无委托人的不动产信托的信托财产所有权转移登记

张 淳

[南京大学，南京 210093]

引 言

本文中的三个基本概念的内涵：无委托人的不动产信托，是指尽管是由委托人通过将其享有所有权的不动产作为信托财产加以提供的途径设立、但在其存续期间该委托人却已属并不存在的不动产信托。登记所有权人，是指被政府不动产登记机构记载于由其备置的不动产登记簿中的作为其相应的登记行为的对象的有关不动产的所有权人；其在对外关系中在需要的情形下，只要通过将由政府不动产登记机构发给的、在其上记载有其姓名或者名称的不动产所有权证书向作为相对方的第三人或者其他政府机构出示，便可以以有关不动产的所有权人身份行事。不动产信托登记，是指由政府不动产登记机构办理的以“将不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人”为其内容的登记；这种登记具有不动产物权变动登记的性质；而由该机构实施的登记行为则属于行政行为，体现着关于对不动产信托的国家监督。

无委托人的不动产信托的信托财产所有权转移登记，是以“将其受托人登记为作为这种信托的信托财产的不动产的所有权人”为其法律效果。关于将无委托人的不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人，这是一个由无委托人的不动产信托在我国目前已经呈现出流行的趋势所催生的研究课题。可以这样说：其在目前已经呈现出流行的趋势，意味着无委托人的不动产信托，极有可能在不久之后便会在我国各地流行甚至盛行；但从法律角度看绝对堪称匪夷所思的是：在我国现存的有关法律的框架内，目前存在于我国各地的无委托人的不动产信托，以及在将来出现在我国各地的无委托人的不动产信托，仍然是，并且还只能够是以其委托人为作为其信托财产的不动产的登记所有权人，尽管在这种不动产信托的存续期间其委托人在事实上已属并不存在！显然，在我国，应当将无委托人的不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人；要致使我国政府不动产登记机构能够如此办理，需要有民事实体法规范作为依据；这就需要将相应的规定增补入我国有关法律中。被记载于本文中的相关论述将围绕着此点而展开。

一、从无委托人的不动产信托的存在看在我国将其受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人的必要性

目前已经比较普遍地存在于我国各地的下述三种信托是或者能够成为无委托人的信托；并且其只要是以不动产的全部或者一部分为其信托财产，那么这三种信托便成为无委托人的不动产信托：

1.遗嘱信托。遗嘱信托是由委托人通过信托遗嘱设立，并在信托遗嘱因委托人死亡而生效后，再因受托人承诺信托而成立并进入存续状态，故这种信托在自其成立时起即属于无委托人的信托。在我国，遗嘱信托依法可以是不动产信托。有学者通过调查得知：截至2020年12月31日，由成立于2013年的中华遗嘱库登记保管的遗嘱共有190866份，其中涉及处分房屋的遗嘱在这近20万份遗嘱中所占比例竟高达99.69%！(1)参见王建平，何跃：《遗嘱信托制度的构建及其路径》，《社会科学战线》2021年第7期。其实，这个比例只是涉及处分房屋的遗嘱在这些年来由我国各地的社会大众制定的堪称天量的遗嘱中所占的比例的缩影；可以推论：由于房屋的经济价值使然，涉及处分房屋的遗嘱，在这些堪称天量的遗嘱中，即便不是几乎全部也是居于绝大多数。可以断言：在这些数量极其巨大的涉及处分房屋的遗嘱中，肯定存在着在其中设立有遗产管理人，并规定有关房屋由该人在一定期间内管理并在该期间届满后再交付给其指定的人的遗嘱，并且这种遗嘱在绝对数量上还绝不会显得太少；从信托法的角度看，即便在其中并不存在“信托”二字，这种遗嘱在性质上也属于信托遗嘱。(2)在我国已经有法院判决对此点给予了肯定；我国学者靳岩岩在对有关判决进行总结的基础上，将在此点中提到的那一种财产管理关系视为信托遗嘱的实质要件，并认为此点应当成为我国法院认定信托遗嘱的审判思路。参见靳岩岩：《遗嘱信托制度的司法适用与立法完善》，《石河子大学学报(哲学社会科学版)》2021年第4期。这就表明：由于自然规律使然，在不久的将来，甚至可以说就在目前，存在于我国各地的、以遗嘱信托为其存在形式的无委托人的不动产信托，肯定已属为数不少；并且可以预见：随着我国的社会大众对遗嘱信托的熟悉，出现在我国各地的遗嘱信托肯定会越来越多，相应的以遗嘱信托为其存在形式的无委托人的不动产信托也将随之越来越多。

2.家族信托。在类型上属于合同信托的家族信托，是近年来出现在我国的商事信托业务领域内的一个信托品种；由“家庭财富的保护、传承和管理”这一信托目的使然，(3)关于家族信托系以此为其信托目的，在中国银行保险监督管理委员会信托监督管理部于2018年颁布的《关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》的第二部分中已经得到确认——笔者。已经进入存续期间的家族信托，在设立它的委托人死亡后将继续处于存在状态，一直到其信托期间届满时才归于终止；这后面一点表明：家族信托在其委托人死亡后即成为无委托人的信托。家族信托业务这些年来在我国的商事信托业务领域内发展极速：根据中国信托登记有限责任公司提供的统计数据显示，至2022年9月，在我国处于存续状态的家族信托共有约2.4万单，这些家族信托的资产存量总规模约4700亿元。(4)参见金苹苹，马家悦：《家族信托：身处“蓝海”仍有难题待解》，《上海证券报》2023年3月23日第4版。国家统计局在2022年12月28日公布：经最终核实，2021年我国GDP现价总量为114.92万亿元；而《招商银行2020年中国家族信托报告》显示：2020年我国家族信托潜力人群已逾24万人；预计到2021年底，该群体可以纳入家族信托的资产规模将突破10万亿元；倘若这一预计准确，即便仅以10万亿元计，此项资产规模在同一年我国的GDP中的占比已经接近9%，在我国，家族信托依法可以是不动产信托。财产传承功能为家族信托的最重要的功能，故在我国有学者将体现着不动产传承的“家居家园合法延续”视为由家族信托具有的法律价值之一，(5)参见刘云亮：《家族信托财产的法律价值及规制》，《山东师范大学学报(人文社会科学版)》2020年第1期。甚至有学者认为只有具有这一功能的，以不动产为其信托财产的家族信托才属于“实质家族信托”。(6)李智，徐元强：《家族信托功能演绎与建构的法理审视》，《云南师范大学学报(哲学社会科学版)》2015年第5期。可以想象得到：由于房屋和其他类型的不动产的经济价值使然，就存在于我国的殷富人群而言，其对由自己拥有的房屋和(或者)其他类型的不动产，在其死亡后在其家庭成员(家族成员)之间的传承，确定无疑地会极度重视；故只要我国的信托机构愿意担任在其信托财产中包含有不动产的家族信托的受托人，在这些人中肯定会有相当多的人都会通过利用家族信托，以实现关于将由其拥有的不动产在其家庭成员(家族成员)之间传承。已经有资料提到，我国的首单仅以不动产为其信托财产的家族信托，已经在2018年“落地”于外贸信托；(7)参见孙志强：《财富传承视角下的家族信托模式研究》，《经济视角》2020年第4期。还有资料显示，招商银行从其在2020年针对超过3300位殷富人士进行的问卷调查中发现，在这些人士中有40.07%的人考虑在未来三年中将不动产纳入家族信托。(8)参见《招商银行2020年家族信托报告》。可以推论：在目前，既然存在于我国各地的家族信托在数量上已经显得相当庞大，相应地存在于我国各地的在其信托财产中包含有不动产的家族信托肯定已属为数不少；并且随着存在于我国各地的家族信托在将来数量上的进一步增多，相应的作为不动产信托的家族信托也将随之越来越多。毕竟自然规律不可抗拒，故随着时间的推移，这些作为不动产信托的家族信托，无一例外地都将会因其委托人死亡而成为无委托人的不动产信托。

