不胜任解除后，劳动合同还能履行吗

胡建树 黄丽

《劳动合同法》规定，违法解除劳动合同的救济措施有两种：一种是继续履行劳动合同，另一种是支付赔偿金。那么，如果劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位抗辩劳动合同已经不能继续履行只愿意支付赔偿金，这种情况该如何处理呢？

司法实践中，由于立法对于劳动合同“不能履行”没有明确规定，裁判者对“不能履行”产生了不同的认定标准。另外，继续履行劳动合同产生二次纠纷可能性极大。故此，如何准确认定劳动合同“不能履行”尤为重要，本文以劳动者不能胜任工作被解除的案件做探讨，以期对该问题有更深入的认知。

【基本案情】

A公司与张某签订《劳动合同书》，约定合同期限从 2021年7月13日起至2024年9月30日止，担任运营部（运营） 质检经理。

2022年1月24日的一份《绩效面谈表》载明，张某 2021年度考核得分3.46，考核等级 B-，年度360 评分2.32，为不合格。张某在绩效面谈表上签字确认，但不同意公司进行岗位调整。A公司遂以不能胜任工作为由解除劳动合同，但未证明培训或调岗后仍不能胜任。

【争议焦点】

本案争议焦点为，劳动合同能否继续履行。张某主张继续履行劳动合同，但A公司抗辩张某不能胜任工作，不具备继续履行原劳动合同约定岗位的客观条件，劳动合同不能继续履行。

【裁判结果】

证据显示并未丧失继续履行劳动合同的可能性，即使张某存在不能胜任原岗位情形，在双方继续履行劳动合同后，公司亦可在合法合理的前提下调整工作岗位，并不妨碍其用工自主权的行使。[重庆市渝北区人民法院（2022）渝 0112民初33503号及重庆市第一中级人民法院（2023）渝01民终2510号]

【后续诉讼】

张某又提出工资收入损失的诉讼：主张A公司违法解除后至继续履行劳动合同期间的工资收入损失。[重庆市渝北区人民法院（2023）渝0112民初27745号及重庆市第一中级人民法院（2024）渝01民终344号]

不久后，张某又提出再次解除劳动关系的诉讼：主张恢复原劳动合同后，A公司调整工作岗位，张某不同意降低薪资待遇，再次引发诉讼纠纷。[重庆市渝北区人民法院（2024）渝0112民初4656号]

立法保护劳动者选择权

《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

从立法表述来看，首先规定的是继续履行，其次才规定赔偿金。按文意解释，继续履行是原则，不能继续履行支付赔偿金才是例外。全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著的《中华人民共和国劳动合同法解读》对本条文解读为：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，首先要保护劳动者的合法劳动权益，使劳动关系‘恢复原状，不能让用人单位从违法行为中获益。”

但从字面上的表述来看，这种理解似乎没有充分考虑到劳动关系陷入僵局的情形。即使裁判恢复劳动关系，劳动者与用人单位之间也已经缺乏彼此的信任，在继续履行中大多会产生二次纠纷，例如前文列举的案件，劳动者与用人单位之间矛盾激烈，双方丧失信任基础，继续履行劳动合同只会让矛盾持续激化，引发更多的诉讼，最终导致“案结事不了”的尴尬局面。

“不能继续履行”的认定条件

各地裁判实务中，对“劳动合同已经不能继续履行”的认定尚无明确和统一的标准。经济新常态下，用人单位的经营会受到各种市场因素的影响，故对“不能继续履行”做广义解释才是较为适当的。

2017年《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第九条以及2019年《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十二条对“无法继续履行劳动合同”的情形做了列举，具体包括：“（一）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（二）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（三）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在劳动合同法第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（四）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（五）劳动者已入职新用人单位的；（六）仲裁或者诉讼过程中，用人单位有证据证明向劳动者提供合理工作岗位，但劳动者拒绝的；（七）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。”该解答或纪要是地方审判的经验总结，但尚未纳入最高人民法院的司法解释。

通过对各地裁判案例的研究，影响劳动合同继续履行的内容大致包括《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条及第四十四条规定的情形，以及部分其他影响继续履行的因素。

若从外部原因与内部原因分析，外部因素包括经营场所、经营主体的存续；内部因素包括企业履行合同所需的正常经济环境、劳动者履行岗位的工作能力；若从引起的主体身份角度分析，包括劳动者过错、用人单位的经营变化和第三方因素引起的不可抗力等；若从主观和客观角度分析，包括主观因素，如劳动者与用人单位双方矛盾已经激化、丧失互信基础，客观因素则指使劳动合同客观上无法继续履行的因素。

