合作治理视阈下行政主体理论发展新方向

周 行

(南京理工大学 知识产权学院,江苏 南京 210018)

西方国家自21世纪初便进行了有关合作治理理念的讨论,朱迪·弗里曼2007年访问中国时曾说：“中国与美国一样,合作制度的参与者不仅仅局限于公共机构和政治上的委任者,还包括私人部门和社团,既有营利性也有非营利性的,因而共同或合作治理是理解当代治理实际上如何运作的一种方式。”[1]2合作治理理念强调多元价值融合,凝聚政府、企业、社会组织、民众团体多元主体的力量实现社会有效治理。

行政法学是研究公权力运行的学科,合作治理中私人成分的出现为传统行政法学理论提供了新的研究内容,行政主体理论作为行政法学理论的基础学说,不可避免地受到了冲击。行政主体理论须不断发展,更好指导行政改革,加快推进中国合作治理的进程,融入国际化发展的潮流。笔者结合域外经验和国内实际,总结我国合作治理模式的发展方向,分析在合作治理背景下行政主体理论所面临的挑战,为现有行政主体理论的完善提出建议。

1 我国合作治理模式的发展方向

1.1 由行政管理向公共治理转变

自党的十八大、十九大以来,法治建设逐渐深化发展,传统行政理念逐渐难以跟上时代步伐。党的二十大报告又进一步提出转变政府职能,优化政府职责体系和组织结构。传统行政理论内核为管理,追求效率与秩序,管理主体一般限缩为行政机关和法律法规授权的组织。在公共治理视野下行政机关与授权组织应开展合作,多元共治。

管理理念向公共治理转变,符合建立服务型政府潮流,以人民为本位。实行全方位、多层次的治理,更加注重生态环境问题等,治理采取柔性手段,服务性强,多使用行政合同与私主体合意完成,通过行政指导对当事人进行劝告和指导,采用行政给付、行政协商等方式。重视并利用作为社会自治组织的强大力量,如行业自治管理行为,村民委员会深入群众并制订村规民约。传统行政法学采用行政诉讼、行政复议、行政裁决等具备强权性的救济机制,而现代行政法学手段多样化,非正式救济机制增多,如信访、调解、协商、意见沟通、谈判等[2]。

1.2 由公私对立走向公私合作

在传统理念下,政府追求公共利益,而私人追求私人利益,公权力进行管理和规制,不为私方当事人牟利。行政法的基本功能是控权,公共职能只能由政府行使,私方当事人不可能具有公权力,邮政、电力、自来水等只能由政府经营提供。此时公私对立,两者是管理与被管理的关系。

在现代行政法下,行政管理逐渐向合作模式的公共治理转变,主要表现为公私合作。关于公私合作的法治问题,大多数发达国家已经建立较为完善的立法体系、手册指南。我国起步较晚,公私合作尚未形成完整体系化的治理模式。应顺应时代需求,规范、监督公私合作行为,保障合作行为的开展,将市场竞争与政府有效管理结合,引入民间的人力技术和管理经验。回应实践中的立法需要,构建同时涵盖私法规则与公法规则的立法框架,解决实践中规范性文件冲突的问题。重视司法机关在公私合作模式中的作用,因合意性与管理性要素复合,公私合作争议在司法领域属于疑难问题,不仅与传统行政诉讼所审查的行政行为不同,与一般行政合同的审查也有区别,在私法主体定位上,司法机关或许大有作为。

2 合作治理对传统行政主体理论的冲击

2.1 行政主体单一性与新型主体的兴起

传统行政主体主要包括行政机关和法律法规授权的组织,授权组织在我国行政体制下较为宽泛,2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《行政诉讼法司法解释》)把“规章授权的组织”也解释为行政主体[3]。其外延虽具有极大的不确定性,但肯定难以包含大量新行政法模式下的公私合作主体。在合作治理模式下,为促成合作,政府在混合体制中的主要作用是促进混合主体的介入。混合主体不仅包括传统的公共部门,还包括非法人组织、公私合作企业等,混合主体具有复杂性、多样性、多中心等特征,介入社会治理关系后,如何更好地统合、区分并规范行政机关和公共组织的行政权能,成为理论界思考的重点[4]。

