论短视频版权侵权行为中平台责任的认定

宁立志 姚舜禹

摘 要：长视频版权方与短视频平台之间的矛盾是愈演愈烈的长短视频之争中需要首先解决的问题，短视频版权侵权行为中平台责任的认定亟须得到明确。合理使用情形的排除是平台担责的前提，重点是对“适当引用”条款的理解，应通过非实质性引用和比例原则检验引用是否适当。避风港规则是判断平台是否被归责的标准，红旗原则是排除避风港规则适用的例外。平台对用户上传内容的实质审查义务取决于平台对内容的版权性接触事实或接触可能，但平台对内容的合规审查义务并不必然触发其对内容版权合法性的审查义务。提供网络服务的类型是平台担责的基础，平台身份越靠近网络中介服务提供者，越有可能通过避风港规则免责；反之，平台身份越靠近网络内容提供者，越难以通过避风港规则免责。

关键词：短视频；网络服务提供者；实质审查义务；避风港规则；平台责任

作者简介：宁立志（1964-），男，湖北麻城人，武汉大学法学院教授、博士生导师，武汉大学知识产权与竞争法研究所所长，主要从事知识产权法与竞争法研究；姚舜禹（1995-），男，重庆涪陵人，武汉大学法学院博士生，主要从事知识产权法研究。

基金项目：国家社会科学基金重大项目（21&ZD141）

中图分类号：D923.4

文献标识码：A

文章编号：1000-2359（2024）03-0039-09

收稿日期：2024-02-05

一、问题的提出

截至2023年6月，我国网民规模为10.79亿人，网络视频（含短视频）用户规模为10.44亿人，占网民总数的96.8%，其中短视频用户规模已达10.26亿人，占网民总数的95.2% 中国互联网络信息中心：《第52次中国互联网络发展状况统计报告》，https：//www.cnnic.net.cn/NMediaFile/2023/0908/MAIN1694151810549M3LV0UWOAV.pdf，最后訪问时间：2024年2月2日。。在互联网领域，长视频与短视频所争夺的市场已从增量市场转向存量市场，这带来异常尖锐的市场矛盾。2018年3月，国家广电总局印发《关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》，“禁止非法抓取、剪拼改编视听节目的行为”，但遏制效果并不显著，短视频作者未经授权切条、搬运长视频的侵权现象依旧广泛存在。2021年，长短视频之间的矛盾彻底激化，当年4月9日，多家影视公司针对短视频搬运问题共同发布《关于保护影视版权的联合声明》，引发巨大社会争议；4月23日，多家长视频版权方再度联合500余位艺人发布联合倡议书，呼吁短视频平台推进版权内容合规管理，清理未经授权的内容。长短视频之争一时间成为公众热议的社会事件。

单个短视频侵权行为毫不起眼，但若将视角扩大到整个短视频平台，则整体侵权状况触目惊心。因侵权短视频的传播而获得了可观流量及其他经济利益的短视频平台，作为侵权短视频传播的主要载体，与长视频版权方产生了直接的市场冲突，并屡屡见诸报端。在长短视频之争中更主要和更需要首先解决的，实际上正是长视频版权方与短视频平台之间的矛盾。具体而言，矛盾集中于短视频平台对短视频侵权行为是否应当担责，如果应当担责，应承担什么样的责任、承担多少责任等。因此，正如解决矛盾的前提是划分矛盾双方权利义务的边界，短视频侵权行为中平台责任如何认定和界分，成为长短视频之争中需要首先明确和解决的问题。

二、合理使用情形的排除是短视频平台担责的前提

（一）短视频侵权行为的界定

短视频通常分为原创短视频和二创短视频。原创短视频一般不涉及对长视频的版权侵权，也少有人对其提出侵权控告，因而不是本文研究的重点；二创短视频则有可能侵害长视频版权，并成为长短视频之争中受到长视频版权方打击的对象。二创短视频，顾名思义是指对原作品进行二次创作的短视频，其创作过程或多或少取用了原作品的内容素材并通过不同方式将素材进行编排。

根据与原作品（本文限缩为影视作品）之间的关系，可将二创短视频大致分为以下类别：（1）直接剪切影视作品一定长度内容的短视频，即对影视作品进行复制性使用的短视频，通常表现为切条类、剪辑类短视频；（2）针对影视作品进行解说的短视频，通常表现为速看类、解说类短视频；（3）对多个影视作品短暂片段进行汇编性使用的短视频，即混剪类短视频；（4）对影视作品进行评论性使用的短视频，通常表现为吐槽类短视频；（5）对影视作品进行修改性使用的短视频，通常表现为戏仿类短视频；（6）对影视作品进行配音性使用的短视频，即配音类短视频；（7）对影视作品特定元素进行使用的短视频，通常表现为同人类短视频；（8）其他类型的二创短视频。

