新《公司法》修订对国有企业公司治理主要影响分析

葛照鑫

党的二十大报告明确提出“完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神，加快建设世界一流企业”，以此为目标，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》，以“新”“原”区分修订前后文本）历经四次审议终于完成第六次修订，于2023年12月29日颁布，并将于今年7月1日正式生效。本次《公司法》修订删除款项16条，增加、修订款项228条，涉及实质性变动款项112条。在激发市场活力、优化营商环境、保护少数股东权益、完善公司治理、巩固国有企业改革成果等方面发挥重要作用，同时也与民法典出台、证券法修订相呼应。正因如此，本次《公司法》修订内容与国有企业经营管理息息相关，本文将以国有企业视角切入，研究分析新《公司法》修订对国有企业公司治理的主要影响。

创设“国家出资公司”概念

新《公司法》修订的“第七章 国家出资公司组织机构的特别规定”一章，以“国家出资公司”取代“国有独资公司”，将《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《国有资产法》）第5条确立的“国家出资企业”概念限缩后引入新《公司法》中，使其相较于“国有独资公司”扩大了内涵和外延，履行出资人职责机构范围也扩展至财政部等政府机关。但相较于“国家出资企业”，“国家出资公司”并不包括现存少量的全民所有制企业等非公司制国有企业，也不包括国有资本参股公司。

按照新《公司法》第168条第2款规定，结合国务院国有资产监督管理委员会（以下简称“国务院国资委”）对国家出资企业范围的界定，国家出资公司（含國有独资公司、国有资本控股公司）应是指国家直接出资管理（包括中央和地方各级国有资产监督管理部门及其他政府部门、机构出资成立）的一级公司（总部、集团层面），并不包括国家出资公司所属公司。因此，后者需要自觉将新《公司法》对国家出资公司的规定和国资监管规定内化于规章制度中，这进一步凸显国有企业加强合规管理与建章立制工作的重要性。

新修订条款的主要影响

新《公司法》除在第七章新增第168条第2款“国家出资公司范围”、第169条“履行出资人职责机构范围”、第170条“党组织领导地位”、第173条“外部董事过半数”、第176条“审计委员会行使监事职权”、第177条“加强内部合规管理”等对既有国资监管经验确认的内容外，其重大修订还涉及股东出资制度、双层股权结构、股权（股份）转让、董事范畴、董事忠实勤勉义务、“三会一层”职权配置、少数股东（中小股东）保护制度、职工权益保护、ESG披露等诸多一般通用条款。相较一般商事公司而言，国家出资公司虽属于特殊主体，但其本身及其所属公司却也受到一般条款变动影响。下面，就新《公司法》对国有企业公司治理影响较大的内容加以分析。

（一）立法明确党组织的地位

习近平总书记在2016年召开的全国国有企业党的建设工作会议上强调，坚持党对国有企业的领导是重大政治原则，必须一以贯之；建立现代企业制度是国有企业改革的方向，也必须一以贯之。作为国企改革最重要的内容之一，新《公司法》第170条首次以立法形式明确国家出资公司中党组织的领导地位，实现在绝大部分国有企业完成公司制改制并建立董事会后，进一步厘清党组织、董事会与经理层功能定位，强化国家出资公司中党的领导，巩固新一轮国企改革成果。因此，国家出资公司应当持续贯彻落实“三重一大”决策制度，完善党组织前置研究机制，制定好集体研究把关事项清单，充分发挥党组织“把方向、管大局、保落实”的领导作用，与董事会、经理层衔接配合。国家出资公司所属公司也要相应完善内部治理。

（二）“三会一层”职权配置

新《公司法》最主要的变化之一，即是对股东会、董事会、监事会和经理层“三会一层”职权的优化调整，尤其是调整股东会职权、由审计委员会承担监事会职能、取消董事会人数上限、删除经理法定职权、加重董事赔偿责任等。对国有企业而言，其中有三点需加以关注：一是如果由审计委员会承担监事会职能，则其组成人员应当为非执行公司事务的董事，国务院国资委有关规定已要求审计委员会人员应全部由外部董事组成，各类商事公司亦应类同；二是虽然新《公司法》删除了经理法定职权，但基于制度惯性和保障经理行使职权，国家出资公司及其所属公司仍可维持现状，逐步根据公司实际规定经理层职权；三是新《公司法》科学地删除了“执行董事”概念，此概念是执行公司事务董事的简称，是相对于非执行事务董事存在的，原《公司法》的误用导致其无法与一般董事的职权相对应，现已修正为“董事”（第75条）。

（三）内部监督机制的变化

国有企业语境下“监事”与“审计”的联系，早在2018年《深化党和国家机构改革方案》中可见端倪，此轮机构改革将国务院国资委国有重点大型企业监事会的职责划入审计署，国有重点大型企业监事会不再设立。由于监事行权途径较为有限，源自欧陆双层治理模式的监事制度未能在国内发挥应有作用，目前国有企业大多已采用英美单层治理模式的外部董事制度，新《公司法》对审计委员会职权的调整使得董事会兼具决策、执行和监督等多种职能，也使其能够更有效发挥“定战略、作决策、防风险”功能作用，更加符合国有企业公司治理实际。而从国有企业监督实践来看，各级党委巡视巡察和纪委纪律检查穿透股权层级的监督，也有利于解决国有企业代理链条过长的问题，配合内控、审计、合规等公司治理机制更能有效发挥监督管理作用。

