美国行政法中政策声明制定程序及启示

宋华琳 赵景尧

摘     要：我国行政管理中存在大量的指导性文件，其在法律效力和功能上与美国的政策声明相似。政策声明是美国行政规则体系中的重要组成部分。在法律效力方面，政策声明不具有法律拘束力和法律效果，但可能产生事实上的拘束效果。在制定程序方面，政策声明虽豁免适用《联邦行政程序法》第553节规定的通告评论程序，但在实践中经历了加强程序控制、反思过度正式化的程序、关注制定程序电子化和灵活性的发展历程，折射出美国国家机关持续在行政效率与民主价值之间寻求平衡的努力。在类型化的基础上，政策声明的制定可能经历启动、拟定草案、审查、公众评论、公布最终规则和后评估等具体环节。政策声明制定程序受到法院的一定控制，法院可以对行政机关拒绝公众请愿的决定、通告评论、公布最终规则等重要程序进行审查。可借鉴美国政策声明制定程序的规范要求与实践经验，完善我国指导性文件的制定程序，注重指导性文件制定程序的规范性与灵活性，通过前评估与后评估程序发挥行政自我拘束作用。

关  键  词：政策声明;规则制定;公众参与;司法审查

中图分类号：D63;F49     文献标识码：A     文章编号：1007-8207（2024）05-0001-19

一、引言

指导性文件作为现代行政国家重要的行政管理工具，在我国的行政实践中已广泛存在。在我国，指导性文件常被冠以“指南”“指导意见”“指导原则”等称谓。例如，国家发展和改革委员会联合有关部门印发了大量有关加快现代化产业体系建设的经济性、政策性指导意见;又如，国家药品监督管理局药品审评中心在其官方网站专设“指导原则专栏”，该专栏收录了国内外相关药品技术指导原则。指导性文件不具法律拘束力，却能够产生实践层面的拘束效果，从功能上观之，或可将我国的指导性文件与美国行政法中的“政策声明”（policy statements）相比较。

在美国行政规则体系中，政策声明属于非立法性规则的亚型，其不创设法律上的权利和义务，不具有法律上的拘束力，但可能对行政机构工作人员和公众产生事实上的拘束效果，甚至形成实践中不得不遵守的“命令”。根据《联邦行政程序法》第553节的规定，制定政策声明无需适用通告评论（notice-and-comment）程序。①为应对纷繁复杂、不断扩张的行政任务，美国行政机构颁布大量政策声明，来向其工作人员、被规制者和公众阐释行政政策、提供指导。然而，简便程序的暗面是透明度、问责性的缺乏，实践中以政策声明之名，规避立法性规则制定程序义务的现象时有发生。为此，美国学术界和实务界提出了许多优化程序控制的举措，完善政策声明的制定程序，始终构成美国行政程序法上的重要课题。

当前，我国对指导性文件制定程序尚未出台整齐划一的规范，指导性文件的法治化、透明化程度有待加强。或可将目光投向美国政策声明制定程序实践的得与失，探究不同类型指导性文件制定程序的区别何在，公众如何有效参与指导性文件的制定，如何发挥指导性文件制定灵活高效的特色，同时确保指导性文件的透明度、可问责性。笔者试图梳理美国政策声明制定程序的变迁，聚焦指导性文件的启动、拟定草案、审查、公众评论、公布最终规则、后评估等程序，并梳理相关论争，讨论制度要点，以期对完善我国指导性文件制定程序有所启发。

二、美国政策声明的定位与类型

（一）政策声明在美国行政规则体系中的定位

根据美国《联邦行政程序法》的规定，美国行政规则体系中的实体性规则大致包括立法性规则、解释性规则和一般性政策声明。[1]其中，解释性规则和政策声明同属于非立法性规则，实务界与学界也经常使用“指南”（guidance或guidance documents）这一术语作为二者的合称，以说明其不具有法律拘束力，且可豁免适用通告评论程序的核心特征。[2]而在美國的“指南”范畴中，绝大多数正是《联邦行政程序法》规定的政策声明。[3]

政策声明的官方定义见诸于美国1947年的《司法部长行政程序法手册》（Attorney Generals Manual on the Administrative Procedure Act），手册将“一般性政策声明”界定为“行政机构发布的，就该机构拟如何行使裁量权向公众提供建议的声明”。在纷繁复杂、变动不居的行政实践中，政策声明在规范行政裁量、提升行政效能、保障公众参与等方面发挥关键作用，被誉为“行政实践的面包与黄油”。[4]

⒈政策声明有别于立法性规则。在理论上，政策声明与立法性规则的区别有三：第一，立法性规则具有法律拘束力和法律效果，政策声明则仅仅在实践中对行政机构工作人员、被规制者、利益相关人和公众产生事实上的拘束效果，不具有法律拘束力。第二，立法性规则的制定通常需适用《联邦行政程序法》第553节规定的通告评论程序①，而制定政策声明时则无需适用这种耗时长、成本高的程序。第三，通常可对立法性规则进行司法审查，但政策声明通常因不符合“最终性”（finality）和“成熟性”（ripeness）标准而被阻于司法审查之外。

尽管二者在理论上易于区分，但司法实践中却存在定性难题。行政机构可能借政策声明之名，策略性地发布具有拘束力的规则，从而规避通告评论程序以及严格的司法审查;公众面对不同类型的行政规则时，也往往不去区分性质和效力，而是习惯于对规则加以遵守，因为对规则加以质疑时，可能成本高，而且胜率渺茫，这使得政策声明对公众产生了事实上的拘束效果。[5]因此，法院时常困扰于这一难以回避但又“模糊”“难以区分”“雾霭环绕”的难题。②

⒉政策声明有别于解释性规则。解释性规则是行政机构发布的，就该机构对其所支配的法律和规则的构建向公众提供建议的规则或声明。③就功能而言，解释性规则侧重于使用通俗易懂的语言，来解释现行成文法或立法性规则，例如美国职业安全与健康管理局通过颁布解释性规则，来帮助雇主和工人明确其法律权利和义务。④政策声明则用以表明行政机构作出裁量决定时的态度，向公众告知其倡导的最佳政策方案。[6]例如，美国联邦食品药品管理局（Food and Drug Administration，FDA）将政策声明作为一种规制转基因食品的重要工具，通过制定政策声明，厘定了转基因食品的上市前审批程序。[7]

