为超龄劳动者就业织牢保障网

胡庆源

立法与司法中对于满退休年龄就业者未签订劳动合同引发的劳动纠纷如何解决存在争议。随着社会的发展，达到退休年龄者再就业已然成为一种趋势，因此，对超龄劳动者就业进行研究，对保障该劳动群体的合法权益，促使企业合法经营，维护劳动市场稳定具有重要意义。

背景

笔者在中国裁判文书网输入“未签订劳动合同”这一关键词，搜索法院判决文书，结果显示，从 2018—2020年，涉及超龄者就业的劳动纠纷案件逐年上升，2020—2023年虽然整体劳动纠纷案件在减少，但涉及超龄者就业的部分仍保持在总体案件的1.6%以上。基于当前经济的发展和就业形势的改善，达到退休年龄人员选择再就业将呈现扩大化趋势，因未签订劳动合同而产生的劳动纠纷占比也势必随之提高，有关方需对此予以重视。

案例

在2023年乌鲁木齐美馨源物业服务有限公司与马东花劳动争议一案中，一审法院从二者之间是否存在劳动法层面上的隶属关系出发予以考量，判定二者存在劳动关系。该案二审中，法院依据《劳动合同法》第四十四条第二项以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释（三）》）第七条的规定，认为已达到退休年龄劳动者与用工单位之间是否存在劳动关系，可以以该劳动者是否享受基本养老保险待遇或领取退休金为标准。二审法院认定马东花不适用上述法律规定，且相关法律、法规对相关劳动关系并无禁止性规定，因此支持一审判决。在该案再审中，新疆维吾尔自治区高级人民法院认为：从案件事实来看，马东花对该份工作的依赖性较低，物业公司招录马东花时亦未有建立长期固定劳动关系的意思；从法律精神和社会效应来看，马东花到物业公司工作时已超过法定退休年龄，社保经办机构无法为其开设社保账户、接受其社会保险金的缴纳，若确定劳动关系，物业公司将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易引发社会矛盾；结合以上，再依据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，判定二者不存在劳动关系。

在2017年朱树英与昆山市华昆绿化有限公司确认劳动关系纠纷案中，一审法院基于《司法解释（三）》第七条，判决二者为劳动关系。该案二审维持原判。在该案再审中，江苏省高级人民法院认为：朱树英虽然已经达到退休年龄，但其享受的居民养老保险并非《司法解释（三）》第七条所规定的基本养老保险待遇或退休金，二者在参保范围、基金筹集、领取条件等方面存在诸多区别；且劳动关系应当根据劳动者对用人单位是否存在人身、经济等方面的从属性综合认定，因此判定二者存在劳动关系。

两个案子案件事实大致相同，判决结果却大相径庭，因此我们需要找出争议的焦点。

争议焦点

●超龄就业者身份问题

对于退休是权利还是义务的问题，业界一直有两种观点，一派主张退休权利说，即宪法赋予公民劳动的权利与义务，法律也并未禁止超龄人员参与劳动，法无禁止即自由，因此，退休是劳动者的权利；一派主张退休是强制义务，该说法主要源于对就业问题的考量，认为在就业市场尚未实现理想中的均衡的背景下，劳动者达到法定退休年龄后即退休，有利于年轻人就业和社会稳定。笔者认为，退休既是权利也是义务，权利即劳动者在达到法定退休年龄后，可以选择不再工作、可以选择离开原岗位另就业，也可以选择与原单位协商后再次签订劳动合同；义务即出于对用人单位活力和社会就业的考量。因此，是权利还是义务，二者并不冲突。依据《劳动合同法》第二条第一款、第三条规定的劳动合同订立原则可以推出，劳动合同的订立，遵循了民法典的基本立法理念，继而可理解为民法是私法的一般法，而劳动法是私法的特别法。因此，劳动者需要具备民事责任能力与民事行为能力，达到完全民事行为能力的条件一般为满18岁，而民事主体出生即具有民事责任能力，因此，超龄就业者符合劳动者的条件。