3.由委托人通过信托合同设立、但在该合同中并未规定信托期间的公益信托。从《中国信托法》中的公益信托制度的角度出发来看，即便其委托人在其设立后的某一时刻死亡或者终止，只要在导致其设立的信托合同中没有规定信托期间，这种公益信托便将继续处于存在状态；这就表明：这种公益信托在其存续期间完全有可能变成无委托人的信托。在我国，凡公益信托依法均可以以不动产为其信托财产，故这种公益信托依法自然也可以是不动产信托。目前存在于我国各地的这种公益信托，在数量上已经显得比较可观。可以推论：就在数量上已经显得比较可观的这种公益信托而言，其中肯定存在着以房屋或者其他类型的不动产作为其信托财产的全部或者一部分者，作为不动产信托的这种公益信托，尽管其在数量上可能会显得比较少；而在今后随着时间的推移，特别是随着社会大众对公益信托的利用价值的重视，在我国各地肯定还会陆续不断地有人将其拥有的房屋或者其他类型的不动产作为信托财产，并通过与有关机构订立信托合同的方式设立这种公益信托，相应地作为不动产信托的这种公益信托将随之而在数量上得到增加，并将随着时间的推移而越来越多；同样是随着时间的推移，作为不动产信托的这种公益信托，无一例外地都将会因其委托人死亡或者终止而成为无委托人的不动产信托。

我国现存的不动产登记制度要求对不动产所有权进行登记；(9)此项制度存在于《中国民法典》第二编第二章第一节即《不动产登记》一节中，并且其在内容上还得到了《不动产登记暂行条例》的细化和补充。关于此项制度的这一要求由后面一部行政法规第5条的内容体现——笔者。有关不动产的所有权原本由委托人享有，故我国政府不动产登记机构是以这一制度为依据，将委托人登记为该项不动产的所有权人；在有关的不动产信托被委托人设立，并且该项不动产成为其信托财产后，由本文第二目第六段的内容可见，该项不动产的所有权依据《中国信托法》仍然由委托人享有；肯定是由此点使然，我国现存的不动产登记制度并没有，并且也绝不可能针对不动产信托，而要求进行有关的不动产所有权转移登记；故在这样一种法律框架内，尽管其作为信托财产已经被转移给受托人占有和管理，但该项不动产信托的委托人，将仍然作为该项不动产的登记所有权人存在，并且只要该委托人在该项不动产信托的存续期间一直处于存在状态，那么其在此期间便将一直作为该项不动产的登记所有权人存在。但值得正视的是，在无委托人的不动产信托的存续期间，其委托人却恰恰是一直处于并不存在的状态。

笔者认为，在我国，就无委托人的不动产信托而言，鉴于其委托人在其存续期间已属并不存在，将其受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人，具有显著的必要性。笔者的理由是：

第一，根据我国不动产法的规定，不动产属于处于政府管理之下的财产，不动产所有权人为管理义务人；(10)例如：《中国城市房地产管理法》将城市房屋置于政府管理之下；该法针对来自其所有权人的对城市房屋的转让、抵押、租赁和权属登记做出了若干强制性规定，正是这些强制性规定将城市房屋所有权人置于管理义务人的地位——笔者。在无委托人的不动产信托的存续期间，作为其信托财产的有关不动产的管理义务人的其委托人已属并不存在，在这种情形下，要致使关于在该项不动产的管理义务人方面的缺失得到避免，需要让其受托人“承继”其委托人并由此成为该项不动产的管理义务人。显然，在我国不动产法的框架内，要致使其受托人在法律上成为作为这种不动产信托的信托财产的有关不动产的管理义务人，这只有在我国政府不动产登记机构将该受托人登记为该项不动产的所有权人的情形下才能够实现。

第二，根据我国税法的规定，不动产(准确地讲是有若干类型的不动产)属于需要缴纳财产税的财产，不动产所有权人为纳税义务人；(11)例如：根据《中国房产税暂行条例》第1条、第2条和第5条的规定，城镇经营性房屋属于需要缴纳房产税的财产，其中非国有经营性房屋的所有权人为纳税义务人，国有经营性房屋的经营管理单位为纳税义务人。在无委托人的不动产信托的存续期间，作为其信托财产的有关不动产的纳税义务人的其委托人已属并不存在，在这种情形下，要致使关于在该项不动产的纳税义务人方面的缺失得到避免，需要让其受托人“承继”其委托人并由此成为该项不动产的纳税义务人。显然，在我国税法的框架内，要致使其受托人在法律上成为作为这种不动产信托的信托财产的有关不动产的纳税义务人，这只有在我国政府不动产登记机构将该受托人登记为该项不动产的所有权人的情形下才能够实现。

第三，在无委托人的不动产信托的存续期间，受托人在管理作为其信托财产的有关不动产的过程中，必将经常与外部发生联系(既包括非财产方面的联系又包括财产方面的联系，并且后者还并不限于由交易体现的财产联系——笔者注)；由于作为其信托财产的有关不动产的所有权人的其委托人已属并不存在，只要外界有关人士依思维惯性只以该项不动产的登记所有权人为联系对象，在这种情形下，这种不动产信托的受托人只有向该人士出示由其拥有的关于该项不动产的登记所有权人身份，其在与外部发生联系的过程中才有可能顺利行事，从而实现关于对该信托的有效运作；(12)向第三人公示其受托人为作为其信托财产的不动产的登记所有权人，本来就是不动产信托登记的目的之所在。此点参见邱思萍：《以不动产信托登记为视角论房地产投资信托基金的法律瓶颈》，《北京工业大学学报(社会科学版)》2017年第4期。然而，在我国有关法律的框架内，要致使其受托人在法律上拥有作为这种不动产信托的信托财产的有关不动产的登记所有权人身份，这只有在我国政府不动产登记机构将该受托人登记为该项不动产的所有权人的情形下才能够实现。

第四，在无委托人的不动产信托的存续期间，一旦作为其信托财产的有关不动产被第三人的侵权行为侵占或者毁损灭失，由于作为该项不动产的所有权人的其委托人已属并不存在，如果《中国民法典》中的占有制度不能够提供充分的保护，(13)《中国民法典》中的占有制度与《中国物权法》中的占有制度在内容上完全相同：有若干相当显著的缺陷存在于《中国物权法》中的占有制度上(参见丁晓春：《评〈物权法〉占有编》，《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009年第12期；蔡仕勇：《关于我国占有制度立法完善的思考》，《广西政法管理干部学院学报》2011年第6期)。即便如此，共同组成《中国物权法》中的占有制度的该法第241条至第245条，却被原封不动、一字不改地移植入《中国民法典》，并分别成为该法典第458条至第462条，而该法典中的占有制度正是由这五条共同组成——笔者。在这种情形下，这种不动产信托的受托人将不得不寻求该法典中的物权保护制度的保护(稍加比较便可以发现：这部民法典中的占有制度针对财产被侵权行为侵占或者毁损灭失所能够提供的保护，在程度上显然不及由该法典中的物权保护制度所能够提供的保护充分——笔者注)；这就要求其受托人拥有作为这种不动产信托的信托财产的有关不动产的登记所有权人身份；然而，在我国物权法的框架内，要致使其受托人在法律上拥有作为这种不动产信托的信托财产的有关不动产的登记所有权人身份，这只有在我国政府不动产登记机构将该受托人登记为该项不动产的所有权人的情形下才能够实现。