进一步而言，政策声明也构成了一种信息提供机制。行政机构通过发布政策声明，或将其希望在未来的规则制定或裁决中实施的政策公之于众，或宣告行政裁量权的行使规则，以便受规制行业和公众前瞻性地掌握行政政策，并作好长远规划。[8]政策声明还具有试验性，在尚无法形成稳定的公共政策时，还很难在立法性规则中以“法典化的语言”来对政策内容加以表述，此时更为妥当的方式或许是由行政机构先制定不具有拘束力的政策声明，以此作为一种政策的试验场。

（二）政策声明的类型

政策声明所涉领域广泛，且数量庞大，在2023年，仅美国联邦食品药品管理局就发布了190多份指导性文件。①从形式、效果、重要程度等不同标准出发，对政策声明加以类型化，有助于从不同维度把握政策声明的性质与功能，进而“量体裁衣”式地构建政策声明制定程序。

⒈以形式为标准。政策声明的形式和名称多样，包括指南、手册、备忘录、公告、政策信函、咨询通告、亲爱的同事信（Dear Colleague letter）等。政策声明的载体可以是相对非正式的形式，行政机构回复被规制者、利益相关人或国会议员的信函即为示例。随着数字技术的发展，政策声明不再限于传统的书面形式，各行政机构正在探索以视频、交互式网络软件等新形式发布政策声明。②但仍需对政策声明加以适当限定，将其与其他政策工具相区分。例如，行政机构工作人员在热线电话、会议中的答复并非政策声明，仅是一种行政机构与公众在日常互动中大量形成的非正式声明。[9]

⒉以效果为标准。除了对被规制者和公众产生外部效果的政策声明之外，还存在名义上仅具有内部效果的政策声明，例如规定内部行政优先事项或内部程序的手册，它们在行政决策者和工作人员之间构建起关于如何行使行政裁量权的内部沟通机制。但事实上，每一个政策声明都同时具有外部效果和内部效果，内部性文件也会对被规制者产生“溢出效果”（spillover effect），间接发挥规范效力，只是这种溢出效果的强弱会因为具体情境的不同而不同。[10]

⒊以重要程度为标准。根据重要程度进行分类是当前美国行政机构在选择政策声明制定程序时最重要的考虑因素。行政机构可以通过考察一项政策声明可能产生的影响，来衡量是否有必要对此投入更多时间和资源，是否有必要为政策声明引入审查、通告评论等额外制定程序。美国联邦管理和预算办公室（OMB）颁布的《关于行政机构良好指南实践的最终公告》（Final Bulletin for Agency Good Guidance Practice，以下简称《良好指南实践》）对指南进行分级，界定了“重要指南”①和“经济性重要指南”②，并为之设置不同的制定程序。据此，可将政策声明分为普通政策声明、重要政策声明及具有重要经济意义的政策声明。美国各行政机构在实践中，或遵从联邦管理和预算办公室的指导，来对政策声明加以分类;或结合本机构实际，按照规则的重要性程度，给出自己的分类标准，例如，美国联邦食品药品管理局根据重要程度，将其政策声明分为“一级”和“二级”。③

三、美国政策声明制定程序的制度史流脉

美国政策声明制定程序的塑造源自1946年《联邦行政程序法》所奠定的法律框架。随着行政实践的变迁，政策声明制定程序历经从加强程序控制到反思程序过度正式化，再到关注制定程序电子化和灵活性的发展历程，这一定程度上是在行政效率与民主价值之间寻求平衡。

（一）《联邦行政程序法》下的政策声明制定程序

为应对罗斯福新政后行政权的不断扩张，美国于1946年颁布《联邦行政程序法》，加强对行政权的程序控制。针对行政规则，该法第553节规定了正式程序、非正式程序、豁免程序要求这三类规则制定程序，政策声明适用豁免规定，免于遵守通告评论程序，但仍需遵守“公布与请愿”（publication and petition）的规定。

由于美国国会、法院和行政机构又针对非正式程序施加了许多严格的程序要求，立法性规则的制定变得愈发僵化，制定周期日趋冗长，政策声明制定的灵活便捷优势由此凸显，行政机构有时倾向于通过政策声明来制定规制政策。然而，政策声明制定程序的疏简阻碍了公众参与，影响了规则制定的透明度和质量，甚至成为行政机构规避程序义务来发布具有立法性效果规则的“捷径”与“后门”，这危及了法治的基本价值。

（二）程序控制的强化

面对上述问题，美国实务界就加强政策声明制定的程序控制提出诸多改革举措。例如，美国联邦食品药品管理局于1997年制定了名为“良好指南实践”（Good Guidance Practice）的指南，将公众参与政策声明制定的程序加以体系化。该尝试得到了大多数被规制行业、消费者组织和其他群体的支持，国会也将其中部分内容规定于1997年《食品药品管理局现代化法》中。[11]

总统也对政策声明制定程序加以规范，2007年，乔治·沃克·布什总统发布第13422号行政命令，据此，如果行政机构的政策声明构成“重大指南”（major guidance documents），则需在发布前“事先通知”联邦管理和预算办公室内设的信息和规制事务办公室（Office of Information and Regulatory Affairs，以下简称OIRA），接受其审查。[12]联邦管理和预算办公室于2007年发布《良好指南实践》，对于行政机构制定、发布和使用政策声明作出统一指引，并倡导所有行政机构都遵守相应的程序。

（三）对程序过度正式化的反思

行政机构无需经由通告评论程序，即可发布对公众具有拘束力的政策声明，这常被诟病为“后门规制”（backdoor regulation）。作为回应，改革力图强化对政策声明制定程序的控制。但日趋正式化的程序可能有损行政效率，也使得政策声明失却相较于立法性规则的独立地位和优势。若政策声明的制定也漸趋僵化，行政机构可能会更愿意通过个案裁决来形成政策，反而进一步削弱公众参与的程度。[13]这有违行政程序的民主公开价值。

