此对于犯罪与犯罪者概念而言是采用纵断的考察即纵切的思考方法。）

二、意义

犯罪论，是解明关于犯罪与犯罪者的学问领域，具体而言，就是揭示犯罪与犯罪者的成立条件，将其在一定原理基础上进行体系整理的学问。（有关犯罪论体系，可参见[日]内田文昭：《犯罪概念と犯罪论の体系》，信山社，1990年；[日]冈本胜：《犯罪论と刑罚思想》，信山社，2000年。）就本文的立场而言，犯罪论，是立足于刑法的法益保护机能，将与犯罪和犯罪者相关的知识进行体系整理以达到内部逻辑通顺的学问。对于刑法的初学者来说，肯定会感觉犯罪论尤其刑法总论中有很多“歪理邪说”的内容。因为我自己，在学生时代，就有过这样的强烈感受即“刑法总论怎么能如此不讲道理”。就我的经验而言，这种印象，在学习刑法的时候会成为一个障碍，如果跨不过去，你就永远体会不到刑法的魅力。

犯罪论，说到底就是为了讨论如何区分罪与非罪、犯罪者与非犯罪者的学问，但是，为什么犯罪论体系是必要的呢？其理由大致如下：第一，认定论上的理由。对犯罪与犯罪者的认定不应该是基于直觉的、感性的而应该是基于分析的、理性的，为了实现这个目标，至少需要一个体系来保障从形式到实质、一般到个别、抽象到具体、外部到内部、客观到主观的认定。犯罪论体系就是为了实现冷静的分析的、理性的认定，公正的认定犯罪与犯罪者的必要的概念工具。第二，与刑法基本原则的关联性。刑法中存在着行为原则、罪刑法定原则、侵害原则以及责任原则等基本原则，这些基本原则需要在犯罪论体系的各个阶段中得以实现，因而体系是必要的。犯罪论体系可以说就是为了实现妥当配置刑法的基本原则的必要的概念装置。

三、学说的现状

（一）学说的状况

1.行为—违法性（不法）—有责性；（后期的泷川幸辰、齐藤金作、平场安治、中义胜、西原春夫、野村稔、立石二六等。）

2.行为—构成要件该当性—违法性—有责性；（前期的泷川幸辰、平野龙一、内藤谦、中山研一、曾根威彦、奈良俊夫、山中敬一、浅田和茂等。）

3.构成要件该当性—违法性—有责性。（团藤重光、植松正、福田平、藤木英雄、内田文昭、香川达夫、大塚仁、大谷实、前田雅英、西田典之、堀内捷三、山口厚、川端博、佐久间修、松宫孝明、井田良、松原芳博等主张的具有支配性的观点。）

看到以上这些学说，（另外还有主张“构成要件该当性—违法性—有责性—当罚性”的观点（如板仓宏等）以及主张“行为—构成要件该当性—违法性—有责性—可罚性”的观点（如中野次雄、高桥则夫等）。）大家可能会注意到它们之间在有无“行为”与“构成要件”上面存在着差异。可是我想要通过这一点来说明的是，尽管这些犯罪论体系之间存在着各种不同，但作为现在犯罪论体系最大公约数的是“犯罪是该当构成要件的、违法且有责的行为”这个定义。只是，在学说上，这个定义被确定下来是二战以后的事情了。在二战以前，刑法学中还存在着不使用构成要件概念的犯罪论体系。（战前，在刑法总论教科书中对于犯罪大多使用“主观要件与客观要件”“一般要件与特别要件”这样的词，几乎不使用“构成要件”这个词。参见[日]牧野英一：《重订日本刑法（上卷）》（增订第四十版），有斐阁，1931年，第92页；[日]平井彦三郎：《刑法论纲总论》（第三版），松华堂书店，1933年，第197页；[日]宫本英修：《刑法大纲》，弘文堂，1935年，第48页。可是，到了二战以后，随着“构成要件”这个词的引入，构成要件这个词就成了“观念上的犯罪成立的必要要件”，在当时的有些教科书中它仅仅是在犯罪成立要件的意义上被使用的。例如[日]齐藤金作：《刑法总论》（再订版），有斐阁，1954年。齐藤先生认为“犯罪的构成要件就是观念上为了犯罪成立所必需的要件”，它可以分为一般构成要件和特别构成要件，所谓一般构成要件就是“犯罪的一般构成要件”，“也就是有责、违法的行为”（78-79页），可见齐藤先生当时并未从正面采用构成要件论。另外，战后在判例中开始使用“构成要件”这个词也是经过了相当的一段时间。）这就意味着，以构成要件为中心的犯罪论体系只不过是为数众多的体系论中的一个选择项而已，而其自身可以说是基于时代要求的历史的产物。