无论外部因素还是内部因素的变化，抑或主观因素或客观因素，都可能背离劳动合同订立的初衷，动摇劳动合同继续履行的基础。

●劳动者存在重大过失等过错行为

被认定为违法解除或终止劳动合同仅系程序违法或程序瑕疵所致，如解除劳动关系未征求工会意见，在起诉之前也未能补或从事接触职业病危害的劳动者终止劳动关系未进行离岗前职业健康检查，但经审理查明，劳动者确实存在重大过失的。

●劳动者医疗期满不能从事原工作的情形

劳动者在医疗期满后，由于身体健康原因不能从事原工作，用人单位有义务为其调岗，安排力所能及的岗位。用人单位未调岗而直接解除劳动关系，则属于违法行为，但因劳动者不具备提供原劳动合同约定的身体条件，则不宜支持继续履行劳动合同。

●劳动者已经接受解除劳动合同或者收到补偿金未提出异议

劳动者在劳动合同解除后，并未对解除劳动合同提出异议，而仅仅是就赔偿金额未协商一致的，可以视为双方就解除劳动合同达成一致，不再支持继续履行劳动合同；若劳动者收到经济补偿金或者赔偿金并未提出异议，实际已经认可解除或终止，转而另行发起诉讼要求继续履行劳动合同，一般也不予支持。

●劳动者维权明显超出必要限度

若劳动者在争议发生后较长时间才提起仲裁，曾就同类案件发起过劳动仲裁，曾采取过激方式维权等，则可以综合判断劳动者的维权行为已明显超出了合理的维权限度。如果判决继续履行劳动合同，将会给其他劳动者带来示范作用，可能对用人单位管理工作和生产秩序造成不良影响。

●劳动者已在其他单位就业

劳动者已在其他单位就业，可以认定劳动合同已经不能继续履行。若恢复劳动关系，则劳动者与原用人单位可能产生二次纠纷，而与新用人单位之间也可能引发新的劳动争议。同时，劳动者已经就业，其生存权已经得到保障，此时应优先保护用人单位的用工自主权，继续履行劳动合同也无必要。

●劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化

例如在生产和销售塑料制品的行业，在《国务院办公厅关于限制生产销售使用塑料购物袋的通知》等政策及环境因素的影响下，相关企业必须停业或转型，因此无法再提供相同或同类岗位；又如地震、洪水等自然灾害将用人单位厂房、设备损毁，用人单位无法生产或者再建成本巨大的，基于客观情况发生重大变化，继续履行存在重大困难，则不宜判决继续履行劳动合同。

●生产经营困难等情形，引起经营转型或岗位裁撤等

组织架构调整或经营转型是企业的经营管理范畴，属于企业的经营自主权。若确系生产经营需要作出的部门裁撤，司法机关不应代替企业作出经营管理安排。生产经营决定企业的利润，而企业利润是其生存之本。司法机关并不能比企业更了解其经营和管理需要，司法权不应干预企业的生产和经营。

●劳动合同期满、用人单位不再继续经营等法定终止情形

《劳动合同法》第四十四条规定了劳动合同终止的情形，包括劳动合同期满、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇、用人单位被依法宣告破产、用人单位经营期限届满不再继续经营等。该类情形出现时，因劳动合同出现法定终止的情形，劳动合同已经不能继续履行。如在诉讼过程中，首次签订的劳动合同即将届满或已经届满，可以认定劳动合同客观上无法继续履行或已经不需要履行。

●岗位专业性较高且已由他人替代

若岗位专业性较高，因劳动争议处理周期较长，诉讼期间已经招聘他人替代，则不支持继续履行原劳动合同。否则，必然导致新的劳动合同被解除，产生新的违法解除行为，这显然是对社会资源的巨大浪费。

●事实劳动关系

事实劳动关系，因原本就未签订书面劳动合同，则从逻辑上谈不上恢复原劳动合同的履行。加之权利义务并无书面约定，更容易引发纠纷，则一般认为支付赔偿金较恢复事实劳动关系更具有合理性。

“不胜任”应属于“劳动合同已经不能继续履行”