国会、总统和法院曾认为，政策声明有导致行政权力逾越边界的风险。特朗普政府曾要求各行政机构参照总统行政命令的指引，为政策声明的制定增设新的程序要求。①为此，美国联邦环保署、劳工部等行政机构均发布了关于本机构政策声明制定程序的规则。而拜登总统上任第一天就撤销了特朗普政府关于政策声明的行政命令。②可以说，政策声明的制定已经成为美国一项影响行政国家职能、具有深远政治意义的重要议题。

（四）政策声明制定程序的完善方向

晚近，美国政策声明制定的着力点在于完善电子化制定程序，提升程序灵活性。一方面，完善电子化制定程序。例如，2018年美国众议院通过了《走出暗夜的指南法案》（Guidance Out of Darkness Act），对行政机构在互联网上发布政策声明的程序作出规定。③政策声明常被形容为“规制暗物质”（regulatory dark matter），数字化工具可以增加公众参与政策声明形成的机会，强化程序的透明度和可问责性;行政机关可以利用人工智能技术的辅助，来对海量的公众评论意见进行审阅、筛选和回复，这有助于提升规则制定的质量。[14]另一方面，关注制定程序的灵活性，保证行政效率。“灵活”不等于“去程序化”，而是要求各行政机构在相对统一的框架下选择最适方案，而不拘泥于某些固定要求。拜登总统上任第一天即发布第13922号行政命令，要求联邦管理和预算办公室逐步将行政机构从过度正式化的规则制定程序中“解脱”出来，以灵活、强有力地应对优先事项。灵活性的优势在新冠肺炎疫情防治中得以显现，其间，美国联邦食品药品管理局颁布了诸多未经事先通告评论程序的政策声明，迅速响应公共卫生挑战。[15]

总之，美国政策声明的制定程序并非遵循“程序化”或“去程序化”趋势单向度发展，而是持续在行政效能与民主价值之间寻求平衡，在灵活性与规范程序之间寻求平衡，其间也不乏政治考量。如何优化政策声明制定程序，提升其灵活性、透明度和可问责性，或许是一个恒久不变的主题。

四、美國政策声明制定程序的运行环节

在联邦法规范层面，除美国《联邦行政程序法》第553节的规定之外，《信息自由法》《电子政府法》《国会审查法》等法律都对政策声明的制定提出具体程序要求。作为“关于指南的指南”（guidance on guidance），联邦管理与预算办公室颁布的《良好指南实践》对所有行政机构制定和实施政策声明的活动加以统一规范。笔者以此文本为基础，结合美国联邦行政机构的具体实践，对政策声明制定过程加以评述，这涉及政策声明制定中的启动、拟定草案、审查、公众评论、公布最终规则和后评估程序。

（一）启动

启动是政策声明制定过程中的初始环节。面对日益复杂的行政任务和轻重缓急程度不同的政策议题，行政机构无法对所有事项一视同仁，必须决定如何科学合理地配置有限的资源，启动制定政策声明的扳机，实现“好钢用在刀刃上”。

⒈行政机构评估。制定政策声明并非“眉头一皱，计上心来”的产物，行政机构需在法律顾问的智力支持下，在日常行政管理实践中监控问题和风险，在众多待解决问题中识别出更为优先的事项，并评估是否有必要颁布政策声明。

⑴制定政策声明的动机。行政机构制定政策声明的动机主要来自真实世界的行政实践。在美国，行政机构可以通过政策声明的形式，或系统、详尽地回应和澄清收集于实践的问题，或针对行政调查、监测等活动的结果来对相关政策加以阐释。政策声明也可充当“决策气球”，作为一个“阶段化过程”（staging process），在法令出台前，为利益相关人提供新规的信息，发挥试探性和预期性的作用。①

⑵何时适合制定政策声明。行政机构在政策制定的工具箱中选取政策声明，而非立法性规则时，需考虑多重因素：其一，最为关键的标准在于行政机关是否希望拟议文件具有拘束力，也即预期拟议文件对于利益相关者和公众的影响程度，若行政机构仅需在规则中提供“良好实践”（good practice）的导引，而非意图发布可强制执行、确保一致适用的规则，则倾向于制定政策声明。其二，行政机构还需考虑目标事项的类型和特征。对于具有高度技术性或处于快速发展演变之中的问题，政策声明具有更加灵活、高效的优势;但若希望相关政策持久稳定，则更宜选择制定立法性规则。其三，政策声明的制定可能受政治、历史等其他因素影响。例如，国会、总统以及利益集团相对更多关注立法性规则，对政策声明的制定可能相对关注较少，因此行政机构可通过制定政策声明，来避开来自各方的干预，实现部门的政治偏好。[16]

⒉公众请愿。根据《联邦行政程序法》第553（e）节的规定，公众也可通过请愿制度推动政策声明的制定。对此，国会、行政机构以及法院在实践中形成了若干具体规则。除了书信、电子邮件、口头等传统形式，公众可以通过各行政机构网站上的专门通道，提出制定、修订和废止政策声明的请求，各机构可酌情予以回应。在美国食品药品监管实践中，有意者甚至可提交拟议规则的草案，使行政机构更深入地了解他们关注的问题。①

请愿制度使得公众有可能对于是否制定政策声明、政策声明内容为何等问题，发表自己的见解，从而捍卫程序民主的价值。然而，公众可能缺乏专业理性知识，应当警惕不合理请愿影响行政机构对政策声明议程优先顺序的设定，也要防止行政机构被特殊利益“俘获”。[17]因此，请愿者负有提供法律和政策依据，提供支撑数据和资料的义务，以支持其启动政策声明制定的请求。

（二）拟定草案

行政机构拟定政策声明时不能“闭门造车”，而要构建多元沟通机制。

⒈参与起草的方式和主体。随着政策声明内容日趋专业化、精细化，行政机构工作人员难以掌握全面信息，因此需要通过广泛渠道拓宽信息基础，弥补自身专门知识和经验的不足。行政机构工作人员可以决定其他主体的参与方式，如就政策声明草案召开公共会议、研讨会，或将其提交咨询委员会审议。当行政机构着手起草具有重要经济意义的政策声明时，在起草前即可征求公众、专家等群体的意见。