在版权方授权的情况下，二创行为均基于合意而产生，无所谓侵权问题；而当二创行为未取得授权时，不同类型的二创短视频在是否侵权的问题上，基于对原作品使用的不同方式而有所不同。（1）切条类、剪辑类短视频侵犯了原作品的复制权和信息网络传播权；（2）速看类、解说类短视频侵犯了原作品的改编权和信息网络传播权；（3）混剪类短视频可能侵犯原作品的汇编权和信息网络传播权，但若通过对海量影视作品片段的选取编排，表达了该混剪独有的主题思想，且对单一作品使用时长在一定限度内，则为合理使用，不构成侵权；（4）吐槽类短视频基于文艺批评的理念，对原作品讽刺性、评论性地使用，这是我国法律明确规定的合理使用情形；（5）戏仿类短视频可能侵犯了原作品的修改权、保护作品完整权，也可能因符合合理使用情形而不构成侵权；（6）配音类短视频侵犯了原作品的表演权、摄制权和信息网络传播权；（7）同人类短视频仅使用原作品中特定元素，未对原作品内容进行高相似度的再现，一般属于合理使用而不构成侵权；（8）其他类型的二创短视频则需根据案件具体情况进行个案判别。

综上所述，原创短视频通常无所谓著作权侵权问题。二创短视频若获得授权，在合意情况下的二次创作不构成侵权；而在未取得授权的情况下，部分二创短视频侵犯了原作品的著作权，部分二创短视频则可因构成合理使用而排除侵权。

因此，短视频是否侵权的判断最终演变成为其是否属于合理使用的问题。

（二）“适当引用”条款的理解

短视频二次创作中涉及的合理使用情形，一般指向《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第二十四条第一款第（二）项“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”这一条款（以下简称“适当引用”条款）。但是，“适当引用”条款用词较为暧昧与模糊，仅从法条文义上难以对是否属于“适当引用”进行准确的判断，还需进一步明确。

《著作权法实施条例》第27条从引用目的、引用程度、行为影响三个角度进行了规定：“适当引用他人已经发表的作品，必须具备下列条件：（1）引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题；（2）所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分；（3）不得损害被引用作品著作权人的利益。”

《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第7.11条则为司法实践中如何认定“适当引用”提供了指引：“判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用，一般考虑如下因素：（1）被引用的作品是否已经发表；（2）引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；（3）被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；（4）引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。”

总结以上我国立法及司法的经验，对于“适当引用”条款的理解，除了法条文义所要求的引用目的、引用对象以及三步检验法 即对作品的合理使用，必须限定于某些特殊情况下，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。等内容之外，在引用程度是否适当方面，通常要求“引用部分不能构成引用人作品的主要或实质部分”，并考虑“被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当”，即非实质性引用和比例原则。应注意，此处非实质性引用及比例原则的判断以引用人的作品为基础，而非以被引用人的作品为基础。因此，即使被引用内容占被引用作品的主要部分，但若其在引用作品中不构成主要部分或比例适当，则可认为其符合适当引用的规则，可能构成合理使用。同理，即使被引用内容不占被引用作品的主要部分，但若其在引用作品中成了主要部分或所占比例失当，则应认为其违背适当引用的要求，不能构成合理使用。

（三）短视频二次创作中的“适当引用”

判断短视频二次创作能否构成合理使用，主要考量二创行为是否符合“适当引用”条款的规定。首先，通过三步检验法及引用目的、对象等检验引用是否符合“适当引用”条款的基本要求。引用行为不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益；引用目的应是“介绍、评论或说明”，而不是为了单纯地展现被引用的作品本身；引用的对象应是他人已经发表的作品。因此，切条剪辑类短视频以剪辑方式进行的“二次创作”实际上是一种复制行为，只是单纯地展现了被剪辑的作品本身，并直接形成实质性市场替代，影响原作品正常利用，不合理地损害了版权人合法权益，当然不是适当引用。

其次，通过非实质性引用和比例原则检验引用是否适当。应对引用作品进行衡量，判断引用部分是否“构成引用人作品的主要或实质部分”；若未构成主要或实质部分，还需考量“被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当”。由此，切条类/剪辑类、速看类/解说类、配音类短视频引用原影视作品的部分构成短视频的最主要部分，且比例严重失当，因而不能构成合理使用，而只能通过授权免除侵权责任。而混剪类、吐槽类、戏仿类、同人类短视频引用原影视作品的比重可由短视频作者控制，在引用部分不构成短视频主要或实质内容且比例适当的情况下，即使没有获得授权，也可能构成适当引用而被认定为合理使用。