二、关于能够成为将无委托人的不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人的民事实体法依据的规定在《中国信托法》 中的缺失

要致使我国政府不动产登记机构能够将无委托人的不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人，需要有一项相应的规定存在于《中国信托法》中，以作为该机构办理前述登记的民事实体法依据；然而，像这样一项具有民事实体法规范性质的，并且可以被冠以“实体登记法规范”之名称的规定，(14)在不动产登记法理论中有此一说：不动产登记法大体上分为实体登记法和程序登记法；实体登记法主要存在于民法典和其他民事实体法中，程序登记法主要存在于不动产登记法中。参见崔吉子：《韩国的不动产登记制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第26卷，香港：金桥文化图书出版公司，2003年，第157页。在这部信托法中却处于缺失状态。

在其法律体系中存在信托法的任何一个国家和地区，要致使其政府不动产登记机构将不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人，需要由其信托法提供一项相应的规定以作为民事实体法依据；就此项规定而言，其既可以是一项“关于信托财产的所有权由受托人享有”的明文规定，又可以是一项体现着对“关于信托成立将导致关于信托财产的所有权被转移给受托人”的明确昭示的规定，还可以是一项以“将受托人置于关于信托财产的所有权人的地位”为其适用所能够产生的法律效果的其他规定。这道理极其简单：只有当不动产信托的受托人，依据此项规定在民事实体法上拥有作为其信托财产的有关不动产的所有权人的地位，政府不动产登记机构才能够将该受托人登记为该项不动产的所有权人。需要强调的是：就一个国家或者地区的政府不动产登记机构而言，前述三项规定中的任何一项，既能够成为其将无委托人的不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人的民事实体法依据，也能够成为其将有委托人的不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人的民事实体法依据。鉴于1922年《日本信托法》被认为是2001年出台的《中国信托法》的“母法”，(15)[日]新井诚：《信托法》，东京：有斐阁株式会社，2002年，第29页。下面就以在这部日本信托法施行期间日本的有关做法举例说明：

1922年《日本信托法》在自1923年7月1日起至2007年6月30日止这八十四年间在日本施行；(16)2006年《日本信托法》自2007年7月1日起在日本施行，从而实现了对1922年《日本信托法》的取代。该法第1条是一项体现着对“关于信托成立将导致关于信托财产的所有权被转移给受托人”的明确昭示的规定：此条规定“本法称信托者，谓实行财产权转移及其他处分，而使他人依一定目的管理或处分财产”。存在于此条中的“财产权”显然包括财产所有权；故对于存在于此条中的“财产权转移”，被日本信托实务界有关人士解释为其结果是“致使受托人取得了关于信托财产的完全所有权，成为所有人”。(17)[日]日本东洋信托银行编：《日本银行信托法规与业务》，姜永砺 译，上海：上海外语教育出版社，1989年，第2页。在日本有关学者看来，这部日本信托法系确认关于信托财产的所有权由受托人享有；(18)参见[日]四宫和夫：《信托法》(增补版)，东京：有斐阁株式会社，1986年，第85、88页；[日]新井诚：《信托法》，东京：有斐阁株式会社，2002年，第129页；[日]能见善久：《现代信托法》，东京：有斐阁株式会社，2004年，第156页。应当指出，前面两位学者在前面两部著作中均将由受托人依据1922年《日本信托法》对信托财产所享有的支配权称为“完全权”，并且他们均指出“完全权=所有权+名义”；而后面一位学者在后面一部著作中则将由受托人依据该法对信托财产所享有的支配权称为“完全所有权”和“受托人名义之下的关于信托财产的所有权”——笔者。而此条则显然能够为这些学者的前述看法提供支持。

1899年出台的《日本不动产登记法》，在1922年《日本信托法》施行期间一直在日本施行；由在2004年修订前的这部法律第1条和在这一年修订后的该法第3条的内容可见：(19)前面一条规定：存在于不动产之上的任何物权都必须登记，否则不能够进行关于这些物权的设立、保存、转移、变更、处分或者消灭。后面一条规定：登记是关于对不动产的标示，或者是关于对存在于不动产之上的被列举于本条中的各种物权的保存等(指对这些物权的保存、设立、转移、变更、部分限制或者消灭)。由该法确立的不动产登记制度，在性质上属于不动产物权变动登记制度；在经1960年修订后的这部法律中，存在着由其第108条至其第111条共同组成的不动产信托登记制度。由其内容可见：作为该制度的适用对象的、由日本政府不动产登记机构办理的不动产信托登记，恰恰是以“将不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人”为其内容。值得关注的是作为此项制度的组成部分的下述两条规定：这部法律第108条规定：关于不动产信托登记，以受托人为登记权利人。存在于此条中的“登记权利人”，即为“登记所有权人即被记载于登记簿中的所有权人”。该法第110条规定：关于不动产信托登记的申请，应当以与在不动产信托设立时被提出的不动产所有权转移登记申请的同一书面进行。存在于此条中的“不动产所有权转移登记申请”，是指“关于不动产所有权向受托人转移的登记申请”。可见依据此条，设立不动产信托应当办理两项登记：将导致“关于不动产所有权向受托人转移”的不动产所有权转移登记和不动产信托登记。(20)[日]能见善久：《现代信托法》，第28页。前述两条共同昭示这部法律的下述要求：只要不动产信托的有关当事人提出了相应的申请，日本政府不动产登记机构便应当将这种信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人。

完全可以说，1922年《日本信托法》第1条，是日本政府不动产登记机构将不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人的民事实体法依据。关于此点着眼于下述内容即可发现：第一，作为一项体现着对“关于信托成立将导致关于信托财产的所有权被转移给受托人”的明确昭示的规定，其第1条记载着由1922年《日本信托法》持有的“关于信托财产的所有权由受托人享有”这一态度。可以推论：1922年《日本信托法》第1条，肯定是日本立法机关制定存在于经1960年修订后的《日本不动产登记法》中的不动产信托登记制度中的第108条和第110条的民事实体法依据。因为：依据其第1条记载的由1922年《日本信托法》持有的前述态度，在不动产信托设立后，关于作为这种信托的信托财产的有关不动产的所有权便由受托人享有；而这部《日本不动产登记法》第108条和第110条，恰恰体现着对“关于作为不动产信托的信托财产的不动产的所有权由受托人享有”的承认。这就表明：日本立法机关是秉持1922年《日本信托法》第1条的精神，来设计这部《日本不动产登记法》第108条和第110条的内容，并将由此而制定出来的这两条纳入存在于该法中的不动产信托登记制度中。基于以上所述便可以认为：在其第108条和第110条存在于这部《日本不动产登记法》中的情形下，日本政府不动产登记机构将不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人，从登记法的角度看是以这两条为法律依据，从民事实体法的角度看则是以1922年《日本信托法》第1条为法律依据。第二，根据1922年《日本信托法》第1条，不动产信托的成立，将导致作为其信托财产的有关不动产的所有权被转移给受托人；从物权法的角度看，此项所有权转移体现着作为不动产信托的信托财产的有关不动产的物权变动；而根据前述《日本不动产登记法》第1条，存在于为该法中的不动产信托登记制度所要求的不动产信托登记，在性质上恰恰属于对前述由不动产信托的设立所导致产生的有关不动产物权变动的登记。稍加审视便可以发现：就存在于这部《日本不动产登记法》中的不动产信托登记制度而言，作为其组成部分的包括其第108条和第110条在内的所有的法律条文，均属于关于规定与不动产信托登记的程序有关的事项的条文。鉴于将不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人，毕竟是由日本政府不动产登记机构办理；由以上所述出发便可以确定：存在于这部《日本不动产登记法》中的不动产信托登记制度，是日本立法机关出于致使由日本政府不动产登记机构实施的前述登记行为在程序方面实现规范化的目的而确立并置于该法中；这就表明：此项不动产信托登记制度，只是一项服务于1922年《日本信托法》第1条对不动产信托适用的法律制度。第三，1922年《日本信托法》第1条在性质上毕竟是一条民事实体法规范；由此点使然，既然根据此条不动产信托的成立将导致作为其信托财产的有关不动产的所有权被转移给受托人，即便将其第108条和第110条包含于其中的不动产信托登记制度，在前述《日本不动产登记法》中并不存在，只要不动产信托的有关当事人提出了相应的登记申请，日本政府不动产登记机构完全可以以此条为民事实体法依据，并以存在于后面一部法律中的有关规定为登记法依据，而办理为该法第1条所要求办理的不动产物权变动登记，并将这种信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人。