●劳动关系认定

对于是否存在劳动关系，英美法系国家倾向于“控制说”，大陆法系国家倾向于“从属性说”。根据我国《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条所规定的关于虽未订立书面劳动合同，但用人单位与招用劳动者之间劳动关系成立的情形，在笔者看来，该《通知》已经包含了“控制说”和“从属性说”的基本内涵，对司法实践中认定劳动关系足以起到指导作用。

●法律规定适用问题

《劳动合同法实施条例》第二十一条和《劳动合同法》第四十四条虽然规定了劳动合同的终止情形，但超龄劳动者之前劳动合同的终止与其选择再就业并不冲突，超龄劳动者就业的法律关系特征依然符合《通知》第一条的规定。对于劳动关系认定问题，《司法解释（三）》第七条规定只说明了享受养老保险或退休金待遇人员的再就业问题，但对于未能享受上述福利的超龄劳动者并不适用。而对于未享受上述福利的超龄劳动者还可细分为两类：一类是虽有养老保险账户但未交满规定年限而无法享受养老待遇；一类为没有养老保险账户。对于这两种情况下，超龄人员就业劳动关系确认问题，现行法律尚未有明确的规定。

完善

《劳动法》是为维护劳动者合法权益而根据《宪法》制定的，《宪法》的根本作用在于保障人权，未能享受养老保险待遇或领取退休金而选择再就业的人员本就是弱势群体，所以基于上述理由，可基于具体情形，采取如下对策：其一，对于可以享受养老保险待遇的超龄劳动者，与用人单位对用工性质未做约定或约定不明的，按照劳务关系处理。其二，若用人单位与超龄劳动者协商确定了用工关系为劳动关系，对于有养老保险账户但因未交满规定年限而未能享受养老待遇的超龄劳动者以及没有养老保险账户的超龄劳动者，前者由单位和劳动者本人协商按比例缴纳养老保险，后者可由单位与劳动者本人协商确定一定的经济补偿数额。雇佣双方对用工关系没有约定或约定不明的，应具体分清过错责任。单位拒绝与超龄劳动者签订合同的情况，可视为“存在劳动合同”，未签订合同期间的报酬问题可按照《劳动合同法》第八十二条第一款规定的二倍报酬处理；对于劳动者拒不签订的情况，则视为“存在不定期工作的劳务合同”。

另外，法律需要具有明确的指导性，建议在有关劳动法律文件中明确将达到退休年龄的就业人员纳入劳动者范畴；在《劳动合同法》中增加可以由超龄劳动者与用人单位通过协商确定签订劳动合同还是劳务合同的条款，并在司法解释中加以补充、完善。

对于超龄员工，用人单位可采取以下措施来维护他们的合法权益：其一，明确法律关系。用人单位应自觉、主动、提前与超龄员工进行协商或者制定补充协商，明确二者之间的关系。其二，完善工作的环境和条件。考虑到超龄劳动者的身体状况、家庭责任以及实际能力，用人单位可以将其安排至轻度劳动岗位，或采取灵活工作制，包括弹性工作时间、远程工作等。其三，提供福利保障。用人单位应为超龄员工提供必要的福利待遇，如意外险、医疗保险等，以及更多的休息时间和灵活的假期安排，确保他们有足够的时间休息。用人单位需要尤其关注超龄员工的健康状况，如定期组织他们体检，并在员工因自身原因突发疾病时承担一定的救助义务。超龄劳动者在工作过程中遭受伤害后能否享受工伤保险待遇的问题，在社会上具有广泛的关注度。应明确的是，无论年龄如何，员工只要是在工作过程中受伤都应享有工伤待遇。其四，提供培训。用人单位可以为超龄员工提供适当的职业规划与技能培训，以帮助他们适应现代工作环境与工作要求，提升他们的就业竞争力和工作满意度。其五，提供心理健康支持。由于年龄和身体原因，超龄劳动者相较于一般劳动者可能面临更大的心理压力。用人单位可以通过提供心理咨询、组织社交活动等方式，帮助他们缓解压力，保持心理健康；同时，鼓励他们参与社会公益活动，增强他们的社会归属感和自我价值感。综上所述，用人单位在处理与超龄员工之间的劳动关系时，应采取灵活、包容的态度，确保这些劳动者的合法权益得到保障。

作者单位 吉首大学法学与公共管理学院