最后，考量短视频二次创作中对原作品的转换性使用。转换性使用，是指以增加原作品某方面价值的方式使用原作品的行为 熊琦：《“用户创造内容”与作品转换性使用认定》，《法學评论》，2017年第3期。，如果二次使用行为基于或利用原作品增加了新表达、新意义或新功能，那么应认定为通过转换原作品使用目的或方式的合理使用 Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc.， 510U.S.569 （1994） ， p.579.。我国《著作权法》并未规定转换性使用，对转换性使用的认定主要散见于法院的判例之中，法院通常借用“适当引用”条款来进行判决。法院实际上是希望通过判例扩大解释“适当引用”条款，使其囊括改变作品同一性的使用行为 熊琦：《“用户创造内容”与作品转换性使用认定》，《法学评论》，2017年第3期。。有学者批评我国司法机关对转换性使用的滥用，认为这是“法官造法” 熊琦：《著作权转换性使用的本土法释义》，《法学家》，2019年第2期。，转换性使用的判断重心从“内容性转换”向“目的性转换”进行转移，实际上成了法官自由裁量的工具 袁锋：《论新技术环境下“转换性使用”理论的发展》，《知识产权》，2017年第8期。。事实上，在2020年《著作权法》修订前，合理使用情形为封闭式规定，对于确实构成转换性使用的行为，若不通过借用“适当引用”条款进行合理使用的认定，则只能认定这些行为构成侵权，这并不符合建立合理使用制度的初衷。在2020年修订《著作权法》后，合理使用条款转为开放式规定，可以期待通过其他法律、行政法规对转换性使用进行相应的规定，使其成为一种正式的合理使用情形，以应对实践中经常出现的转换性使用行为。在短视频的二次创作中，时常会出现转换性使用的情况。例如在戏仿类短视频中，对原影视作品片段和台词的使用，通常形成一种符号性的使用，而非对原作品内容的再现，可以构成转换性使用。又如历史讲解类的短视频，其中剪切使用电影、纪录片中的少量镜头来代指历史事件，也可构成转换性使用。短视频中构成转换性使用的二创行为属于合理使用，不构成侵权。

三、避风港规则是短视频平台是否担责的判断标准

短视频二创行为在获得授权或构成合理使用的情况下排除侵权认定，反之则构成侵权。目前，由于短视频需要以平台作为网络载体进行传播，故侵权行为既涉及创作、传播侵权短视频的用户，也涉及提供网络存储、传播服务的网络服务提供者，即短视频平台。网络服务提供者与用户之间的侵权责任分配问题，已经在多年的立法及司法实践中总结为“避风港规则”。因此，讨论短视频侵权责任如何分配，实质上是在讨论短视频平台在多大程度上能够适用避风港规则的问题。避风港规则是短视频平台是否担责的判断标准。

（一）我国避风港规则及相关法律体系的建立

1998年，为了限制网络服务提供者承担过重的侵权责任，为互联网市场预留充足的发展空间，美国在DMCA（Digital Millennium Copyright Act，千禧年数字版权法）中提出，针对信息存储服务和信息定位服务提供者，只要接收到权利人发送的侵权通知后，即时采取删除内容、断开链接等相应措施，即可进入“避风港”，免于承担金钱赔偿责任。避风港规则很快被引入我国，自2000年开始，我国在多个层级的规范性文件中对避风港规则进行了创建与发展，并最终在2020年颁布施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中对避风港规则进行了明确规定。用户利用网络服务提供者提供的网络服务实施侵权行为后，权利人将所受侵权事实通知网络服务提供者，网络服务提供者对侵权内容采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施后，则不再对侵权行为承担连带责任。这一基础法律构造即避风港规则，或“通知-删除”规则、“通知-必要措施”规则，并基于此基础构造确立了“反通知”“错误通知”等规则。

目前，我国就网络服务提供者因用户行为承担侵权责任的问题，已经形成了由《民法典》《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）《信息网络传播权保护条例》等规范性文件组成的法律治理体系。以上规范性文件之间，形成新法与旧法、一般法与特别法以及上位法与下位法的交织关系。尽管《信息网络传播权保护条例》的效力层级最低，但其为国务院依据原《著作权法》第58条“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定”的授权而专门制定的规范性文件。因此，在不与上位法规定产生抵触的前提下，信息网络传播中网络服务提供者担责的问题，优先适用《信息网络传播权保护条例》。相应地，电子商务领域的版权侵权问题优先适用《电子商务法》。对于《信息网络传播权保护条例》和《电子商务法》未予特别规定的情形，则适用《民法典》第1194-1197条关于“通知-必要措施”的规定。经过二十余年的发展，我国避风港规则立法总体上一贯坚持用户侵权内容的处理以权利人通知为前提，最大的变化之处在于，网络服务提供者接收到权利人的通知以后，采取的必要措施更加弹性化 王宇：《网络服务提供者版权内容过滤机制研究》，武汉大学2021年博士论文。。