《中国信托法》在内容上受到1922年《日本信托法》的深刻影响。但一项在功能上与1922年《日本信托法》第1条相同的，体现着对“关于信托成立将导致关于信托财产的所有权被转移给受托人”的明确昭示的规定，在《中国信托法》中却并不存在；不仅如此，一项“关于信托财产的所有权由受托人享有”的明文规定，在这部信托法中也并不存在。需要强调的是：存在于《中国信托法》中的与1922年《日本信托法》第1条相对应的条文为该法第2条，但此条却是一项体现着对“关于在信托成立后信托财产的所有权并不发生转移”的明确昭示的规定，此条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”存在于此条中的“财产权”显然也包括财产所有权；但存在于此条中的“委托人将其财产权委托给受托人”，却显然不仅在内涵上并不相同于“委托人将其财产权转移给受托人”，并且其实施结果也并不能够导致包括财产所有权在内的任何财产权被转移给受托人，这就表明：此条实际上认为在信托成立后关于信托财产的所有权仍然由委托人享有。值得重视的是：关于其第2条表明《中国信托法》持有“关于信托财产的所有权由委托人享有”这一态度。这作为一种学说在我国有关学者中有相当多的人持有，这些学者也是将此条作为其这一看法的法律依据；(21)参见何宝玉：《信托法原理研究》，北京：中国政法大学出版社，2005年，第129页；赵许明，罗大钧：《信托财产权属本质探究》，《华侨大学学报(哲学社会科学版)》2002年第3期；董慧凝：《中国信托财产立法模式探讨》，《社会科学》2009年第2期；闫荣涛：《中国信托财产所有权归属分析与建构》，《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009年第9期；于海涌：《论信托财产所有权归属》，《中山大学学报(社会科学版)》2010年第2期；楼建波：《信托财产独立性与信托财产归属的关系》，《广东社会科学》2012年第2期；陆培源，方新军：《试论我国信托财产所有权归属》，《长春理工大学学报(社会科学版)》2014年第10期。不仅如此，还有英国、美国、法国、日本与我国香港地区的学者也有持此说，这些学者也同样是将此条作为其这一看法的法律依据。(22)参见魏甫华，高如华：《如何监管信托——专访英国信托法委员会副主席海顿教授和伦敦大学国王学院马休斯教授》，《中国法律人》2004年第3期；Adam Hofrt，Shapeless Trusts And Settlor Title Retention Play：An Asian Morality，Loyola Law Review，2012，Vol.58，pp.135-161；Blandine Mallet-Bricout，Le Fiduciaire，Vértable Pivot Ou Simple Rouage De L’opération De Fiducie？58：4 McGill Law Journal-Revnu de droit McGill，2013，pp.905-935；[日]濑々敦子：《中国信托法の比较法的考察》(上)，《国际商事法务》2011年第11期，第1543-1552页；Lusina Ho，Trust Law in China，Hongkong ：Sweet &axwell Asis，2003，p.41.可以想象得到：以其第2条记载由《中国信托法》持有“关于信托财产的所有权由委托人享有”这一态度，这是由我国立法机关刻意所为；既然其已经将此条纳入这部信托法中，那么该机关便显然既不可能再将一项体现着对“关于信托成立将导致关于信托财产的所有权被转移给受托人”的明确昭示的规定纳入该法中，也不可能将一项“关于信托财产的所有权由受托人享有”的明文规定纳入该法中。顺便说一下，一项以“将受托人置于关于信托财产的所有权人的地位”为其适用所能够产生的法律效果的其他规定，在《中国信托法》中也并不存在。

《中国信托法》确认在信托成立后关于信托财产的所有权仍然由委托人享有，致使“将不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人”在民事实体法上成为绝不可能；此点就无委托人的不动产信托而言也是如此。但下述情形在我国这些年来的信托实务中却经常出现：在一项不动产信托成立后，委托人和受托人以作为其信托财产的不动产为标的，再签订一个买卖合同或者其他处分权利合同，然后以该合同为依据并通过办理权利变更登记的方式，将受托人登记为该项不动产的所有权人。在我国已经有学者对这一情形给予了关注；并且该学者还在“失败的‘曲线救国’”这一标题下，对其中的相关做法进行了比较详细的批评。(23)参见季奎明：《中国式信托登记的困境与出路》，《政治与法律》2019年第5期。应当看到，这一情形居然在若干年前便出现在我国的商事信托实务中。(24)在2008年，当时的中诚信托有限责任公司首席风险控制官汤淑梅，便撰文指出这一情形在我国的商事信托实务中的存在。其相关描述是：如果有关信托是以法律规定其所有权转移应当办理登记手续的财产为其信托财产，“在信托设立时，一般需要将信托财产转移至受托人名下，在登记机关显示的信托财产的所有权人是受托人，实践中各信托公司也是这样做的”。(汤淑梅：《信托登记制度的构建》，《法学杂志》2008年第6期)众所周知，在我国，法律规定其所有权转移应当办理登记手续的财产仅限于不动产；肯定是由此点使然，我国学者缪因知才将存在于汤淑梅的前述描述中的“信托财产”称为“(不动产)信托财产”；(缪因知：《信托财产登记制度功能的实现路径》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2022年第2期)而委托人向受托人转移作为信托财产的不动产的所有权，只能够通过签订以该项不动产为其标的的买卖合同或者其他处分权利合同的方式才能够实现——笔者。可以推论：关于对存在于这一情形中的相关做法的采用，是按照受托人的要求办理；而之所以其会有如此要求则肯定由以下所述使然：在受托人看来，只有当其具有作为信托财产的不动产的登记所有权人的身份，才能够实现对该项不动产信托的有效运作。尽管对它的采用能够部分地达成不动产信托登记的效果；(25)参见季奎明：《中国式信托登记的困境与出路》，《政治与法律》2019年第5期。但存在于这一情形中的相关做法，却并不适用于无委托人的不动产信托。这具体说来是：其一，如果一项无委托人的不动产信托是遗嘱信托，在该项信托成立时其委托人已经死亡；这便致使先由该委托人与其受托人签订一个买卖合同或者其他处分权利合同，再由这两人共同前往不动产登记机构办理有关的不动产所有权变更登记，在事实上成为绝不可能。其二，如果一项无委托人的不动产信托是合同信托，尽管在该项合同信托成为无委托人的不动产信托之前，处于生存或者存在状态的其委托人，可以与其受托人先签订一个买卖合同或者其他处分权利合同，再由这两人共同前往不动产登记机构办理有关的不动产所有权变更登记；然而，由其委托人与其受托人签订的这一个买卖合同或者其他处分权利合同，在性质上却属于虚假合同。虚假合同属于我国法律禁止签订的合同，这种合同依据《中国民法典》第146条属于无效合同；(26)虚假合同即虚假法律行为，《中国民法典》第146条与《中国民法总则》第146条是同一条法律。关于对虚假法律行为及其效力的阐释，详见杨立新：《〈民法总则〉规定的虚假民事法律行为的法律适用》，《法律科学》2018年第1期。可见由其委托人和其受托人共同进行的前述操作，从法律角度看属于决不可行；故即便这一操作已经完成，其受托人由此而取得的关于对作为其信托财产的不动产的所谓登记所有权人的身份，也绝不可能得到我国法律的承认。以上所述表明：关于将无委托人的不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人，在我国现存的法律框架内已经“无路可走”。