另外，关于新《公司法》第137条“上市公司特则”中对审计委员会的规定，普遍观点认为其与封闭公司单层制治理模式下的审计委员会（第69条和121条）并不完全相同，上市公司包括央企控股上市公司大多已按照原《公司法》和上市公司监督规定，创设与新《公司法》规定的人员组成、职权功能等并不相同的审计委员会，且同时设有监事会。新《公司法》第137条并非打破既有模式，只是补充和强化上市公司狭义审计委员会职责，上市公司审计委员会并不当然要承担监事会的监督职能，至于其能否发挥更大作用，还要结合证券监督管理部门后续的配套规定判断。

（四）对国企投资方式的影响

一是新增认缴出资加速到期制度（第54条）。新《公司法》首次规定在非破产或解散情况下，有限责任公司股东需遵从出资义务加速到期制度。其适用条件为债务已到期但未能清偿，条件较为宽泛；其权利主体包括两类：公司和已到期债权的债权人。对于国有企业债权人而言，在出资加速到期的情况下，未足额出资的股东之间应当承担连带责任，债权人可以要求任一或全部股东实缴全部出资，但想要股东补足出资用以偿还债务，还需采取其他措施。由于加速到期与抽逃出资、出资违约等情形不同，债权人无法当然适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2020〕18号）第13条要求前述股东承担补充赔偿责任；至于能否根据《中华人民共和国民法典》第537条通过提起代位权之诉获得赔偿，还有待司法实践检验，但债权人代位权的行使确也不利于公司的盘活复苏。而对于国有全资公司或混合所有制公司等而言，一旦出资加速到期则出资期限届满，符合新《公司法》第51条有关规定，公司董事会和董事也具有承担催缴出资义务。股份制公司由于采取实缴制，并无该规定。

二是新增“类别股”条款（第144—146条）。一言蔽之，即“同股不同权”。在融资功能上，类别股的巧妙之处在于分割投资者的经济利益和对公司的事实治理权，充分体现控制权与财产权的博弈。投资者和企业通过运用类别股制度，可以构建理想的控制权关系，合理分配股东之间的利益和风险，满足风险资本和创业者的不同偏好。同时，投资者和企业所做的具体的、个性化的约定，如果写入公司章程，并有公司类别股制度的合法性支持，亦可消除投资的法律风险。因此，类别股制度的应用，也有利于保障混合所有制改革中国企股东的实际控制权。然而类别股的适用仅限于股份制有限公司，尚不适用于有限责任公司，现实是两种形式的公司已高度同质化。另外，新《公司法》第144条第2款限制了上市公司发行表决权特别股和转让受限股，有学者分析此种安排的原因是发行转让受限股会降低股份流通性增加交易成本，而发行表决权特别股容易导致上市公司控制权频繁变化不利于稳定管理。但这种安排忽视了所有权与经营权分离原则，不利于分散上市公司股份向社会公众分享资本市场发展红利，也不利于鼓励一些优质公司在内地上市进而导致社会财富流失。另外相关条文如何得到实践应用，仍有待观察。

三是修订股权转让条款（第84条第2款）。新《公司法》简化了有限责任公司股权转让的程序，使得对其他股东的通知可以一步到位，同时删除了公司内部转让需其他股东过半数同意的规则，仅保留优先购买权，对于股权转让行为的限制遵從意思自治原则，可由公司章程另行规定，有利于投资项目实现更快退出。股份有限公司规定也基本相同（第 157条）。对于转让方为国有企业的，按照《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委、财政部令第32号）有关规定，原则上应通过产权市场公开转让股权，而为充分保障其他股东的知情权，进场交易公告并不能代替对具有优先购买权股东出具的书面通知。

四是允许以债权形式出资（第48条）。《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》第13条第3款和司法实践已先行认可信用良好的债权作为出资形式和“债转股”形式，新《公司法》在此基础上拓展规定了股东对第三人债权可作价出资成立公司的情形。这对于持有大量资产包的银行、信托等金融机构消化存量不良资产以及资产管理公司丰富业务形式提供了助益。投资者和资产管理公司共同组建SPV公司，分别以收购债权的现金和所持有的债权入股共同处置不良资产。这既能够为SPV注入流动性，也有利于资产管理公司在收回首期现金后持续获得分红，还有利于发挥资产管理公司专业优势，减少投资者收购资产的不确定性，增强市场信心。

结语

《公司法》作为我国商法中的核心法律，其位阶较高，适用于各类承担有限责任的公司制商事主体，虽然专章规定了国家出资公司组织机构有关内容，但其有限的条文无法面面俱到。因此，国有企业尤其是国家出资公司所属公司，在加强公司治理建立现代企业制度过程中，还要将新《公司法》的修订内容与国资监管规定统筹结合，自觉转化为内部规章制度和治理机制，健全和完善具有中国特色的国有企业治理结构、监督机制及投资方式。

（作者单位：国新咨询公司）