实践中，行政机构往往吸纳本机构和其他行政机构人员、外部利益相关者、专家等参与起草，以确保行政机构内外充分交流，这主要涉及三个层面。一是行政机构内沟通，行政机构借助电子化通讯工具发布优先事项，跟踪督促起草进程，在行政决策者与行政工作人员之间建立起专门联系。二是不同行政机构间的沟通，行政机构在起草过程中召开听证会、研讨会，与具有相关职能的其他行政机构展开跨部门协作，共享信息、交流意见。三是行政机构与外部利益相关者沟通，使行业组织的代表、公众、专家参与到政策声明草案拟定过程中，从而为科学技术事项提供智力支持，让不同利益群体的利益得以表达，进而提高决策质量和民主性。①

⒉内容要求。行政机构起草政策声明时，除了需要标明政策声明的发布机构、适用发文、发布日期等基本要素，需要明确说明政策声明的性质和功能外，还应遵循以下内容要求：

第一，禁用强制性语言。强制性语言会使公众对行政规则的拘束力产生误解，法院有时也因“必须、命令”等字眼，將行政机构的政策声明判定为事实上的立法性规则。因此，行政机构不得在政策声明中使用“应当”“必须”等强制性语言，并尽量通过“免责声明”（disclaimer）等形式，告知公众不受该文件拘束，并有权选择替代方案。但于法院而言，强制性语言并非认定立法性规则的决定性条件，法院仍会采纳实质性的标准来分辨某项规则是否具有法律上的拘束力。[18]

第二，使用简明语言。2010年《简明写作法》（Plain Writing Act）倡导行政机构确保行政规则制定中语言的简明性。美国行政会议则建议，应根据目标受众的信息需求和专业知识水平来“量身定制”政策声明。例如，在向公众阐释复杂技术和法律细节时，以叙述、问答或简明摘要的形式发布政策声明或许更为有效。②

（三）审查

国会法律、总统行政命令都为政策声明规定了审查程序，以防止行政机构随意发布给公众造成重大影响和负担的政策。

⒈行政审查。行政机构如何建立政策声明的内部管理程序，《良好指南实践》对之加以导引，并厘定了行政审查流程。具体而言，在发布重要政策声明草案或最终规则之前，要提交制定部门的专门负责人员审查批准。一些特定性质的政策声明可能牵涉总法律顾问办公室（the General Counsels office）等其他部门的利益，因此在发布前也要与这些部门进行统筹协调，经其审查同意方能发布。

对于联邦管理与预算办公室对政策声明的审查，近年来美国各任总统持不同态度。2007年，乔治·沃克·布什政府首次将重要政策声明纳入OIRA的审查范围，奥巴马总统随后取消了该要求。2017年，特朗普总统发布第13891号行政命令，重申了OIRA对于重要指南的审查，要求行政机构在政策声明发布前，提交OIRA认定其“重要性”，附具成本收益分析的说明。③但若涉及紧急事件、安全等紧迫情况，可经OIRA主任审查批准后，豁免审查程序。但是，拜登政府又撤销了第13891号行政命令，并指示联邦管理与预算办公室与各行政机构协商，就关于政策声明的审查给出更为现代化的举措。①

2.国会审查。根据《国会审查法》的规定，所有联邦行政机构应在其拟定规则生效前，将包含规则简要总体说明和拟定生效日期的报告提交给国会两院和总审计长，若国会两院颁布了联合否决决议，该规则将不生效。②政策声明属于应接受国会审查的“规则”，但是，由于政策声明不具有法律拘束力，纵然违反该要求也不影响其法律效果，因此它在事实上几乎不受《国会审查法》的约束，在制定时有时并未遵守向国会报告的要求。[19]

（四）公众评论

近年来，随着对程序过度正式化的反思和校正，行政机构以政策声明的重要程度为标准，针对不同类型的政策声明，对公众评论程序设定更为理性、更具弹性的类型化机制。

⒈公布最终规则后的评论。对于重要政策声明，行政机构应在公布最终规则后，为公众提供电子化评论通道。公众可就政策声明的实质内容、重要程度、制定程序和实施情况发表评论，提出修订、撤销等意见。《良好指南实践》并不要求逐条、正式地回应评论意见，仅需在行政机构认为必要时启动修订或撤销程序。③“事后”公众评论具有效能优势，能够促进公众参与的广泛性，但可能难以撼动行政机构已经形成的僵化意见，难以影响最终规则。

⒉通告评论程序。对于具有重要经济意义的政策声明④以及关涉特别复杂、新颖或争议性问题的重要政策声明，除了需要在公布最终规则后征求公众意见，行政机构还需采用近似于通告评论程序的公众评论程序。在发布最终规则至少30日之前，行政机构应在《联邦公报》和机构网站上发布拟议规则草案征求意见的通知，也可通过公众会议、咨询委员会等形式收集评论，并酌情采纳公众意见。当最终规则可能较草案发生实质性变更时，行政机构可以启动第二轮通告评论，以确保程序正义和公平。面对公众评论，行政机构无需逐条回复，但应撰写回应各轮评论的文件，解释最终规则以及不采纳某些建议的原因，并与最终规则一并发布。

同时，《良好指南实践》也主张因事制宜，涉及公共卫生、安全、环境等紧急事项的政策声明，可在经OIRA主任同意后豁免“事先”评论程序。例如，在新冠肺炎疫情爆发初期，为迅速响应疫情危机，FDA未经通告评论程序就发布了许多影响重大的政策声明;但随着政策完善和应对能力提高，疫情后期的重要政策声明又回归了常规的通告评论程序，以提高决策质量、实现民主价值。[20]

实践中，各行政机构都不同程度地遵循类型化的公众评论程序。FDA对于影响更为重大的“一级”政策声明设置了“事先”通告评论环节，对于“二级”政策声明则仅仅要求最终规则公布后的公众评论。①美国运输部不仅为具有重要经济意义的政策声明提供事先公众参与机会，同时自愿对其他类型的政策声明草案征求意见。②总之，各行政机构仍对公众评论程序的设定保持较大灵活性和自主性，评估行政机构及拟议政策声明的差异，逐个机构、甚至逐个文件地设定相应程序。