在这里需要提到：在2007年出台的《中国物权法》中存在着不动产登记制度；并且由该法第9条的内容可见，这一制度在性质上也属于不动产物权变动登记制度。在此项不动产登记制度施行前，在我国便有学者主张在我国将来出台的《不动产登记条例》中设置“不动产信托登记”一章；并且存在于该学者的这一主张中的“不动产信托登记”，是以“对由信托设立导致产生的不动产权利变动(转移)的登记”为其内容。(27)参见谭政，金玲玲：《不动产信托登记制度研究》，《经济问题探索》2005年第6期。在由我国前国土资源部在此项不动产登记制度施行期间制定的《不动产登记条例(草案·送审稿)》中，存在着一项关于不动产信托登记的规定。其第75条规定：“不动产设立信托的，应当办理信托登记”；(28)国土资源部政策法规司，国土资源部不动产登记中心编著：《不动产登记暂行条例释义》，北京：中国法制出版社，2015年，第291页。可以推论：由此项不动产登记制度的性质使然，为此项规定所要求的不动产信托登记，在性质上也属于对由不动产信托的设立所导致产生的有关不动产物权变动的登记，并且其还极有可能是以“将不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人”为其内容；然而，在2014年由我国国务院公布的《不动产登记暂行条例》中，此项规定却并不存在。同样是在此项不动产登记制度施行期间，并且是在这部行政规章出台后，在我国仍有学者主张在其中增设不动产信托登记规则；并且存在于该学者的这一主张中的“不动产信托登记”，是以“对由信托设立导致产生的不动产所有权变动(转移)的登记”为其内容。(29)参见邱思萍：《以不动产信托登记为视角论房地产投资信托基金的法律瓶颈》，《北京工业大学学报(社会科学版)》2017年第4期。需要强调的是：《中国信托法》确认在信托成立后关于信托财产的所有权仍然由委托人享有；这体现着依据该法的精神，不动产信托的成立，并不导致关于对作为其信托财产的有关不动产的物权(所有权)发生变动；既然如此，将此项规定纳入《不动产登记暂行条例》中，不仅显得毫无必要，而且还纯属绝不可能。至于《不动产登记条例(草案·送审稿)》第75条最终并没有出现在《不动产登记暂行条例》中；据说造成此点的原因在于：我国立法机关在相关的审查程序中认为，目前将不动产信托登记规则纳入这部行政法规中的时机尚未成熟。(30)参见国土资源部政策法规司，国土资源部不动产登记中心编著：《不动产登记暂行条例释义》，第39页。有理由认为：我国立法机关持有前述看法，肯定是以在前面强调的那一项内容为出发点；因为致使前述关于信托财产所有权归属的态度由《中国信托法》持有，以及拒绝将在本目第二段中提到的那三项规定中的任何一项纳入这部信托法中，毕竟是由我国立法机关在制定该法时刻意所为。

三、体现着改变其对有关规定的缺失状态的关于对《中国信托法》的增补：可供我国立法机关选择的两项立法设计方案

本文前面两目的内容共同表明：关于制定一项能够成为我国政府不动产登记机构将无委托人的不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人的民事实体法依据的规定，并将具有民事实体法规范性质的此项规定增补入《中国信托法》中，已经提上了我国立法工作的议事日程。需要强调的是：此项规定应当是一项在内容上能够与《中国信托法》第2条，准确地讲是与由此条记载的为该法持有的“关于信托财产的所有权由委托人享有”这一态度实现协调而不致发生冲突的规定。关于此点，其理由堪称显而易见不言而喻。

笔者针对此项立法工作提出下述可供我国立法机关选择的两项立法设计方案：

方案一：将一项以“无委托人的信托的信托财产权转归受托人享有”为其内容的规定增补入《中国信托法》中，并将此项规定列为这部信托法第2条的第2款。说明：笔者提出此项立法设计方案，是出自于“无委托人的信托只能够以受托人为其信托财产权的享有者”这样一项质朴的观念。应当看到，存在于这一方案中的前述规定在被增补入《中国信托法》中后，即作为一项具有民事实体法规范性质的规定在该法中存在；而存在于这一规定中的“信托财产权”，则显然包括关于信托财产的所有权；故此项规定的适用，将致使无委托人的不动产信托的受托人，成为作为其信托财产的有关不动产的所有权人。有学者持如是说：在我国，“由受托人享有其所有权，尤其便于办理不动产的信托登记”；(31)于海涌：《论信托财产所有权归属》，《中山大学学报(社会科学版)》2010年第2期。此说就无委托人的不动产信托而言尤其具有准确性。这就表明：此项规定只要在《中国信托法》中存在，确定无疑地能够成为我国政府不动产登记机构将无委托人的不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人的民事实体法依据。但此项立法设计方案存在着下述技术性缺陷：存在于这一方案中的前述规定确认关于信托财产的所有权由无委托人的信托的受托人享有，与我国物权法显得不协调。关于此点可由下述佐证：众所周知，以《法国民法典》第544条规定的所有权为其典型和代表的大陆法系物权法意义上的所有权，具有下述三项固有法律属性：其一是可以由权利主体在不违反法律规定的前提下任意地不受限制地行使；其二是权利主体可以通过行使它以支配作为其客体的财产来为自己谋求利益；其三是在权利主体死亡或者终止时可以成为其遗产或者清算财产。可以确定前述三项固有法律属性，也为存在于《中国民法典》第二编即《物权编》中的该法典第240条规定的所有权具有；因为此条规定的所有权，在性质上与《法国民法典》第544条规定的所有权相同。然而，在存在于这一方案中的前述规定被增补入《中国信托法》中的情形下，由此项规定确认由无委托人的信托的受托人享有的关于信托财产的所有权，在性质上却显然并不是大陆法系物权法意义上暨我国物权法意义上的所有权，因为它并不具有为这种所有权所具有的前述三项固有法律属性。这具体说来是：由《中国信托法》第25条、第26条、第39条和第54条的适用使然，就由无委托人的信托的受托人享有的关于信托财产的所有权而言，其一，该受托人对它即便在不违反法律规定的前提下，也绝不能够任意地不受限制地行使，而是只能够在接受来自信托设立行为和信托法的限制的前提下行使；其二，该受托人绝不能够通过行使它以支配信托财产来为自己谋求利益，即受托人对通过行使它以支配信托财产所取得的利益，必须交付给受益人或者运用于实现委托人设立信托的其他目的；其三，它在该受托人死亡或者终止时并不能够成为其遗产或者清算财产，在有关信托继续存在情形下它将转归继任受托人享有，在有关信托因此而终止情形下它将转归有关的信托财产权利归属人享有。值得重视的是，毕竟有若干大陆法系国家和地区的信托法持有“关于信托财产的所有权由受托人享有”这一态度(除1922年《日本信托法》外，存在于大陆法系信托法中的、通过相应的规定确认关于信托财产的所有权由受托人享有者，至少还有韩国、列支敦士登、南非、巴拿马、美国路易斯安那州和我国台湾地区的信托法(32)分别参见1961年《韩国信托法》第1条第2款、1926年《列支敦士登民法典》第三卷第四编第十六章第一节即信托一节中的其第897条、1988年《南非信托财产管理法》第1条第6项、1984年《巴拿马信托法》第1条、1964年《美国路易斯安那州信托法典》第二部分第四章第2条、1996年中国台湾地区“信托法”第1条。——笔者注)；就这些国家和地区的信托法所采用的相应的立法设计方案而言，其与它们的物权法显得不协调这一技术性缺陷同样存在；(33)依据任何一个国家和地区的信托法，受托人在信托存续期间对信托财产均享有支配权；但这种支配权即便被其中一些国家和地区的信托法称为“所有权”，它在性质上绝对不是这些国家和地区的物权法(财产法)中的所有权。关于对此点的分析详见张淳：《“寻找”信托财产所有权主体》，《南京大学法律评论》2018年秋季卷。对此只能够作如此解释：这些国家和地区的立法机关，在按照这一立法设计方案制定存在于其信托法中的、关于记载由其持有的前述态度的相应规定时，对这一技术性缺陷采取了忽略不计的态度。基于此点便可以认为：如果我国立法机关也认为对于前述技术性缺陷可以忽略不计，则此项立法设计方案完全可以为该机关所采用。