（二）裸的行为论

当我们问“有无必要给予行为以独立的体系地位”时，如果回答“不（没有必要）”的就是“不要说”（上述第三种学说），根据这种观点，行为根本不应该作为刑法评价的对象被检讨。离开了构成要件该当性这样的刑法评价。在此之前将自然的行为作为考察的对象去区分行为与非行为是没有意义的，从罪刑法定原则的要求出发也是存在疑问的。

与此相对，对于上述提问如果回答“是（有必要）”的就是“必要说”（上述第一、二种学说），也被称为是“裸的行为论”。根据这种观点，就犯罪而言，作为刑法评价对象的是该当构成要件的行为，但是，作为构成要件该当性这个刑法评价对象，是行为还是非行为，需要在进入刑法评价之前就进行区分，将那些仅仅属于意思或思想的内容从刑法的评价对象中排除出去，这不仅具有保障行为原则的重要理论意义，而且还具有通过划定刑罚权界限以实现保障人权机能的实践意义。

（三）构成要件该当性与违法性、有责性的关系

1.行为类型说。行为类型说认为构成要件是独立于违法性、当然也是独立于有责性的，形式的、价值中立的行为类型。（木村龟二、井上正治、市川秀雄、平场安治等。最近主张这种观点的可参见[日]内田文昭：《刑法概要（上卷）》，信山社，1995年，第152页；[日]曾根威彦：《刑法总论》（第四版），弘文堂，2008年，第60页。）根据这种观点，构成要件只不过是赋予犯罪以轮廓的观念形象，是犯罪行为的观念的类型，最多就是违法行为的一种类型或形式而已。据此，构成要件的该当性只不过是形式的、一般的、类型性的事实判断而已，不具有论理的违法性、有责性的推定机能，与作为实质的、具体的、非类型性的价值判断的违法性、有责性是具有不同性质的。正因为如此，构成要件该当性能够回应罪刑法定原则的要求，所以构成要件该当性应该被认为是与违法性相互区别的具有独立性的犯罪要素。对于这种观点，有批判意见认为，立法者在刑法中将某行为规定为犯罪，主要是因为其在实质上被评价为应受刑罚处罚的行为，因此，游离于违法性之外的形式的、价值中立的构成要件在观念上是不可能存在的。

2.违法行为类型说。

违法行为类型说认为构成要件是违法行为的类型化，因此，构成要件与违法性应该被认为具有一定的关系。围绕这个一定的关系，存在着推定根据说、实在根据说以及消极的构成要件要素论等几种不同的看法。

（1）推定根据说。

这种观点认为构成要件是违法行为的推定根据，虽然构成要件该当性原则上可以推定违法性，但在具体的案件中，对违法性的判断中也存在违法性被例外地阻却的情形。

[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁，1972年，第99页；[日]福田平：《全订刑法总论》（第四版），有斐阁，2004年，第69页；[日]内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁，1983年，第192页；[日]中山研一：《刑法总论》，成文堂，1982年，第214页；[日]山口厚：《刑法总论》（第二版），有斐阁，2007年，第32页；[日]堀内捷三：《刑法总论》（第二版），有斐阁，2004年，第50页；[日]山中敬一：《刑法总论2》，成文堂，1999年，第128页；[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》（第四版），成文堂，2009年，第54页；[日]松原芳博：《刑法总论》，日本评论社，2013年，第48页。）据此，构成要件该当性是行为该当违法行为类型的判断，一般情况下，行为的违法性在事实上、理论上就被推定了，因此，（行为）该当构成要件的场合原则上是违法的，只有在例外的存在着违法性阻却事由的情况下才排除违法，构成要件该当性与违法阻却事由的存在是原则与例外的关系。对于这种观点，有批判意见认为，违法性会陷入到“确认不是违法行为”的消极判断之中，使积极的违法性判断空洞化，最终会导致违法论的空壳化，另外即便是确定了违法性的有无，但是却难以确定违法性的程度，还有这种观点中构成要件的违法性推定机能的含义是非常模糊的，理论上是不彻底的。