2.2 行政主体的独立性与公私对抗的式微

2.2.1 行政基础理论下的行政主体具有独立性

行政法学是一个处于持续不断变化中的学科。随着时代变化,如何界定行政机关与行政相对人的关系理论也几经嬗变。近代行政法存在的理论基础为“控权论”和“管理论”,即行政机关必须依法行政,立法机关和司法机关负责监督行政权,将权力关进制度的笼子[5]。由于“控权论”和“管理论”过于突出对行政权力的抑制,忽略了对公民权利的保障,理论与实践产生了不可调和的矛盾。20世纪90年代起提出现代行政法的基本理念为“平衡论”,自此“平衡论”成为主流学说。

传统行政法关系,即行政机关与行政相对人之间的权利义务关系,二者从对立到统一、从不平衡到平衡的矛盾运动过程,构成了行政法发展的历史。在传统理论中,“平衡论”与行政主体理论相辅相成,互为印证,“平衡论”发挥调和作用。此时公私有别,行政主体具有高度的独立性和纯粹性,掌握行政任务的主导权。

2.2.2 冲击与挑战

无论是“控权论”“管理论”还是“平衡论”都建立在传统行政理念系公私分明且对立的基础上。平衡即意味着公私双方在激烈对抗中寻求平衡点,没有对抗就无需寻求平衡。合作治理理论出现后,行政法的发展由公私对抗走向公私合作。以合作和服务为基础的合作行政,试图构建一种“平权型”行政法律关系,更加强调公私之间的对话与合作[6]。

在传统理论中,行政基础理论被归类于行政主体—行政相对人的二元体系,“平衡论”也是基于这种传统模式发挥调和作用。当私主体崛起,体系多元化开始形成,代替行政主体的职能与行政相对人进行政务交接,逐渐产生了行政主体—私主体—行政相对人的三元结构。私主体很难归于哪一类,传统的“平衡论”难以解释多元的行政结构。有学者认为,“平衡论”难以突破传统的封闭性结构而适应新行政法的发展,应产生新的理论,“合作论”便应运而生。在“合作论 ”理念下,行政主体不再局限于享有行政职权的公法人,履行行政职能的私主体亦可能享有行政主体资格。然而,当前在中国倡导以“合作论”取代“平衡论”,既不符合发展规律,也不符合实践需求,“合作论”只能作为次生理论起到辅助作用。笔者认为应重新对“行政主体”进行定义,将其作为公益与私益的价值连接点。

2.3 行政主体的应诉性与责任归属的复杂

行政主体理论引进之初是为了解决应诉问题,行政主体与应诉主体挂钩成为中国特色,被归纳为“诉讼主体模式”,主要功能是为了确定行政组织的实体责任、解决行政组织的诉讼后果以及诉讼代表人问题[7]。该模式确实解决了应诉问题的燃眉之急,却也遭到了越来越多学者的批评与质疑。有学者认为,行政主体独立承担责任只体现在成为应诉被告上,最终实际赔偿还是国家财政支出,因此这种责任制是伪命题。目前中央与地方分税制度尚未合理建立,在该理论基础上的行政主体行为和责任的分离是必然的。

实践中也存在许多悖论,这是由于“行政主体独立承担最终责任”仅停留在理论上,实践中法院主要将行政机关认定为行政主体,带来了大量的逻辑矛盾——不同类型的公法人可以以不同的方式更好地实现特定的行政任务被忽视[8]。公私合作主体出现后,由于主体争议复杂,涉及公主体与私主体的诉讼纠纷、私主体与相对人的诉讼纠纷、公主体与相对人的诉讼纠纷、第三方与公私主体的纠纷等,原始行政主体的应诉功能难以立足。如合作治理下公主体并不直接履行公共职能,而私主体获得执行公共职能的公权力,一般情况下由此产生的后果也由私主体负责,这是较为理想的状态。当私主体难以负责或者能负责却不负责时,公主体无法免除责任,基于公主体具有天然的职权,政府依旧是公众眼中的第一责任人,依靠契约、委托做到责任隐形并不现实。换句话说,公主体只不过是在依靠市场化的手段间接履行公共职能,是使用效率化的私法手段进行,公主体依旧是托底人,需要在私主体无法履行责任时承担责任。合作治理模式是在一个强调责任性的制度下产生,不过责任性的要求更多关注的是公共机构而非私主体。按照谁是行政主体,谁应诉,谁承担责任的路径,难以在混合体制下运用。