方案二：将一项以“无委托人的信托的信托财产权置于受托人的名义之下”为其内容的规定增补入《中国信托法》中，并将此项规定列为这部信托法第2条的第2款。说明：笔者提出此项立法设计方案，是由于受到1984年出台的《海牙信托公约》第2条第2款第2项的启发使然。在《海牙信托公约》中存在着下述两项条款：其一是这部国际公约第2条第1款。此款是一项在其中隐含有“在信托成立后关于信托财产的所有权并不发生转移”这一层涵义的规定。此款规定：“本公约中的‘信托’，是指由一个人即委托人为了受益人的利益或者为了特定的目的，通过将财产置于受托人控制之下的方式设立，并在其生前或者死后发生效力的法律关系。”在意大利学者Lupoi、英国学者Harris和我国香港地区学者Rebecca Lee看来，存在于此款中的“委托人将财产置于受托人控制之下”这一组文字组合，其中并不是必然包含有关于所有权转移的涵义；这就表明此款确认：关于信托财产的所有权在信托存续期间仍然由委托人享有。(34)See Maurizio Lupoi，The Recognition Of Common Law Trusts And Their Adoptions In Civil Law Societies The Civil Law Trust，Vanderbilt Journal of Transnational Law，Vol.32，1999，pp.967-988；Jonathan Harris，The Hague Trusts Convention，Oxford-Portland Oregon ：Hart Publishing，2002，p.110；Rebecca Lee，Conceptualizing the Chinese Trust，The International and Comparative Law Quarterly，Vol.58，2009，pp.655-669.应当说前述三位学者的前述看法具有准确性，故可以认为此款表明：这部国际公约持有“关于信托财产的所有权由委托人享有”这一态度。其二是这部国际公约第2条第2款第2项。此项条款是一项以“将受托人置于关于信托财产的所有权人的地位”为其适用所能够产生的法律效果的其他规定，此项条款规定：“关于信托财产的所有权置于受托人的名义之下，或者置于能够代表受托人的另外的人的名义之下”。英国学者Harris持如是说：明确规定“关于信托财产的所有权可以由受托人以自己的名义持有”，是《海牙信托公约》第2条第2款第2项的立法宗旨之一。(35)See Jonathan Harris， The Hague Trusts Convention，Oxford-Portland Oregon：Hart Publishing，2002，p.108.此说无疑能够给人以相当启示。应当看到：着眼于存在于其中的“关于信托财产的所有权置于受托人的名义之下”这一组文字组合，便可以确定此项条款的适用，确定无疑地将导致产生“将受托人置于关于信托财产的所有权人(名义所有权人)的地位”的法律效果。关于此点可以用2003年《卢森堡信托和诚信合同法》中的相关规定来进行说明，因为这一规定体现着前述法律效果得到了该法的承认。这具体说来是这部信托法在一开始便以一段文字宣告批准《海牙信托公约》在卢森堡施行。该法第2条第1款规定：“考虑到《海牙信托公约》对在卢森堡境内的作为信托的标的物的财产的适用，关于对信托的受托人的地位参照一个所有权人的地位来确定。”其内容表明：该法第2条第1款是一项与此项条款(即《海牙信托公约》第2条第2款第2项)相照应的条款；而此项条款在该法第2条第1款的效力的作用下的适用，确定无疑地将致使受托人取得和拥有关于信托财产的所有权人(名义所有权人)的地位。而对前述由此项条款的适用将导致产生的法律效果则应当解释为：此项条款的适用，将致使并不享有关于信托财产的所有权的受托人，在对外关系中在名义上拥有关于信托财产的所有权人的地位，并因此而可以基于这一地位行事。可以这样说：《海牙信托公约》第2条第2款第2项，是关于该公约第2条第1款的进一步规定，并且它还是作为与后面一款配套适用的一项条款存在于该公约中。需要强调的是，我国香港地区学者Rebecca Lee在其相关评析中指出：其确认在信托成立后关于信托财产的所有权仍然由委托人享有，这表明《中国信托法》第2条类似于《海牙信托公约》第2条第1款。(36)See Rebecca Lee，Conceptualizing the Chinese Trust，The International and Comparative Law Quarterly，Vol.58，2009，pp.655-669.可以认为该学者在这里实际上是在说《中国信托法》第2条是仿效《海牙信托公约》第2条第1款的产物。应当指出：存在于此项立法设计方案中的前述规定，是仿效《海牙信托公约》第2条第2款第2项的产物；既然已经存在着《中国信托法》第2条对这部国际公约第2条第1款的仿效，那么再将体现着关于对该公约第2条第2款第2项的仿效的，存在于这一方案中的前述规定增补入这部信托法中，并将此项规定列为该法第2条的第2款，不仅实属顺理成章，而且从立法技术角度看还并不存在任何障碍。存在于此项立法设计方案中的前述规定在被增补入《中国信托法》中以后，即作为一项具有民事实体法规范性质的规定在该法中存在，而存在于这一规定中的“信托财产权”，则显然也包括关于信托财产的所有权；故此项规定的适用，将致使无委托人的不动产信托的受托人，拥有作为其信托财产的有关不动产的所有权人(名义所有权人)的地位。下述事实值得重视：我国政府不动产登记机构将享有有关不动产的所有权的民事主体登记为该项不动产的所有权人，一直以来都是通过运用“将有关民事主体的姓名或者名称记载于由其备置的不动产登记簿中、并由此致使有关不动产的所有权被登记到该民事主体的名义之下”这样一种方法来完成，并且这一登记对该民事主体而言只有在对外关系中才具有实际意义。(37)就这后面一点而言，可以说将其登记为信托财产所有权人对任何一种信托的受托人来说都是如此。以至于日本学者道垣内弘人持如是说：信托财产登记体现着将在有关财产上设立有信托的事实公之于众，以实现关于对信托存在的“外向性”披露。参见[日] 道垣内弘人：《信托法入门》，姜雪莲 译，北京：中国法制出版社，2014年，第47页。这就表明：此项规定只要在《中国信托法》中存在，确定无疑地也能够成为我国政府不动产登记机构将无委托人的不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人的民事实体法依据。