（二）红旗原则的适用

如果网络用户的侵权行为像“红旗”一样耀眼夺目，而网络服务提供者仍旧未采取必要措施，将失去“避风港”的保护，承担相应的责任，该规则被称作红旗原则，也称“红旗测试” 林承铎，安妮塔：《数字版权语境下避风港规则与红旗原则的适用》，《电子知识产权》，2016年第7期。。红旗原则伴随着避风港规则的建立而产生。我国《民法典》第1197条、《电子商務法》第45条和《信息网络传播权保护条例》第23条中的“知道或者应当知道”“明知或者应知”即是对红旗原则的宽泛规定；《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第9条则对红旗原则的适用进行了较为具体的规定。在红旗原则的具体适用上，应主要考虑两大因素：主观上是否明知或应知用户的侵权行为，是否有可能发现用户传播的侵权内容；客观上用户的侵权行为是否明显，是否明显到如红旗迎风招展般的程度 陈绍玲：《短视频版权纠纷解决的制度困境及突破》，《知识产权》，2021年第9期。。

对于红旗原则与避风港原则之间的适用顺序存在不同观点。有观点认为它们是独立存在而又互相联系的两种规则，没有适用的顺序问题；也有观点认为红旗原则与避风港原则属于一个问题的两个方面，无所谓适用的顺序；还有观点认为，红旗原则应当是避风港规则的前置性条款，只有先排除红旗原则的适用条件，才能考虑避风港规则适用的可能性 林承铎，安妮塔：《数字版权语境下避风港规则与红旗原则的适用》，《电子知识产权》，2016年第7期。。本文认为，红旗原则是避风港规则适用的例外，先以红旗原则进行考察，再通过避风港规则进行考察的顺序比较符合红旗原则的立法原意。

如何确定侵权案件中存在“红旗”是红旗原则适用的难题。在我国版权保护历程中，行政机关发挥了显著作用，因而在适用红旗原则时，除了侵权行为的明显程度之外，还可以将版权相关执法行动作为参考。国家版权局自2014年开始开展打击网络侵权盗版的剑网专项行动，并每年公布不同批次的《重点作品版权保护预警名单》，要求网络服务提供者重点注意预警名单中的特别保护作品。该要求并非单纯的建议性质，而带有一定的行政强制性，换句话说，该要求提高了网络服务提供者对这些特别保护作品的注意义务，网络服务提供者应当知道相关侵权行为中“红旗”的存在。而从实践角度来看，由于预警名单中的特别保护作品数量有限且特定，网络服务提供者根据国家版权局的要求对其进行特别的筛选与过滤也是具有可行性的。短视频平台是影视作品版权侵权的重灾区，大量热播影视作品在短视频平台上被切条、搬运，对于这些侵权短视频，如果被侵权影视作品为预警名单中的特别保护作品，则应认定平台明知或应知侵权内容的存在，平台有义务对预警名单中的特别保护作品进行版权内容过滤；当然，如果被侵权影视作品不在预警名单内，但侵权短视频传播范围广，人气热度高，也应认为侵权行为明显而成为红旗，平台应采取必要措施。

除此之外，还应注意“超越红旗标准”规则的存在。所谓超越红旗标准规则，即根据网络服务提供者的商业模式认定其侵权责任 王迁：《超越“红旗标准”：评首例互联网电视著作权侵权案》，《中国版权》，2011年第6期。，超越红旗标准规则的适用以网络服务提供者采取了特定的商业模式为前提。在设立影视专区、首页推荐、制定榜单等情况下，短视频平台无法预估特定用户是否会实施侵权行为，但这种行为在客观上实现了吸引、便利网络用户传播侵权内容的效果，此时侵权行为的发生属于大概率事件，平台应采取预防措施防止侵权行为的发生 陈绍玲：《短视频版权纠纷解决的制度困境及突破》，《知识产权》，2021年第9期。，否则法院可能认定平台因明知或应知侵权事实的存在而不能免责。