（五）公布最终规则

无论是否经过通告评论程序，行政机构必须公开发布政策声明，并且通过多重途径通知公众，以提升利益相关人和公众对最终规则的可及性。

⒈通过《联邦公报》公布。首先，根据《信息自由法》的规定，政策声明的最终规则应在《联邦公报》上公布，公布的格式、语言等事项，需受联邦公报办公室编制的《文件起草手册》指导。③《信息自由法》还规定了违反公布要求的不利后果，即除非相对人已就特定文件内容得到及时通知，否则行政机构不得以任何方式要求任何人遵守未经公布的文件，也不得因此令相对人受到任何不利影响。据此可知，若行政机构可直接及时地向利害关系人告知政策声明的内容，那么该政策声明并不受“公布后才生效”规则的限制。且由于政策声明不具有法律拘束力，故“公布后才生效”的法律限制在实践层面并不奏效，这也导致实践中行政机构对公布于《联邦公报》的要求通常“不太用心”。[21]

⒉以电子化形式公开。根据《信息自由法》和《电子政府法》的规定，政策声明还需在联邦政府網站和机构网站上以电子化形式公开。联邦政府为行政规则的制定和公开创建了统一完备的电子化平台，联邦公报办公室将《联邦公报》和《联邦法规汇编》每日更新的内容在网站上发布，公众可在这些数据库中查询到部分政策声明的信息。④各行政机构通常创建专门的门户网站来集中公布、归类排列指南，并在机构网站与联邦规则制定网站之间建立链接，搭建便捷、一体化的指南平台。

⒊以多种形式确保政策声明的可及性。第一，行政机构通常会制定并定期更新一些具体事项的利益相关方名单，公众也可通过在机构网站上注册等方式进行“订阅”。①行政机构会通过电子邮件向名单上的成员推送政策声明的制定信息，在拓宽公开范围的同时提升公开效果的精确性。第二，有的行政机构通过召开公开会议、网络研讨会等形式公开政策声明，或是广泛运用新闻发布会、发布新闻等大众传媒，以及脸书（Facebook）、推特（Twitter）等社交平台来扩大公开的受众。同时，行政机构也为残疾人、无法上网的人获取相关信息提供合理的途径。第三，行政机构还利用技术措施来评估政策声明的程序性事项，例如定期审查意见征集与公开发布的网页的网络流量、用户满意度等指标，以此监测并提升政策声明的公开效果。②总之，在公布政策声明最终规则过程中，行政机构不仅利用多种途径扩大公开范围，也关注公开的精确性与实效性，试图强化与公众的交互，使政策声明真正地“走出黑暗”。

（六）后评估

在美国，一些行政机构会对现行的政策声明进行重新审查，评估其是否仍具即时性、有效性，并修订或撤销过时冗余、相互矛盾的政策声明。这种程序也被称为“后评估”（lookback）或“回顾性审查”（retrospective review）。

尽管行政规则后评估受到联邦政府的广泛关注，但对于政策声明的重新评估却缺乏统一、明确的要求。近年来，总统行政命令对现行规则的后评估作出一系列声明，美国前总统特朗普提出“一进两出”（One in，Two out）的要求，规定行政机构发布一项新的政策声明的同时，需废止至少两项现行的政策声明。③这强化了对于政策声明的回顾性审查。[22]

对于数量庞大、类型多样、演进迅速的政策声明，要求各行政机构采用一致的事后审查会忽视部门之间的差异，造成资源浪费。实践中行政机构往往采取差异化的后评估方式。一些行政机构制定了正式的后评估程序。例如，FDA的“良好指南实践”要求定期审查现行政策声明，以决定是否需要修订或撤销;若法律或规章发生重大改变，也要启动对相应政策声明的评估。④实践中更为普遍的是行政机构并未建立专门的后评估程序，而是将后评估与公众请愿机制相衔接，参考公众评论意见来审查和更新旧的规则;⑤或是通过召开会议与利益相关方进行沟通、获取反馈，在此基础上重新审查政策声明。

五、美国政策声明制定程序的司法审查

在美国，政策声明的制定不仅需在制定法的框架内进行，而且受到法院司法审查的影响和约束。在程序方面，司法审查的争点主要在于：其一，政策声明是否能够进入司法审查范围;其二，政策声明的公众请愿、通告评论、公布最终规则等重要制定环节是否符合法定要求。

（一）政策声明的司法审查困境

法院在审查行政行为前，需要根据最终性原则、成熟性原则、穷尽救济原则等，判断司法审查是否适时，以此在司法的有效运用、行政资源的充分利用和相对人合法权益的保护之间寻求平衡。[23]政策声明很难满足最终性和成熟性原则的要求，因此很难对政策声明直接进行司法审查。

⒈最终性原则。根据《联邦行政程序法》第704节的规定，法院仅对最终行政行为进行审查，以保护行政过程的完整性，避免司法资源的浪费。最终性的判断标准有二：其一，被审查行为不是暂时的或中间性的，而是已完成（consummation）的行政决定;其二，该行为必须能够影响当事人的权利义务，产生法律后果。政策声明往往很难满足上述标准。一方面，其无需遵守法定的通告评论程序，且各行政机构、各个文件所适用的制定程序可能不同，这种缺乏统一性的程序使得法院难以确定达到“完成”状态的精确时点。[24]另一方面，不具有法律拘束力的政策声明在是否满足“法律后果”标准上也存在争议。

而在一些案件中，政策声明被判定为最终行政行为，理由在于政策声明实际上具有“立法性”，或是对相对人产生“直接”而“即刻”的影响，或是认为“经过行政机构负责人‘深思熟虑地审查所签署的信函是最终的”。尽管政策声明构成终局的行政行为存在障碍，法院通常不会判断其具有最终性，但在某些案件中，法院也会对它们进行司法审查。