四、应当考虑纳入有可能在我国确立的只能够适用于无委托人的不动产信托的不动产信托登记制度中的与该制度的适用对象相适应的两项规定

在我国，将无委托人的不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人，只能够由我国政府不动产登记机构办理。应当看到：第一，就分别存在于在本文第三目中提到的，由笔者提出的那两项立法设计方案中的那两项规定而言，只要其中的任何一项被我国立法机关增补入《中国信托法》中，该项规定的适用，都能够将无委托人的不动产信托的受托人置于作为其信托财产的有关不动产的所有权人的地位，从而都能够成为我国政府不动产登记机构将无委托人的不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人的民事实体法依据。第二，目前我国已经有了存在于《中国民法典》中的不动产登记制度；着眼于这部民法典第209条的精神可以断言：此项制度在实际上要求对不动产物权变动进行登记；就分别存在于前述两项立法设计方案中的那两项规定而言，其作为法律规定对无委托人的不动产信托的适用所导致产生的法律效果，恰恰都体现着关于对作为这种不动产信托的信托财产的有关不动产的物权变动。基于此点便可以确定：在前述两项规定中的任何一项被我国立法机关增补入《中国信托法》中的情形下，此项规定对无委托人的不动产信托的适用，必将导致产生关于对有关不动产物权变动的登记问题；此项不动产物权变动登记是以“将无委托人的不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人”为其内容；而前述不动产登记制度，则完全能够成为我国政府不动产登记机构将无委托人的不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人的登记法依据。故笔者基于以上所述而认为：鉴于在目前我国已经有了存在于《中国民法典》中的不动产登记制度，在前述两项立法设计方案中的那两项规定中的任何一项被我国立法机关增补入《中国信托法》中的情形下，只要其有关当事人提出了相应的登记申请，我国政府不动产登记机构完全可以以此项规定为民事实体法依据，并以存在于前述不动产登记制度中的有关规定为登记法依据，将无委托人的不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人。

然而，根据包括日本在内的一些域外国家和地区的经验，要致使由政府不动产登记机构办理的，以“将不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人”为其内容的不动产信托登记，在登记程序方面实现规范化，需要确立起相应的不动产信托登记制度以作为更进一步的登记法依据；并且此项不动产登记法意义上的不动产信托登记制度，还是一项既能够适用于无委托人的不动产信托，又能够适用于有委托人的不动产信托的不动产信托登记制度。这些国家和地区的相关做法已经对我国的有关立法产生了影响：在本文第二目第八段中提到的，存在于由我国前国土资源部制定的《不动产登记条例(草案·送审稿)》中且由其第75条记载的那一项规定，是一项关于不动产信托登记的一般规定；如果其被包含于一项不动产信托登记制度中，那么此项规定绝对是作为该制度的核心内容存在；虽然此项规定并没有被纳入在2014年出台的《不动产登记暂行条例》中。即便如此，我国前国土资源部仍然“初心不改”：由其制定并于2015年公布的《不动产登记暂行条例实施细则》第106条规定：“不动产信托依法需要登记的，由国土资源部会同有关部门另行制定”。这表明该机构仍然坚持认为：在我国需要确立不动产信托登记制度。而在我国有若干主张确立不动产信托登记制度的学者则一致认为：应当主要以日本和我国台湾地区的同一制度为参照物，来设计我国的不动产信托登记制度的内容。(38)参见谭政，金玲玲：《不动产信托登记制度研究》，《经济问题探索》2005年第6期；陈敦：《我国台湾地区不动产信托登记的经验与借鉴》，《北京政法职业学院学报》2015年第3期；邱思萍：《以不动产信托登记为视角论房地产投资信托基金的法律瓶颈》，《北京工业大学学报(社会科学版)》2017年第4期。应当看到，无论是在我国前国土资源部看来，需要确立的不动产信托登记制度，还是由我国有关学者主张确立的不动产信托登记制度，都是一项与前述域外不动产登记法意义上的不动产信托登记制度(以《日本不动产登记法》中的不动产信托登记制度为典型和代表——笔者注)在性质上相同的，并且还是既能够适用于无委托人的不动产信托，又能够适用于有委托人的不动产信托的不动产信托登记制度。但笔者基于本文第二目的内容而断言：在“关于信托财产的所有权由委托人享有”这一态度由《中国信托法》持有的情形下，一项与前述域外不动产登记法意义上的不动产信托登记制度在性质上相同的，并且还是既能够适用于无委托人的不动产信托，又能够适用于有委托人的不动产信托的不动产信托登记制度，因与这部信托法的这一态度相抵触，而绝不可能在我国确立；不仅如此，在分别存在于本文第三目中的，由笔者提出的那两项立法设计方案中的那两项规定中的任何一项，都并没有被我国立法机关增补入《中国信托法》中的情形下，一项与前述域外不动产登记法意义上的不动产信托登记制度在性质上相同的，然而却只能够适用于无委托人的不动产信托的不动产信托登记制度，也因与这部信托法的这一态度相抵触，而绝不可能在我国确立。

笔者的相关看法是：在我国，只有当由笔者提出的这两项立法设计方案中的那两项规定中的某一项，被我国立法机关增补入《中国信托法》中，并由此致使关于将无委托人的不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人，在民事实体法上成为可能；在这种情形下，才有了不动产登记法意义上的不动产信托登记制度在我国存在的法律空间。倘若我国立法机关在将来的某一时刻果真完成了前述法律条款增补工作，并且我国行政机关或者其所属有关部门在这一时刻或者在此之后的某一时刻，出于致使“由我国政府不动产登记机构办理的不动产信托登记在登记程序方面实现规范化”的考虑，或者出于致使“法律授权+行政法规/部门规章”这一我国既存的财产登记立法模式得到遵循的考虑，(39)关于对这一立法模式的说明，参见季奎明：《中国式信托登记的困境与出路》，《政治与法律》2019年第5期。而决定制定我国的前述不动产信托登记制度，这肯定是可以的，也是完全有可能的。当然，我国行政机关或者其所属有关部门在制定前述不动产信托登记制度时，完全可以仿效一些域外国家和地区的同一项制度，甚至可以抄袭存在于《日本不动产登记法》中的若干关于规定与不动产信托登记的程序有关的事项的条文，或者变相抄袭存在于由中国台湾地区“土地信托权利登记作业办法”确立的土地信托登记制度中的若干关于规定与土地信托登记的程序有关的事项的条文。(40)如此办理体现着一种比较法上的借鉴；而“比较法上的借鉴”则被视为在对我国的信托登记程序制度进行整体设计时可走的“一条捷径”。参见徐刚：《中国信托登记制度研究》，《江西财经大学学报》2019年第2期。但值得重视的是：我国的此项不动产信托登记制度，是一项仅以无委托人的不动产信托为其适用对象的不动产信托登记制度，准确地讲是一项仅以“由我国政府不动产登记机构实施的、关于将无委托人的不动产信托的受托人登记为作为其信托财产的不动产的所有权人的行为”为其规制对象的不动产信托登记制度；由此点使然，我国行政机关或者其所属有关部门在制定此项不动产信托登记制度时，应当将一项“关于本制度只能够适用于无委托人的不动产信托”的明文规定纳入其中；同样是由此点使然，该机关或者该部门在制定此项制度时，还应当考虑将下述两项规定纳入其中，以致使它们成为该制度的组成部分。这后面两项规定应当是仅为我国的此项不动产信托登记制度所独有，而在域外有关国家和地区的同一项制度中并不存在的规定：