《劳动合同法》第四十条第二项规定的不能胜任工作，是指劳动者不能完成劳动合同约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，不具备从事某项工作的能力。劳动者不能胜任工作被解除劳动合同的，应认定为“劳动合同已经不能继续履行”。

重庆市渝北区人民法院（2022 ）渝 0112民初33503号及重庆市第一中级人民法院（2023）渝01民终2510号案件的判决书中载明：“证据显示并未丧失继续履行劳动合同的可能性，即使张某存在不能胜任原岗位情形，在双方继续履行劳动合同后，公司亦可在合法合理前提下调整工作岗位，并不妨碍其用工自主权的行使。”

笔者认为，该裁判意见逻辑不自洽，在允许用人单位合理合法行使用工自主权调整劳动者工作岗位的前提下继续履行劳动合同存在悖论。合同的订立和履行总是有其背景作为基础，鉴于这种基础的存在，履行合同的根本目的才能得以实现。劳动合同虽然有一定的社会性，但本质仍然是合同。继续履行劳动合同是指继续履行原劳动合同，而原劳动合同约定的工作岗位已然不能胜任，而该内容属于劳动合同的重要内容，劳动者能够胜任工作是劳动合同履行的基础。用人单位招用劳动者系基于其能够提供相应岗位所需要的工作能力。若劳动者并不具备这样的能力，原劳动合同履行的基础就已经不复存在了。

若允许用人单位行使用工自主权，有权在合理合法调整工作岗位的前提下恢复劳动关系，但由于原劳动合同已经没有履行基础，只能构建新的劳动合同，加之用人单位调整工作岗位，必然涉及薪酬调整，这是劳动合同的重大变更，必须结合劳动者的能力及意愿方可达成，而双方已然发生诉讼，很难就变更事宜进行友好沟通，极易陷入僵局。

民法概念中，当维持一段和谐、稳定的关系变得渺茫时，合同陷入僵局，任何一方（包括违约方）皆可以主张解除合同，尽快从僵局中解脱出来，否则只能徒耗资源。劳动合同关系区别于一般合同关系最大的特征是其人身隶属性，更加强调劳动者应服从管理和安排，劳动合同关系对双方的信赖程度有更高的要求。故劳动合同更应该引入合同僵局理论，避免双方产生二次纠纷或者矛盾升级。如前文所列举的案例，张某在法院判决继续履行原劳动合同后，又主张违法解除后至继续履行劳动合同期间的工资收入损失、社会保险和住房公积金缴纳等。恢复劳动关系后，调整工作岗位及工资标准会再次引发诉讼。该起纠纷中，人民法院本来处理的只有一个案件，然而“案结事不了”，又引发了后续更多的案件。

继续履行劳动合同的现状

据不完全统计，裁判支持继续履行的案件占比在不断变化。在《劳动合同法》施行之初，支持继续履行的比例较高，但随着时间的推移，这种方式逐渐为人所诟病。

因执行标的没有具体明确的给付内容，人民法院强制执行的是继续履行劳动合同的行为，容易引发执行难。例如，北京市朝阳区人民法院民事执行裁定书中认为：“当事人申请执行的法律文书应具有给付内容且给付内容具体、明确，生效法律文书确定继续履行合同的应当明确继续履行的具体内容，因此本案不符合申请执行的实质要件。”法院最终裁定驳回执行申请。

加之继续履行大多会引发二次纠纷，故裁判支持继续履行的比例逐渐降低。如《南京市劳动人事争议案件裁审衔接工作指引（一）》（宁人社函〔2024〕3号）第三条对于违法解除劳动合同的处理意见是，“双方争议较大丧失继续履行劳动合同的基础，原则上不支持恢复劳动关系”。

综上所述，笔者认为，普通劳动者被违法解除劳动合同后，用人单位的用工自主权高于劳动者复职权，应优先适用赔偿金条款，避免继续履行原劳动合同而引发新的后续纠纷（除非劳动者证明劳动合同能够继续履行）。但对于特殊劳动者，比如工伤职工、“三期”女职工等被违法解除劳动合同后，恢复劳动关系实为保护其生存权，优于用人单位的用工自主权，应判决双方恢复劳动关系、继续履行原劳动合同。所以在相关法条中，应该将支付赔偿金作为原则规定，而将继续履行作为补充规定，除非受特殊保护的劳动者基于生存权的需要而支持继续履行。

作者1单位 重庆森众律师事务所

作者2单位 北京浩天 （重庆） 律师事务所