⒉成熟性原则。在美国，行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即满足成熟性原则，才能进行司法审查。一般地，成熟性包括两方面要求：其一，问题适宜进行司法裁判，其二，推迟审查将对当事人造成困难。政策声明多具有试探性特征，尽管在未来可能对相对人造成损害，但这种“预期”不会对其当前行为造成任何影响。所以法院在政策声明实施前介入干预可能为时过早，影响行政行为效率。同时，政策声明不具有法律拘束力，很难认定法院推迟司法审查会使相对人陷入现实困境。因此，大多数政策声明都不符合司法审查成熟性要求。

尽管如此，在实践中，法院也认为一些政策声明具有成熟性。例如，在2008年Venetian Casino Resort LLC v.Equal Empt Opportunity Commn案中，法院认定EEOC发布的《合规手册》中关于披露商业秘密的政策是可审查的，因为它提出了一个明确的法律问题，而且推迟审查将使原告无法阻止EEOC披露其提交的机密性信息，使原告陷入困境。①

（二）对公众请愿环节的司法审查

关于请愿的首要争议是公众是否有权就政策声明的发布、修改和废除向行政机构提出请愿。《联邦行政程序法》第553（e）节的语言、结构、语境以及立法史表明，公众请愿制度适用于包括政策声明在内的所有行政规则。[25]在2006年Coll.，Sports Coun.v.Dept.，of Educ案中，哥伦比亚特区巡回法院命令地区法院在重审中对行政机构拒绝指南请愿的决定进行审查。②联邦巡回上诉法院也认为，政策声明属于适用请愿制度的“规则”范围之内。③

进一步的问题是，行政机构对于公众请愿是否应当回应、如何回应，何以避免公众请愿沦为一种徒劳无功的努力。[26]关于“是否应当回应”的问题，法院认为行政机构应当对规则制定请愿作出合理的回应。[27]在审查过程中，法院需根据“武断和恣意”标准判断行政机构对请愿的回应是否合理，若行政机构草率地拒绝了请愿，法院可以驳回该拒绝决定，并指示行政机构在合理审查的基础上重新作出决定;若行政机构对于拒绝请愿给出了充分的理由，法院通常会予以支持。法院通常对行政机构“如何回应”采取尊重的立场。对请愿的处理实质上是一种对行政规则制定的稀缺资源的分配，需要行政机构发挥专门知识和管理经验的优势，综合多重因素进行考量。因此，法院很少有能力对行政机构的具体拒绝理由进行事后的评估和质疑，其审查的范围极其有限，通常只审理请愿和行政机构拒绝请愿的决定，判断拒绝理由是否充分即可。[28]

（三）对通告评论程序的司法审查

法院在审查立法性规则的通告评论程序合法性时，主要对于拟议规则通告充分性、制定依据和目的的说明进行审查。政策声明制定程序的司法审查极少涉及这些具体程序，更普遍的是，相对人质疑某个“政策声明”实际是制定程序违法的立法性规则。此时，法院审查的核心在于通过对争议规则的“定性”，来判断其是否具有程序合法性，进而判断规则有效与否。

然而，在20世纪六七十年代，为了抑制行政机构采用政策声明的形式制定实质上的立法性规则、规避通告评论程序，一些法院对具有“实质影响”的规则提出通告评论要求，以此加强程序控制。[29]这变相地为政策声明施加了国会原本豁免的通告评论程序要求。例如，在1978年Armistead v.State Personnel Board案中，加利福尼亚州最高法院宣称非立法性规则未经事先的通告评论将不能被采纳。[30]不过，这种由法院施加额外制定程序的做法，已为最高法院在1978年Vermont Yankee Nuclear Power Corp.v.NRDC案中所否定，自该案以来，最高法院坚持认为司法机关不能以“实质影响”为由，要求行政机构在制定政策声明时适用宪法和法律并未规定的通告評论程序。

（四）对政策声明公布的司法审查

通过《联邦行政程序法》第552（a）节等立法，国会对政策声明施加了公布最终规则的法定要求，但在实践中，法院不会轻易判定未在《联邦公报》上公布的政策声明无效，除非相对人能够证明未在《联邦公报》上公布政策声明会对其造成不利影响。在一些案件中，法院采用更具体的标准来认定“不利影响”。在1987年Nguyen v.United States案中，第九巡回上诉法院根据先例总结出“实质性权利检验”标准（substantive rights test），具体涉及以下三种因素：其一，争议规则改变了现有规则、政策或实践;其二，该规则偏离了有关法律或规章的简明含义;其三，该规则具有拘束力，且狭义地限制了行政裁量权。①总之，法院在审查政策声明的公布程序时，需要对公布的实效进行实质性考察。公布的目的在于使公众能够及时、有效地获知政策声明的内容，不因其未在《联邦公报》上公布而受到不利影响。若该目的能够以其他形式实现，法院就不会简单地以未遵守公布程序为由而判定政策声明无效。

六、结语与启示

本文聚焦于美国行政法中政策声明的制定程序。尽管《联邦行政程序法》对政策声明规定了简易的豁免程序，但其他法规范和制度实践共同刻画出当前美国政策声明制定的完整图景。政策声明的制定需要经历启动、拟定草案、审查、公众评论、公布最终规则和后评估等过程，同时又在具体程序上保持适度克制，注重制定程序的灵活性、透明度和可问责性。这对我国指导性文件制定程序的健全与完善不无启发。

就我国指导性文件的制定程序而言，其现有规范的法律位阶较低，且公众参与等程序要求不足，程序便捷而随意。它们不具有法律拘束力，但很有可能间接地产生实践层面的拘束效果，其中一些规定甚至被挤压到高度明确、不再具有延展性的程度，成为公众实际上不得不遵守的强制性“命令”。[31]这种“名实不符”的现象可能有意或无意地规避了规则制定主体、权限和程序上的要求，不当限制了相对人权利或增设了相对人义务，由此引发指导性文件合法性或正当性受到质疑的“法治紧张症”。[32]在此背景下，通过对美国政策声明制定程序的制度梳理，或许可为完善我国指导性文件的制定程序提供些许镜鉴。