（三）网络服务提供者的实质审查义务

1.实质审查义务来源于版权性接触事实或接触可能

在我国《民法典》《电子商务法》《信息网络传播权保护条例》等法律法规的条文中，网络服务提供者并未被科以对用户上传内容进行实质审查的义务。《电子商务法》和《信息网络传播权保护条例》均要求网络服务提供者在接到通知后立即删除、断开链接或采取必要措施；《民法典》则要求网络服务提供者收到通知后，“根据构成侵权的初步证据和服务类型”而采取必要措施，但审查要求也仅限于此，“反通知”规则同样也仅需要用户提供“不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息”。

关涉平台实质审查义务的规定集中于司法解释以及部门规章之中。《规定》第9条明确了红旗原则，“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知……” 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条：人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素。根据该条款，网络服务提供者所承担的版权保护义务，实质上高于《信息网络传播权保护条例》“通知-删除”规则下相对被动、不作为的要求。虽然《规定》第9条未对网络服务提供者强制科以实质审查义务，但其中第3-6项的规定事实上要求网络服务提供者对内容进行审查，若不符合这些审查要求，则平台难以通过避风港规则免责。部门规章则更具针对性。2015年国家版权局印发《关于规范网盘服务版权秩序的通知》（以下简称《通知》），其第2条明确要求网盘服务商应当建立必要管理机制，运用有效技术措施，主动屏蔽、移除侵权作品，防止用户违法上传、存储并分享他人作品。《通知》明确地对网络服务提供者科以对用户上传内容的实质审查义务，当然，该审查义务仅限于网盘服务商，而不及于其他网络服务提供者。

因此，总结各个层面规范性文件对于平台实质审查义务的规定，可以发现，在现行避风港规则体系下，若平台对于侵权内容有版权性接触事实或接触可能，则平台对侵权内容负有实质审查义务，仅进行形式审查的网络服务提供者难以通过避风港规则获得免责。对于短视频平台而言，平台对何种内容负有实质审查义务的问题更加复杂。由于短视频平台观众对于短视频的获取主要来自平台的算法推荐，其主动进行搜索的情况较少，因而推荐算法在侵权短视频的传播中起到了重要作用。因此，平台在算法推荐过程中是否存在版權接触事实或接触可能的认定，很大程度上决定了平台实质审查义务的负担。

2.平台的内容合规审查并不必然触发实质审查义务

平台的实质审查义务来源于对用户上传内容的版权性接触事实或接触可能，但平台对用户上传内容的非版权性质的合规审查义务，并不必然触发其对用户上传内容的版权合法性的审查义务。

2020年3月，国家网信办颁布施行《网络信息内容生态治理规定》，对平台提出了内容合规审查的要求：“网络信息内容服务平台不得传播本规定第六条规定的信息，应当防范和抵制传播本规定第七条规定的信息。……发现本规定第六条、第七条规定的信息的，应当依法立即采取处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。” 《网络信息内容生态治理规定》第六条：网络信息内容生产者不得制作、复制、发布含有下列内容的违法信息：（一）反对宪法所确定的基本原则的；（二）危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；（三）损害国家荣誉和利益的；（四）歪曲、丑化、亵渎、否定英雄烈士事迹和精神，以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的；（五）宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动、极端主义活动的；（六）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；（七）破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；（八）散布谣言，扰乱经济秩序和社会秩序的；（九）散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；（十）侮辱或者诽谤他人，侵害他人名誉、隐私和其他合法权益的；（十一）法律、行政法规禁止的其他内容。

第七条 网络信息内容生产者应当采取措施，防范和抵制制作、复制、发布含有下列内容的不良信息：（一）使用夸张标题，内容与标题严重不符的；（二）炒作绯闻、丑闻、劣迹等的；（三）不当评述自然灾害、重大事故等灾难的；（四）带有性暗示、性挑逗等易使人产生性联想的；（五）展现血腥、惊悚、残忍等致人身心不适的；（六）煽动人群歧视、地域歧视等的；（七）宣扬低俗、庸俗、媚俗内容的；（八）可能引发未成年人模仿不安全行为和违反社会公德行为、诱导未成年人不良嗜好等的；（九）其他对网络生态造成不良影响的内容。

第十条 网络信息内容服务平台不得传播本规定第六条规定的信息，应当防范和抵制传播本规定第七条规定的信息。网络信息内容服务平台应当加强信息内容的管理，发现本规定第六条、第七条规定的信息的，应当依法立即采取处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。这里所提到的信息为违法、不良、危害国家利益等与版权无关的信息。据此，有观点认为平台在进行合规审查的同时必定接触到实质内容，此时平台应对所接触的实质内容进行是否存在版权侵权的审查。已有法院在判决中持此观点，认为既然网络服务提供者对用户上传内容的合法性进行审查，则一定会注意到涉案内容侵犯版权，换言之，网络服务提供者对相关内容非版权合法性的审查义务必然触发其版权合法性的审查义务 上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第62号民事判决书。。