这种“应诉模式”已经难以适应当前实践,不应将行政诉讼被告作为行政主体地位与责任承担的连接点,应着眼于公私合作主体中的特殊现象与法治问题。

3 合作治理背景下行政主体理论的发展方向

3.1 保留行政主体的概念并进行修正

20世纪90年代,学者们就行政主体理论进行了一次大讨论,对概念的来源、引入理论障碍以及是否具备科学性、可行性等各抒己见。

有学者对行政主体概念进行批评,认为主体与客体相对应,如果将实施行政权的行政机关及法律法规授权的组织抽象为行政主体,则隐藏着把管理相对人视为行政客体,这很容易使人们误解为在行政管理中,管理者与被管理者处于不平等地位[9],这与行政法治的内在要求和时代精神不相适应。笔者认为,行政主体概念具有天然性,私法中有私主体,那么公法中行政机关在实施行政行为时,便天然地具有行政主体地位。行政主体因为实施行政行为而成为主体,而不是因为在行政相对人面前具有管理的优越性而成为主体。况且无论怎样修饰行政主体这个词语,在履行一些管理性职能时行政机关与行政相对人就是管理与被管理的关系,这是无法改变的。行政主体理论发展的重点,不在于替换它,而在于重新定义它。

应对行政主体理论重新定义并赋予新的内涵,有学者主张激进式重构,即完全采纳德国、日本等大陆法系国家的理论体系。有学者认为应当循序渐进,分步走。笔者赞成渐进式完善行政主体理论,将完善举措融入整体行政法的发展,根植于本土国情的行政体制,才能更好地适土化,否则“水土不服”的情况还会加剧。在方法论上,仍需具体问题具体分析。

3.2 赋予私主体行政主体地位

3.2.1 初步构想

如果行政主体的核心为履行行政任务,而非行政职权,那么并非只有具备行政职权的行政机关才能成为行政主体,私主体在公私合作中也可以成为行政主体,国外学者将该体制概括为“混合体制”。

在德国,是否为行政主体,判断依据并非在于组织,而在于作用,凡得以自己名义行使权利,负担义务来执行公权力皆属之,而不论其是否为公法或私法组织[10]。由此诞生了著名的国库行政理论,即私法组织的行政主体可以采取私法方式执行行政任务。国家具有双重属性,国家可以运用成立私法人、股份公司等方式开展私法活动,但因其执行的是行政任务,实质上是公企业。这实际上是对行政主体概念界定的问题,当行政主体的概念仅限于以法律法规授权的、公法设立的组织与主体时,企业除非得到授权,否则不可以成为行政主体,也违背职权法定原则。但如果将行政主体的概念扩展到一切履行行政职能、完成行政任务的组织,则私法组织的公企业亦可以称为行政主体。

在日本,特殊法人也属于行政主体。特殊法人伴随着给付行政的发展而产生,是通过公共手段来实施政治目的而设立的法人。近年来,人们开始强调公共部门引进民间资本的必要性,日本专卖公社被改组为日本香烟产业股份公司,日本电信电话被改组为日本电信电话股份公司,日本国有铁道也被实行了分段民营化[11]12-13。

在中国,如果私主体通过契约、授权等方式代替政府承担管理、服务等职能时,就具有了行政主体的地位,这样便能使三元结构重回二元结构,“平衡论”又具有了新的价值来源。然而公法行政主体具有特殊规则,有学者认为越是在公法与私法、公私混合之时,充分意识到公与私、公法与私法的区别就越具有重要的意义,且民营化在国内并未成熟,即使私主体具有行政主体职能,也应该有所区分,私法行政主体只能作为特殊情况对待。

3.2.2 疑难与限制

当混合主体出现,公私对抗式微,新的命题就会出现,如私主体在目前的法律体系中能否获得行政主体地位并且如何承担行政主体的责任。

首先,以目前取得行政主体资格的学理要求来看,一个组织只有具备法律要件,才能取得行政主体资格,对外行使职权[12]100-102。法律要件通俗来说需要严格遵循职权法定原则。从成为行政主体资格的法律条件来看,应该说大部分主体都不完全符合目前学理的界定,但是他们的确行使了公共权力、社会公权力,尽管这种权力与传统理解的权力大相径庭[13]。值得一提的是,2018年《行政诉讼法司法解释》规定一些行业协会,如会计师协会、律师协会等可以作为行政诉讼的被告,一定程度上弥补了私主体难以成为行政主体的缺憾,但仍有很多协会、非法人组织、社会团体、合作治理的公司等性质未定。行政主体理论应将事实上行使行政权力的组织合法、合理地纳入行政主体范畴,然而合作治理下私主体和合作模式具有多样性,不可逐一列举,期望法律法规逐一写明不可行。