（一）注重指导性文件制定的规范性和灵活性

⒈以灵活性为原则，提升规范性。美国政策声明的制定以豁免通告评论程序为原则，注重行政效率。在我国，指导性文件是一种为变动不居、纷繁复杂的行政管理活动提供建议和指引的柔性规则，应恪守制定程序的灵活性原则，警惕“过犹不及”和“一刀切”，防止程序上的繁文缛节阻碍发挥其行政效能优势。但应注意，当前我国指导性文件制定的首要困境或许在于法治化、民主化程度不高，不容忽视指导性文件的外溢效应和“名实不符”的失序现象，故应对此类文件匹配更加规范的程序要求。

⒉推动指导性文件制定程序的类型化。制定程序类型化的前提是指导性文件的类型化，应为不同类型的规则配置不同程度的行政资源。美国政策声明主要按照重要程度进行划分，进而适用有差别的审查、公众评论等程序。目前，我国也对“涉及群众切身利益”或对相对人权利义务有“重大影响”的规范性文件设定了公开征求意见等程序。①在未来，或可设置更精确、易量化的重要性标准，相应地导向不同程度的制定程序。

还可根据指导性文件的不同功能选择相匹配的程序侧重。在制定经济性、政策性指导性文件时，需广泛听取被规制者和大众的意见，弥补民主正当性的不足;在制定技术性指导性文件时，则需倚重专家的专业知识。不同行政领域的指导性文件或许也需适用差异化的程序。例如，给付行政领域的指导性文件关涉相对人的福利权利，因此公开征求公众意见尤为重要;而在风险行政领域，相较于专家，普通人的认知与判断可能缺乏理性，因此在规则制定过程中应充分开展专家咨询。总之，行政机关在制定指导性文件时应考量多元价值，将“砝码”妥善置于民主性与科学性的“天平”上，避免偏颇的、非理性的声音出现。

⒊特殊情况下的程序简化。在美国，当涉及公共卫生、安全、环境等问题的紧急情况发生，或是遇到其他要求行政机构迅速反应的事项，行政机构在制定政策声明时可以豁免一些程序性要求。在新冠病毒疫情防治过程中，我国国家卫生健康委也曾颁布多版新冠肺炎诊疗方案，以保障公共卫生安全。制定这类指导性文件也需以简化的程序灵活应对应急行政的挑战，但应把握以下限度。首先，适用简化的程序不能仅由制定机关专断决策，而需要通过与法制机构事先沟通来确保程序的正当性、可行性。其次，程序简化的程度应与情况的特殊性、紧迫性相当，例如在应急状态下不宜在制定过程中征求公众意见，但仍可通过公布后听取意见的形式，及时评估和调整决策内容，事后弥补民主价值的缺失。最后，制定机关需秉承反思性法的理念，随着科学经验和认知的积累和更新，在优化指导性文件内容的同时，程序设置也需随情势动态调整，将制定、修订过渡至常规程序。[33]

（二）强调行政机关在指导性文件制定中的自我拘束作用

在美国的行政规则体系下，法院已經发展出一套区分政策声明和立法性规则的标准，由司法审查来监督和规范政策声明“名实不符”的现象。然而，我国虽已建立起规范性文件附带审查制度，但法院对于适用“严重违反制定程序”标准仍非常谨慎;且若一项文件确实违反关键程序，法院将不予适用，而该文件本身并不会因此无效。[34]可以说，当前司法制约我国指导性文件制定程序的效果仍微乎其微。因此，在我国，应充分发挥行政主体对于指导性文件制定的保障和自我监督作用，将行政主体的自我控制贯穿至制定的全过程。[35]其中，完善指导性文件制定的事前和事后评估机制具有重要意义。

⒈强化指导性文件的前评估。在我国，2018年发布的《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》对于行政规范性文件起草中的评估论证作出规定，行政机关需在文件起草说明中写明事前的评估论证结论，作为制发规范性文件的重要依据。①但相较于美国政策声明制定的影响评估制度着力于规则形成之前，我国指导性文件制定的前评估制度仍有待健全。在未来的制度改革中，应加强前评估在指导性文件制定中的权重，行政机关应对制发的必要性、可行性和合理性进行评估论证。且前评估不仅局限于拟议规则本身，还应充分考量可资选择的备选方案，分析“哪一支箭可以直中靶心”，实现“更好行政”。[36]

就评估方法而言，我国目前侧重于对指导性文件预期效果的“定性”评估，或可引入成本收益分析方法，对制定和实施指导性文件可能的成本和收益进行货币化的计量和对比;对难以量化的因素进行定性衡量。定性与定量相结合的评估工具更具客观性，能够限制权力的恣意和滥用，但其运行难免耗时费力。因此，正如美国仅要求对重要政策声明进行事前成本收益分析，我国也可在指导性文件类型化的基础上，仅对可能造成重大社会影响的指导性文件适用成本收益分析。[37]

2.改进指导性文件的后评估。当指导性文件进入实施阶段，行政机关应进行自我监督，适时开展后评估。相较于前评估侧重于识别问题、筛选预期性的最优方案，后评估则更关注指导性文件在实践中运行的实效性和发展趋势，是一种因时而动、纠错纠偏的“回头看”机制。但对现行指导性文件后评估的过程中或许也蕴含着“向前看”的意涵，因此不宜将视角局限于被评估的指导性文件本身，而应全方位地评价立法质量和效果。[38]

或可汲取美国请愿制度的有益经验，完善我国指导性文件的常态化后评估机制。我国目前的意见征求机制主要针对制定过程中的文件草案，少有公众通过网站留言等途径对已生效的指导性文件发表意见和建议。在未来，可以考虑赋予公众启动指导性文件制定的请求权，并鼓励公众对指导性文件的立改废提出见解，从而通过改进我国指导性文件的制定程序来优化指导性文件的质量，从而更好为经济和生活提供导引，为相对人提供指导，更好实现可欲的政策目标。

【参考文献】

[1]Robert A.Anthony，Interpretive Rules，Policy Statements，Guidances，Manuals，and the Like——Should Federal Agencies Use Them to Bind the Public，41 Duke Law Journal 1311，1323（1992）.