第一项是记载不动产信托预先登记规则的规定。由笔者构思的此项规定的内容是：“委托人在设立不动产信托后，可以申请不动产信托预先登记。对于委托人提出的不动产信托预先登记申请，不动产登记机构在受理后，经过审查认为符合本制度规定的信托登记条件的，应当办理不动产信托预先登记，并将受托人预先登记为作为其信托财产的不动产的所有权人。不动产信托预先登记在自委托人死亡或者终止时起即发生不动产信托登记的效力，受托人在自此时起即成为作为其信托财产的不动产的登记所有权人，但有以下两种情形除外：(1)不动产信托在委托人死亡后没有成立；(2)已经成立的不动产信托因委托人死亡或者终止而终止”。相关说明：根据域外有关国家和地区的不动产信托登记制度的共同惯例，不动产信托登记，是通过由有关不动产信托的受托人提出信托登记申请，并且该项申请在经过政府不动产登记机构审查后予以办理的途径完成；而我国的此项不动产信托登记制度肯定会遵循此项惯例。可以推论：设立不动产信托的委托人，必然对不动产信托登记的完成抱有希望。因为不动产信托登记的完成，以及由此产生的关于其受托人被登记为作为有关信托的信托财产的不动产的所有权人，对于确保委托人的信托目的在该项不动产信托运作的过程中的实现，有的时候将会起到一定的积极作用(关于此点，本文第一目第九段和第十段的内容可以在一定程度上给予佐证——笔者注)。在不动产信托存续期间，极有可能出现“有关的不动产信托登记，因受托人拒绝向政府不动产登记机构提出信托登记申请，以至于没有办理”这一情形；肯定是针对这种情形的可能出现，并出于对由委托人抱有的前述希望的满足的高度重视，日本和韩国的不动产信托登记制度，都将关于委托人可以代位受托人申请信托登记的规定纳入其中。(41)参见1960年修订后的《日本不动产登记法》第109条、2004年再次修订后的《日本不动产登记法》第99条和《韩国不动产登记法》第119条(该法中的不动产信托登记制度由其第117条至第129条共同组成)。依据此项规定的精神，在有关不动产信托的受托人拒绝办理不动产信托登记的情形下，委托人可以以该受托人的代位人的身份提出信托登记申请，以要求政府不动产登记机构办理不动产信托登记，并通过这一途径实现关于对不动产信托登记的完成。在我国，在无委托人的不动产信托存续期间，也极有可能出现前述由于受托人的原因致使有关的不动产信托登记没有办理的情形；但我国的此项不动产信托登记制度，却显然绝不可能将关于委托人可以代位受托人申请信托登记的规定纳入其中；因为此项制度的适用对象毕竟是无委托人的不动产信托。但着眼于其内容便可以确定无疑，由笔者构思的此项规定记载的不动产信托预先登记规则，只要存在于我国的此项不动产信托登记制度中，此项规则对无委托人的不动产信托的适用，能够起到与存在于日本和韩国的不动产信托登记制度中的关于委托人可以代位受托人申请信托登记的规定对不动产信托的适用完全相同的作用。这具体说来是：在《中国信托法》上能够成立的无委托人的不动产信托毕竟是由委托人设立的；从关于对这部信托法第8条和第53条的适用的角度看：无委托人的不动产信托，或者是由其委托人通过制定信托遗嘱的方式设立，并作为遗嘱信托在自其委托人死亡后其受托人承诺之时起成立并发生效力从而进入存续状态，或者是由其委托人通过与其受托人订立信托合同的方式设立，并作为合同信托在自该合同订立之时起成立并发生效力从而进入存续状态，但在其委托人死亡或者终止后其仍将继续处于存续状态，(42)需要说明的是：依据《中国信托法》第53条的精神，合同信托在其委托人死亡或者终止后仍将继续处于存续状态，信托合同另有规定的除外——笔者。两者必居其一。就无委托人的不动产信托而言，尽管在其存续期间其委托人已属并不存在，但在前述不动产信托预先登记规则存在于我国的此项不动产信托登记制度中的情形下，只要其委托人在设立这种不动产信托后，在其生存或者存在期间，依据此项规则向我国政府不动产登记机构提出不动产信托预先登记申请，并且该机构在经审查后确认该申请符合法律规定的条件，并基于此项确认而办理了不动产信托预先登记，那么由此项规则的适用使然，在其委托人死亡或者终止之时，前述已经办理的不动产信托预先登记，在法律上便转变成为不动产信托登记；并且此项由不动产信托预先登记转变而成的不动产信托登记，与出现在日本和韩国的，由其委托人在由其设立的不动产信托的存续期间，依据存在于不动产信托登记制度中的前述规定代位其受托人办理的不动产信托登记，在法律效果上完全相同。由笔者构思的此项规定中提到了两种除外情形：(1)种情形是指作为遗嘱信托的不动产信托，在其委托人死亡后因信托遗嘱指定的受托人拒绝承诺而没有成立；(2)种情形是指在信托合同将“委托人死亡或者终止”规定为能够导致其终止的情形下，作为合同信托且已经成立并处于存续状态的不动产信托，因其委托人死亡或者终止而归于终止。而这两种除外情形意味着在无委托人的不动产信托存续期间，只要出现了其中任何一种情形，已经办理的不动产信托预先登记便成为并不能够发生不动产信托登记效力的不动产信托预先登记，并因此而在法律上已经无任何意义。

第二项是关于其适用能够将无委托人的不动产信托的受托人置于由法律为作为其信托财产的有关不动产设定的义务的承担者的地位的规定。由笔者构思的此项规定的内容是：“已经成立且在委托人死亡或者终止后继续存在的不动产信托，既没有办理不动产信托登记，也没有办理不动产信托预先登记的，在需要确定由法律为作为其信托财产的不动产设定的义务的承担者的场合，视受托人为作为其信托财产的不动产的登记所有权人”。相关说明：由笔者构思的此项规定中的不动产信托，仅限于作为合同信托存在的不动产信托。依据《中国信托法》第10条的精神，以法律、行政法规规定应当办理登记手续的财产为信托财产设立的信托，应当依法办理信托登记然而却没有办理的，该信托不产生效力。目前，在我国任何一种类型的不动产都属于依照法律应当办理登记手续的财产，但却并无任何一部法律专门规定以某种类型的不动产为其信托财产设立的信托应当办理信托登记；(43)正是由此点使然，《中国信托法》第10条在自该法施行之时起至今在我国一直并无适用对象，故才有学者将此条称为“被虚置的信托登记条款”。参见季奎明：《中国式信托登记的困境与出路》，《政治与法律》2019年第5期。故依据《中国信托法》第8条精神，由笔者构思的此项规定中的不动产信托，在自其委托人与其受托人订立信托合同之时起即告成立并发生效力，从而进入存续状态；既然如此，在这种不动产信托存续期间，在其委托人死亡或者终止的情形下，即便其既没有办理不动产信托登记，也没有办理不动产信托预先登记，《中国信托法》第10条对仍然处于生效状态的它便显然并不能够适用。不动产信托登记和不动产信托预先登记的没有办理，意味着就由笔者构思的此项规定中的不动产信托而言，尽管在其委托人死亡或者终止后仍然处于生效状态和存续期间，其受托人却并不是作为其信托财产的有关不动产的登记所有权人，相应的其受托人也就并不是由法律为作为其信托财产的有关不动产设定的义务的承担者(尤其是其受托人并不是本文第一目第七段和第八段中提到的，作为其信托财产的有关不动产的管理义务人和纳税义务人——笔者注)，因为从法律角度看，这种法定义务的承担者只能够是该项不动产的所有权人；然而，站在国家的立场上看，在其委托人死亡或者终止后仍然处于生效状态和存续期间的这种不动产信托，即便前述两种登记没有办理，在法律上也应当将其受托人置于由法律为作为其信托财产的有关不动产设定的义务的承担者的地位，只有如此办理才有利于对国家利益和社会公共利益的维护。显而易见，由笔者构思的此项规定的适用，在实际上能够将在其委托人死亡或者终止后仍然处于生效状态和存续期间的这种不动产信托的受托人，置于作为其信托财产的有关不动产的登记所有权人的地位；这就表明：在此项不动产信托登记制度的框架内，要将这种不动产信托的受托人，置于由法律为作为其信托财产的有关不动产设定的义务的承担者的地位，通过将由笔者构思的此项规定纳入该制度中，实为一种行之有效的立法安排。