本文认为，平台因内容合规审查而触发其实质审查义务的要求过于严苛，不应被支持。平台因“接触事实或接触可能”而负担实质审查义务，但该接触要求应仅限于版权层面。网络内容合规审查已成为平台基本义务，如果仅因合规审查而触发版权审查义务，则再无形式审查与实质审查的区别。以短视频平台为例，在短视频用户规模已达10.26亿人的背景下，用户每日上传的短视频数以亿计，要对所有内容均进行实质审查是不可行的。认为平台因合规审查而对所有内容均负有实质审查的义务，这不仅与避风港规则设立的基本逻辑相悖，也将严重威胁互联网产业的发展。因此，平台并不因内容合规审查而触发实质审查义务。

（四）司法实践中避风港规则的实际应用状况

法律法规为避风港规则搭建了基础框架，对避风港规则的具体适用则留有一定裁量空间。用户、网络服务提供者以及版权人均基于其利益立场对避风港规则进行了各自的解读。用户希望网络服务提供者能够对自己被通知侵权的内容进行实质审查，避免自己上传的合法内容被无故删除、屏蔽、断开链接，而在内容构成侵权时，用户则希望网络服务提供者能够分担其侵权责任；网络服务提供者希望尽量不承担或减轻责任，并减少其注意义务；版权人则希望最大程度地对自己的版权进行保护，并希望在自己版权受到侵害时，提高索赔效率，由用户和网络服务提供者一同承担侵权赔偿责任。面对市场实践中复杂的利益纠葛，在避风港规则的具体司法实践中，司法机关对网络服务提供者往往科以较重的注意义务。以下是几种具体的适用情况：

第一，网络服务提供者除了应当对被通知侵权的内容采取必要措施外，对相关联的其他侵权内容同样具有注意义务。法院认为，平台因明知或应知侵权行为的存在，却未主动采取必要措施而应承担责任。也就是说，平台未主动删除与涉案侵权内容相关联的其他侵权内容的行为，实际上是在放任侵权结果的发生，平台具有主观过错，应当承担责任 参见北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第02626号民事判决书、上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民五（知）终字第142号民事判决书。。

第二，网络服务提供者因对用户上传内容进行分类、分栏的行为，而应承担更高的注意义务，该注意义务包括审查义务。法院根据平台对用户上传内容的分类行为，认定其应对具体分类项下的内容合法性进行审核，对其承担实质审查的义务；此外，平台还应主动对版权侵权风险较高的区域，如视频分享网站中的非原创区的内容进行审查 参见北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第14022号、14023号、31332号民事判决书；上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第62号民事判决书；北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第18147号民事判决书；上海市杨浦区人民法院（2015）杨民三（知）初字第606号民事判决书；北京市西城区人民法院（2008）西民初字第6348号民事判决书；广东省深圳市中级人民法院（2009）深中法民三终字第36号民事判决书；上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民五（知）终字第142号民事判决书等。。

第三，网络服务提供者因其日常管理行为，而被认定为其有能力控制版权侵权行为的发生，并因此承担对内容进行实质审查以及主动采取必要措施的义务。法院基于平台对用户上传内容进行清理、删除的日常管理行为，认定其对内容版权合法性同样有能力进行审查，若平台未进行版权合法性的审查则为怠于履行注意义务，具有主观过错；甚至有法院认为平台在有能力的情况下未主动采取版权过滤措施即存在主观过错 参见上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民五（知）终字第50号民事判决书；广州知识产权法院（2016）粤73民终286号民事判决书；上海市第一中级人民法院2009沪一中民五（知）终字第20号民事判决书。。

第四，网络服务提供者因履行内容合规审查义务的行为，而被认定为已实质性接触侵权作品，并因此触发其对内容版权合法性的审查义务。法院认为，既然平台对用户所上传内容是否合规（即是否属于色情、暴力等违法、不良内容）进行审查，则也一定会注意到所审查内容是否侵犯他人版权，即使版权人未主动发送侵权通知，平台仍具有采取必要措施的义务 参见上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第62号民事判决书。。对于该法院所持观点，前文已经进行相关评述。

总结司法实践中对避风港规则的实际应用状况，可以发现，法院在判断是否存在版权性接触事实或接触可能时，对接触的认定通常是广义的，即无论出于什么原因的接触，均可能触发平台的实质审查义务。而实际上，这种广义的接触认定不合理地增加了平台的负担，与我国互联网市场的发展程度并不相符。尤其对于短视频平台等新形式的互联网传播媒介，对其是否“接触”版权内容的认定，既要考虑到技术上的可行性，即该接触行为在技术上是否可能达到版权识别层面；也要考虑到经济上的可能性，即将该接触行为提升到版权识别层面是否显著提高了平台的运营成本。