（2）实在根据说。

这种观点认为构成要件是违法行为的实在根据，构成要件该当性同时也是作为违法性内容的规范违反，因此，它不是独立的概念要素，而是在违法性内部讨论的一个内容。

（[日]西原春夫：《刑法总论（上）》（改订版），成文堂，1995年，第77、157页；[日]野村稔：《刑法总论》（补订版），成文堂，1998年，第80页；[日]立石二六：《刑法总论》（第三版），成文堂，1999年，第54页。）据此，就像规范的构成要件要素（例如猥亵性）、作为义务（不作为犯）等所表明的那样，如果排除了违法性，构成要件的内容和范围等都是无法确定的，确实，构成要件该当性判断虽然在理论上是先于违法性判断进行的，但是在现实的判断中，构成要件该当性与违法性判断是相互同时的、一体化的，因此，构成要件该当性不是独立于违法性的要素而是应该被违法性的判断所吸收。对于这种观点，有批判意见认为，构成要件至少是法益侵害或危险的违法行为的观念的原则类型，据此，相对于构成要件该当性是形式的、定型的判断，违法性判断是以法益冲突的法律处理为目标的实质的、具体的判断，两者的性质不同因而应该被严格地分开。

（3）消极的构成要件要素论。

这种观点认为构成要件是违法行为的同时也是不存在违法性阻却事由的实在根据，违法阻却事由是消极意义上的构成要件要素。（[日]中义胜：《刑法总论》，有斐阁，1971年，第93页；[日]井田良：《讲义刑法学总论》，有斐阁，2008年，第90、350页。）据此，违法性阻却事由的存在就是消极的构成要件要素，例如，成立正当防卫时，从一开始就不能认定行为具有构成要件该当性。在这种观点中，因为构成要件被纳入到违法性当中，犯罪论体系就变成了构成要件该当性（类型的不法）和有责性两个阶段了。对于这种观点，有批判意见认为，和实在根据说一样，无视构成要件该当性与违法性判断的性质上的不同，是不妥当的。

3.违法、有责行为类型说。

违法、有责行为类型说认为构成要件不仅是违法行为的类型化而且还是有责行为的类型化。（[日]团藤重光：《刑法纲要总论》（第三版），创文社，1990年，第118页；[日]植松正：《刑法总论》，劲草书房，1956年，第107页；[日]福田平：《全订刑法总论》（第五版），有斐阁，2011年，第69页；[日]大塚仁：《刑法概说总论》（第四版），有斐阁，2008年，第122页；[日]香川达夫：《刑法讲义总论》（第三版），成文堂，1995年，第91页；[日]藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂，1975年，第74页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第四版），成文堂，2012年，第120页；[日]板仓宏：《新订刑法总论》，劲草书房，1998年，第90页；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第五版），东京大学出版会，2011年，第74页；[日]浅田和茂：《刑法总论》（补正版），成文堂，2007年，第74页；[日]佐久间修：《刑法讲义（总论）》，成文堂，1997年，第46页。）据此，构成要件该当性原则上不仅推定违法性而且还推定有责性，在不存在例外的、特别的违法阻却事由、责任阻却事由的情况下，构成犯罪。（主张这种学说的，也有观点认为即便是行为该当构成要件，也必须积极地进行有责性的判断。[日]团藤重光：《刑法纲要总论》（第三版），创文社，1990年，第270页；[日]大塚仁：《刑法概说总论》（第四版），有斐阁，2008年，第436页；[日]佐久间修：《刑法总论（讲义）》，成文堂，1997年，第232页。有批判观点认为，如果是这样的话，构成要件就不是责任类型了。）在这种观点之中，又可以分为以下两种不同的立场，一种是认为构成要件要素既是违法要素同时又是责任要素的立场，[日]小野清一郎：《犯罪构成要件の理论》，有斐阁，1953年，第19页；[日]佐伯千仞：《刑法讲义总论》（四订版），有斐阁，1984年，第184页；[日]团藤重光：《刑法纲要总论》（第三版），创文社，1990年，第118页；[日]大塚仁：《刑法概说总论》（第四版），有斐阁，2008年，第122页；[日]藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂，1975年，第74页；[日]香川达夫：《刑法讲义总论》（第三版），成文堂，1995年，第91页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第四版），成文堂，2012年，第111页；[日]板仓宏：《新订刑法总论》，劲草书房，1998年，第86页；[日]町野朔：《刑法总论讲义案（1）》，信山社，1996年，第117页；[日]高桥则夫：《刑法总论》，成文堂，2010年，第86页。）另一种是认为构成要件要素分别是违法要素和责任要素的立场。（[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第五版），东京大学出版会，2011年，第47页；[日]西田典之：《刑法总论》（第二版），弘文堂，2010年，第70页；[日]佐久间修：《刑法总论（讲义）》，成文堂，1997年，第52页。）对于这种观点，有批判意见认为，将有责性作为关于该当构成要件的违法行为的问题，把构成要件理解为有责行为类型在逻辑上是不妥当的，虽然在构成要件阶段考虑故意和过失可以看作是为了实现犯罪个别化的机能，以便充分发挥罪刑法定原则的机能的目的，但是，通过主观要素的导入也会导致构成要件该当性判断的主观化，由此陷入了主观与客观的总体评价之中，从而使构成要件的罪刑法定原则机能空洞化。