其次,私主体是否具有行政主体资格对行政相对人来说,并无多大意义,因为该概念目前依旧是在学理上使用。行政相对人更关心自己的利益是否受到侵害以及如何救济。以行政委托为例,我国法律虽然针对受委托组织有部分规定,但对权力的行使是否须遵循法定程序、超越职权情形下如何规制等问题都缺少明文规定[14],仅说明行为后果由委托主体承担失之宽泛,不能很好地解决实践中的疑点,还需要关注具体程序问题。

在一些域外司法实践中,如英国联邦法院、美国法院已经给私主体设立了程序性要求,如果私方当事人履行历史上一直为政府所保留的传统公共职能,那么法院会推定它们是以公主体的形式发挥作用的私主体,并进一步推断它们为实质上的公主体。以埃德蒙森诉里斯维尔混凝土公司案[1]173为例,最高法院列举该案的争议焦点：第一,被诉行为是否由源于政府权力的权利或特权造成;第二,被控违反宪法的私方当事人是否可以被公正地描述为政府主体。为公平公正作出判决,最高法院在上述案例中着重参考了以下因素：主体依靠政府援助和资助的程度;主体行使的是否为传统的政府职能;造成的伤害是否因政府权力特有的方式而加重。这对我们的启发在于,使私主体取得行政主体资格是否只能依赖立法?是否可以通过司法解释或者法官的自由裁量权拓展私主体在行政法上的义务?在“诉讼主体模式”下,《行政诉讼法司法解释》中规定一些行业协会可以作为行政诉讼的被告,实际上就是通过司法解释赋予行政主体地位。

3.2.3 可能性建构

将行政主体分为职权行政主体和职能行政主体,私主体在履行行政职能时可以成为职能行政主体。职能行政主体地位的取得由法院确认,无须遵循职权法定,可以通过司法解释规定取得的具体要求。并非所有的公私合作主体都能成为职能行政主体,法院判断私主体是否具备职能行政主体资格,可以依次就以下问题进行考虑和判断：第一,实施的是行政行为还是私法行为?第二,如果是私法行为,是何种性质?第三,是否需要受到公法的约束以及达到何种程度。

3.3 行政主体与行政诉讼被告确认脱钩

行政主体制度是行政组织法的基础制度,兼具实体价值和程序价值,而行政诉讼制度中谁为被告则是程序问题,不能将行政主体等同于行政诉讼的被告。行政机关的认定不总是与行政诉讼的被告联系在一起,有可能是基于公法义务扩展的需求,并基于公主体与私主体之间关系而形成的独立认识,并非必然指向诉讼一方参加人[15]。行政主体制度与行政诉讼制度应该分开设计。

因“谁主体,谁被告”模式存在缺陷,有学者提出按照“谁行为,谁被告”的主张,认为这种主张增加了诉讼的便利性,操作简单。在行政诉讼司法实践中不断更新被告范围也体现了简化确认行政诉讼被告程序的必要性。然而“谁行为,谁被告”模式,在大量行政任务交给私主体的背景下也并非万能,首先,私主体在履行行政职能时,倘若侵犯了公益,作为普通公民将由于没有利害关系而无法提起民事上的侵权损害赔偿诉讼,行政相对人也将由于私人不是行政主体而无法提起普通的行政诉讼[16]。其次,按照上述猜想,假设私主体在履行行政职能时获得了职能行政主体地位,按照“谁行为,谁被告”原则,作为行政诉讼的被告承应担相应的责任是可行的,但关键问题在于判断私主体是否为职能行政主体、何时承担私法上的义务、如何承担公法上的义务是极其艰难的。

在私主体对公益造成损害时,法院应判断私主体是否真正履行公法上的义务,是否为职能行政主体,如果是,则需要承担公法上的责任,私主体为被告;若不是,则由将公共事务交给私主体的政府机关作为被告,因其监督和管理存在一定的过失,公主体先作为被告承担诉讼法上的责任,随后再对私主体进行限制或纠正。应当扩大调解的范围,不仅适用于调解公私主体之间的矛盾,更重要的是调解私主体与行政相对人之间的矛盾。调解制度作为非正式救济机制具有正式救济机制所不具备的优势,如灵活性和简易性。基于个案实施具有较强的针对性,有利于实现个案正义,也可以降低诉讼成本,实现诉讼经济,调解制度能缓解当事人之间的对抗,使纠纷得以解决。

有学者认为,行政主体理论与机构改革从哲学维度上是理论与实践的关系[17]。可以肯定的是,面对合作治理新现象,对行政主体理论的重塑应当指导于实践,作用于实践,并契合时代所需,融入现代化治理。