在理想状态下，如果短视频平台忠实地扮演立法框架中所设定的“通道”角色，则司法机关不应对其科以實质审查义务。然而在市场实践中，短视频平台以持续经营并实现经济收益为目标，其在进行网络服务的同时，必然会采取各种运营手段促进平台的发展，不再单纯扮演“通道”的角色。此时，短视频平台通常因其主动采取的运营行为，而对侵权内容产生版权性接触事实或接触可能，进而负担对侵权内容的实质审查义务，难以通过避风港规则免责。

四、提供网络服务的类型是短视频平台担责的基础

短视频平台是否适用避风港规则以及负担版权内容实质审查义务，取决于平台对用户上传内容的版权性接触事实以及接触可能，而这与平台运营的商业模式息息相关。因此，在短视频侵权案件中，平台适用避风港规则的主张能否得到司法机关的支持，事实上取决于具体案件中平台提供网络服务的类型。

结合我国《信息网络传播权保护条例》、最高法院相关司法解释、美国DMCA相关条款、欧盟《电子商务指令》以及部分学者的观点，本文将网络服务提供者分为网络内容提供者（Internet Content Provider，ICP）和网络中介服务提供者（Internet Intermediary Service Provider，IISP），其中后者又包括网络连线服务者（Internet Service Provider，ISP）、接入服务提供者（Internet Access Provider，IAP）、在线服务提供者（Online Service Provider，OSP）、网络平台提供者（Internet Presence Provider，IPP）在内的一系列技术、设施等网络中介服务提供者 参见贾静：《知识产权在网络及电子商务中的法律保护研究》，山东大学出版社，2007年，第89-90页；王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社，2008年，第133-135页；燕妮：《网络服务商版权侵权责任研究：以美国DMCA“安全港原则”为视角》，武汉出版社，2013年，第1-40页。。当然，这样的划分标准并非绝对，一方面市场主体的市场身份可能根据竞争需求不时调整；另一方面网络服务本身也是随着科学技术和商业模式发展而不断丰富和更新的概念。实践中对它们进行区分存在一定的难度 薛军：《民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心》，《比较法研究》，2020年第4期。，需要结合商业模式、服务方式、盈利模式，对内容的开发、运营和推广的具体行为以及对涉案内容的控制程度等要素综合认定 广东省高级人民法院：《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（粤高法发〔2020〕3号）；北京市高级人民法院：《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》。。

综合市场实践中短视频平台提供网络服务的各种要素，在短视频二创侵权案件中，短视频平台根据提供网络服务的不同类型承担责任或通过避风港规则免责。

第一，作为网络内容提供者的平台。平台直接参与短视频内容的创作，若短视频侵权，则平台应为直接侵权者，适用直接侵权的认定规则，而不能适用避风港规则。避风港规则所指明的网络服务，并不包括网络内容的提供；若直接提供了内容，则平台成为版权关系中的相对人，而非居间中立的第三方。

第二，作为技术、设施等网络中介服务提供者的平台。平台仅作为用户传播短视频的“通道”和“桥梁”，以纯粹技术中立的姿态提供网络服务，若短视频侵权，则平台作为间接侵权者承担责任，但可通过避风港规则免责。应注意，根据国家网信办的规定，单纯提供网络中介服务的平台对短视频中的违法、不良信息负有网络内容合规审查的义务。但基于该合规审查义务而进行的审查行为，其中并不必然存在版权接触事实或接触可能，故平台并不因该审查义务的存在，而就短视频是否存在版权侵权行为负有实质审查义务，还需要结合其他方面进行考量，例如平台是否还提供了其他类型的网络服务。

第三，兼具网络内容提供者和网络中介服务提供者身份的平台。此时平台具有多重身份，应根据其在侵权短视频创作、传播过程中的具体角色及实施的行为而承担责任，此时一般不能适用避风港规则免责。例如，平台就某一主题开放短视频二创活动，用户为参加活动，未经授权对他人享有版权的作品进行二次创作并构成侵权，平台作为二创活动发起者，应对自己活动中是否存在侵权二创行为负审查义务，此时平台认为自己无实质审查义务而应适用避风港规则免责的主张可能难以得到支持。