四、本文的立场

（一）犯罪与犯罪者的概念

虽然支配的观点认为“犯罪是该当构成要件、违法且有责的行为”，但是这个定义存在着两个问题，容易导致对于这个概念的误解。第一，这个定义是以犯罪（犯罪行为）概念为主轴的，一个问题就是缺少了犯罪者的概念。根据本文的观点，犯罪（犯罪行为）是不能脱离实施它的犯罪者（犯罪行为者）而独立存在的，犯罪者也不能脱离其所实施的犯罪而独立存在。第二，这个定义将有责性作为犯罪行为的属性是有问题的。根据本文的观点，刑罚是基于犯罪对有责任的行为者科处的，有责性不是行为的属性而是行为者的属性。因此，犯罪概念仅仅以犯罪（犯罪行为）为中心是不妥当的，应该以犯罪（犯罪行为）和犯罪者（犯罪行为者）双方为中心来构建。

如果将有责性从犯罪概念中排除，那么，就与实施“触犯刑罚法令的行为”（少年法第3条第1项第2号）的触法少年的概念相矛盾，（因为未满14周岁的少年是“刑事未成年者”，其“行为不成立犯罪”，应该与“犯罪少年”相区别，称为“触法少年”。[日]田宫裕等编：《注释少年法》（第三版），有斐阁，2009年，第63页。可是，犯罪少年与触法少年的区别只不过是为了避免对于14周岁的少年的概念混乱，与有责性并无直接关系。[日]关哲夫：《入门少年法》，一桥出版，2013年，第12页。对于这一点，在刑罚法规之中，也有条文中使用了与有责性无关的“犯罪”“罪”这样的词，在刑法的教科书中，也常常会看到（无意识的）在与有责性无关的意义上使用“犯罪”这个词。）可能会导致与责任原则相抵触的结论。可是，有关触法少年的“触法行为”、犯罪少年的“罪”（少年法第3条第1项第1号），有责性是否有必要也是存在争议的，在学说、判例中意见也不统一。（[日]田宫裕等编：《注释少年法》（第三版），有斐阁，2009年，第61-63页；[日]光濑健二编：《裁判例コンメンタ-ル少年法》，立花书房，2011年，第32-35页；[日]守屋克彦等编：《コンメンタ-ル少年法》，现代人文社，2013年，第86-89页；[日]关哲夫：《入门少年法》，一桥出版，2013年，第13页。）责任原则不是针对犯罪而是针对犯罪者的要求，在这个意义上，在犯罪概念中纳入了有责性是容易招致误解的。

（二）犯罪论体系

本文中，没有使用构成要件这个词而是使用了法律要件（要件）这个词。应该诀别那个被型、框架的形象所定型化的构成要件的概念，刑法也是法律部门之一，因此也最好使用与其他法律部门一样的法律要件和法律效果的思考方法。这并非仅仅为了明确在刑法中也需要认定要件以及要件事实，而且也是为了确保与刑事诉讼程序中所采用的诉因等概念保持连续性。最开始各位可能会觉得本文的内容比较怪异，尤其是对于那些已经学习了刑法的同学，会产生比较大的疑惑。可是，不要因此产生什么误解，本文并不是要否定构成要件曾经发挥过的历史作用。战后，在新的宪法之下，构成要件论成为刑法解释学的主轴，这是因为人们期待能够通过构成要件概念的定型的、类型的思考以实现人权保障的机能。的确，构成要件这个词是非常难以解释的，这也是在刑法解释、刑法学习中感到困难的一个原因。构成要件的历史的重要作用，尤其是被期待实现罪刑法定原则的人权保障机能这是事实。可是，想要通过构成要件自身来实现罪刑法定原则的人权保障、严格解释的要求是不可能实现的幻想，这也是事实。因此，倒不如打破这个幻想，放弃通过构成要件概念的思考，让它能够保持尊严地平静离去。