[2][11]Jerry L.Mashaw et al.，Administrative Law，The American Public Law System，Cases and Materials，West Academic Publishing，2014，p651.

[3][8][27][28]（美）理查德·J.皮尔斯.行政法[M].苏苗罕，译.北京：中国人民大学出版社，2016：335，330，402，404.

[4]Nicholas R.Parrillo，Federal Agency Guidance and the Power to Bind：An Empirical Study of Agencies and Industries，36 Yale Journal on Regulation 165，168（2019）.

[5][30]（美）迈克尔·阿斯姆，高秦伟.非立法性规则制定与规制改革[J].公法研究，2007（0）：363-412.

[6]胡敏洁.美国行政法中的“政策声明”[J].行政法学研究，2013（2）：125-131.

[7]Edward L.Rubin，Joanna K.Sax，Administrative Guidance and Genetically Modified Food，60 Arizona  Law？Review 539，541（2018）.

[9][19]Cary Coglianese，Illuminating Regulatory Guidance，9 Michigan Journal of Environmental & Administrative Law 243，248（2020）.

[10]Alexander Nabavi-Noori，Agency Control and Internally Binding Norms，131 Yale Law Journal 1278，1295-1296（2022）.

[12][23]Jeffery S.Lubbers，A Guide to Federal Agency Rulemaking，American Bar Association，2012，p.21-28，397.

[13]Stephen M.Johnnson，Good Guidance，Good Grief，72 Missouri Law Review 695，726-732（2007）.

[14]Patrick Corcoran，Preserving Democratic Legitimacy in the Application of A.I.to Notice-and-Comment Rulemaking，25 N.Y.U.J.Legis.& Pub.Poly 501-534（2023）.

[15]Tony Subketkaew，Suzie Trigg，Joanna Pearce & Neil Issar，FDA Guidance in Response to COVID-19 and a Plan for Transition Back to Normal，2022 Food and Drug Law Institute Update 21，21（2022）.

[16]Connor N.Raso，Strategic or Sincere-Analyzing Agency Use of Guidance Documents，119 Yale Law Journal 782，799-800（2010）.

[17]Reeve T.Bull，Building a Framework for Governance：Retrospective Review and Rulemaking Petitions，67 Administrative Law Review 265，287，301（2015）.

[18]Chrstopher E.Wilson，Not Good Enough for Government Work：How OMBs Good Guidance Practices May Unintentionally Complicate Administrative Law，59 Administrative Law Review 177，191（2007）.

[20]Tony Subketkaew，Suzie Trigg，Joanna Pearce & Neil Issar，FDA Guidance in Response to COVID-19 and a Plan for Transition Back to Normal，2022 Food and Drug Law Institute Update 21，27（2022）.

[21]（美）羅纳德·M.莱文，杰弗瑞·S.拉博斯.行政程序法精要[M].苏苗罕，译.北京：中国法制出版社，2022：94.

[22]Catherine M.Sharkey，AI for Retrospective Review，8 Belmont Law Review 374，378-382（2021）.

[24]Gwendolyn McKee，Judicial Review of Agency Guidance Documents：Rethinking the Finality Doctrine，60 Administrative Law Review 371，378（2008）.

[25]Aram A.Gavoor & Daniel Miktus，Public Participation in Nonlegislative Rulemaking，61 Villanova Law Review 759，778（2017）.

[26]Sean Croston.The Petition is Mightier than the Sword：Rediscovering an Old Weapon in the Battles over Regulation through Guidance，63 Administrative Law Review 381，392（2011）.

[29]刘磊.美国非立法性规则之公众参与及其借镜[J].行政法学研究，2016（6）：109-119.

[31]余凌云.现代行政法上的指南、手册和裁量基准[J].中国法学，2012（4）：125-135.

[32]沈岿.软硬法混合治理的规范化进路[J].法学，2021（3）：69-83.

[33]宋华琳，牛佳蕊.指导性文件是如何制定和演进的？——对新冠肺炎七版诊疗方案的跟踪研究[J].公共行政评论，2020（3）：43-64+194-195.

[34]何海波.论法院对规范性文件的附带审查[J].中国法学，2021（3）：139-163.

[35]崔卓兰，于立深.行政自制与中国行政法治发展[J].法学研究，2010（1）：35-47.

[36]（英）朱利娅·布莱克.“哪一支箭？”：规则类型与规制政策[C]//卢超，译.宋华琳，傅蔚冈.规制研究（第2辑）.上海：格致出版社，2009：193-221.

[37]赵雷.行政立法评估之成本收益分析——美国经验与中国实践[J].环球法律评论，2013（6）：132-145.

[38]王称心.立法后评估标准的概念、维度及影响因素分析[J].法学杂志，2012（11）：90-96.

Rulemaking Process of Policy Statement in Americas

Administrative Law and Enlightenment

Song Hualin， Zhao Jingyao

Abstract： There are a large number of guidance documents in Chinas administrative practice，which are similar in legal effect and function to policy statements in the US.Policy statements play an important role in the administrative rule system in the United States.In terms of legal effect， they dont have the force or effect of law，but may produce a de facto binding effect. In terms of making procedures， they are exempt from the procedure of notice-and-comment provided in§553 of the APA. In practice，policy statements have undergone a development process from strengthening procedural control， rethinking overdue procedures to focusing on the electronicization and flexibility of rulemaking procedures， which reflects the continuing struggle of the US state to strike a balance between administrative efficiency and democracy. On the basis of the categorization of policy statements， the rulemaking procedures may go through specific steps such as initiation， drafting， review， public comment， publication of final rules， and post-evaluation. Meanwhile， the procedures of policy statements are subject to judicial review by the courts， which may review important procedures such as agencies decisions to reject public petitions， notice-and-comment， and publication of final rules.Therefore， the legal norms and practical experience of the policy statements can be used for reference to improve Chinas guidance documents developing. We should concentrate on the standardization and flexibility of the developing process of guidance documents， and play the role of administrative self-restraint through pre-assessment and  post-assessment procedures.

Key words： policy statement; rule making; public participation; judicial review

（責任编辑：刘剑明）