第四，虽未直接提供内容服务，但也并非仅提供网络中介服务而保持技术中立，而是基于自身发展需求对内容进行了运营和推广的平台。平台对自己运营和推广范围内的短视频存在版权性接触事实或接触可能，因而负有实质审查义务。若短视频侵权，则平台应当主动采取必要措施；如果此时未主动采取必要措施，即使接到版权方通知后采取了必要措施，平台仍不能因避风港规则免责。此外，短视频平台多通过算法来进行内容推荐，对算法推荐行为性质的认定或许会成为判断平台是否担责的重要依据，有待于进一步的研究。若将算法推荐行为认定为内容提供行为，则平台就所推送侵权内容应承担直接侵权责任 任安麒：《网络服务平台算法推荐的著作权侵权认定规则》，《北京航空航天大学学报》（社会科学版），2023年第3期。。若将算法推荐行为认定为网络中介服务提供行为，平台要适用避风港规则，还需考量算法推荐行为是否提升了平台的注意义务，可从是否增加了损害发生的可能性、风险和结果等方面进行考量，现有技术能力以及同规模平台的相关技术应用行为也可作为部分考量因素。

第五，難以分辨平台身份的其他情况。由于市场环境不断变换，网络服务提供者本身的身份也在不断丰富，难以完全通过网络内容提供者、网络中介服务提供者等类型化的区分方式将其完全概括，在此情况下，避风港规则的适用应根据个案情况进行单独判断。总体而言，平台身份越靠近网络中介服务提供者，越有可能通过避风港规则免责；反之，平台身份越靠近网络内容提供者，越难以通过避风港规则免责。

五、结论

综上所述，短视频版权侵权行为中平台责任的认定，通过以下步骤来进行判断：

首先，对短视频进行侵权认定与排除。版权方提出短视频侵犯其著作权的控告，并不意味着短视频一定侵权，除了著作权侵权的一般判断标准外，还存在合理使用的排除情形。需要对短视频是否构成合理使用，尤其是对其是否属于“适当引用”、是否构成转换性使用进行判断，进而认定短视频是否侵权。在认定过程中重视非实质性引用及比例原则的适用，以引用作品为基础进行判断，若引用他人作品的部分内容在引用作品中成了主要部分或所占比例失当，即使引用内容不占被引用作品的主要部分，仍应认为其违背适当引用的要求，不能构成合理使用。

其次，在短视频构成侵权的情况下，对用户与平台进行责任划分。这个问题本质上是在讨论短视频平台在多大程度上能够适用避风港规则。其一，进行红旗测试。即版权侵权行为是否像“红旗”一样醒目，平台是否“明知或应知”版权侵权行为的存在。其二，通过红旗测试后，再进行避风港规则的适用考察。平台根据所提供网络服务的不同类型承担责任或通过避风港规则免责，平台身份越靠近网络中介服务提供者，越有可能通过避风港规则免责；反之，平台身份越靠近网络内容提供者，越难以通过避风港规则免责。简言之，平台在通过红旗测试，未作为网络内容提供者参与侵权短视频的创作、传播，且对侵权短视频不负实质审查义务时，如果切实履行了根据权利人通知而采取屏蔽、删除、断开链接等必要措施的义务，可通过避风港规则获得免责。

短视频产业发展带来巨大经济利益，同时也引发大量版权纠纷，在短视频二创蔚然成风的背景下，如何平衡短视频创作者、平台、长视频版权方三者之间的利益关系，成为互联网版权领域重要的问题。平台作为联通长视频版权方与二创短视频创作者之间的“通道”与“桥梁”，正逐渐脱离这种单纯的“通道”与“桥梁”的角色，三者之间的关系也在发生变化。确定平台责任的边界，对平台明确自身定位，以及后续企业战略的制定都有着重要意义。

On the Identification of Platform Liability in Short Video Copyright Infringement

Ning Lizhi，Yao Shunyu

（Wuhan University，Wuhan 430072，China）

Abstract：

The conflict between the long video copyright holder and the short video platform is the first problem that needs to be solved in the growing battle between long and short video， and the identification of the responsibility of the platform in short video copyright infringement needs to be clarified. The exclusion of fair use terms is the premise of the platform's responsibility， and the appropriateness of the reference is tested by the non-substantive reference and proportionality principles. Safe harbor rule is the criterion for judging whether the platform is responsible， and the red flag principle is an exception to the application of the safe harbor rule. The platforms substantive review obligation for user-uploaded content depends on the platforms actual or possible access to the contents copyright， but the platforms obligation to review content compliance doesnt necessarily trigger its obligation to review the legality of content copyright. The type of network service provided is the basis for the platform's responsibility. The closer the platform identity is to the internet intermediary service provider， the more likely it is to be exempted by the safe harbor rule; on the contrary， the closer the platform identity is to the content service provider， the more difficult it is to be exempted by the safe harbor rule.

Key words：short video;network service providers;substantive review obligations;safe harbor rule;platform liability

［責任编校 张家鹿］