刑事合规概念证伪

刘子良

(北京师范大学 法学院,北京 100875)

风靡欧美国家数十年的企业合规制度近年来成为近些年国内炙手可热的理论学说。对企业犯罪治理而言,企业合规似乎是雪中送炭的良药,学者们蜂拥而至,将刑法教义学、刑事政策学甚至风险刑法理论等诸多理论填充至企业合规之中,以证明企业合规在刑法学中的正当根据。值得注意的是,尽管学界致力于打造企业合规的中国模式,构建企业合规的中国话语体系,但现实却是合规的建构既未遵从企业合规的本来面目,也未满足中国企业犯罪治理的现实需要,使得企业合规理论成为部分学者想当然般的自说自话。

这也意味着,国内的合规理论与国外的合规理论虽有同一之名,但并非同一之实。恰是如此,企业合规理论的本土化进程自起步之初便饱受学界诸多批评。仔细研究可以发现,无论是支持者还是批评否定者均未穿透合规的面纱,未把握住合规的本质。企业合规理论之轮廓也并未随着争论而逐渐明朗,反而贻误已先行开展的企业合规不起诉改革进程。首当其冲的便是刑事合规的概念,学界在合规话语体系中,普遍存在“合规”“企业合规”与“刑事合规”概念的混用,且有部分学者认为企业合规与刑事合规在实质上具有同一性。

虽然在本文看来,企业合规与刑事合规并非处于同一概念维度,但驳斥必须立足于充足的理论说理和实践检验。对此,本文将以现阶段刑事合规研究现状为出发点,对学界普遍推崇的意大利合规理论和德国合规理论进行剖析,立足于中国法律体系和司法实际来对刑事合规概念予以反思。

一、研究现状:合规的刑事异化

在国内合规建设如火如荼的大背景下,学界将研究视角分化为国家层面与企业层面。在国家层面上,学者认为,由于以往民商法、行政法、经济法等部门法对企业合规的激励实在有限,致使合规往往被企业虚置,只有通过严苛的刑罚才能让企业真正萌生合规的念头,实现合规“落地”。因此,学界普遍认为刑事合规应当是国家以量刑优惠为媒介激励企业守法经营的工具。在企业层面上,学界一致认为合规乃是帮助企业规避法律风险的手段(1)Thorsten Alexander, Die Strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Wahrung der Verkehrssicherungspflichten in Unternehmen, Centaurus Verlag, 2005, S. 316.,并且从刑罚减轻事由[1]、责任抗辩事由[2]与诉讼裁量事由[3]三个角度对刑事合规进行了建构,同时试图通过合规来填充企业的刑事责任能力,以实现对组织体刑事责任论的重塑[4]。这也使得合规与刑事法紧密结合在一起。

(一)理论异化

由于合规并非我国本土产物,学者只能通过参考借鉴和引进国外成熟的合规管理制度,实现企业合规理论的中国模式架构。但实现合规的话语体系转变并非易事,这要求学者不仅应当熟知国外合规制度,还应当了解国内现实情况。

不可否认的是,合规确实是“一种对——首先是法定的,有时又是伦理的或者其他的——预定目标的遵守程序”[5]236,即企业自愿设定的以遵守法律规范和商业伦理为内容的行为机制。但资本逐利的本性和宽松的司法环境使得行为守则沦为徒有虚表的修饰品,企业敢于突破法律的界限[6]30,美国的合规制度发展历程就是印证。20世纪60年代,在明知违反《克莱顿反托拉斯法》的情况下,美国通用电气等六家重型电气企业组建垄断联盟,瓜分势力范围、操纵市场价格和串通投标,最终被美国司法部处以近200万美元罚款(2)Richard A. Whiting, Antitrust and Corporate Executive II, Virginia Law Review, Vol. 48, 1962, p.3.。20世纪70年代,水门事件爆发,引出美国400多家企业非法支付近3亿美元的丑闻,推动了1977年《美国海外反腐败法》的出台(3)Harvey L. Pitt &Karl A. Groskaufmanis, Minimizing Corporate Civil and Criminal Liability: A Second Look at Corporate Codes of Conduct, Georgetown Law Journal, Vol. 78, 1990, p. 1582.。20世纪80年代,美国国防工业舞弊丑闻被揭发,帕卡德委员会成立并颁布《国防工业商业伦理和行为倡议书》,要求企业必须遵守行为守则与商业伦理规范(4)Benjamin B. Klubes, The Department of Defense Voluntary Disclosure Program, Public Contract Law Journal, Vol. 19, p. 510.。但边界模糊、概念不清的商业伦理道德和行为守则因为缺乏有效的激励机制,并不能有效改善企业的经营管理行为,涉企丑闻依旧层出不穷,不断挑战美国法律与道德的底线,愤慨的美国民众与失望的企业监管部门最终选择通过刑事手段来促进美国企业构建合规机制,据此《美国联邦组织体量刑指南》出台。不同于边界模糊、概念不清的商业伦理道德和行为守则,《美国联邦组织体量刑指南》将企业合规明确定义为“用以预防、识别和制止企业内部违法行为的内部管控机制,从而实现对企业及其员工的公正处罚、充足威慑和合规激励”(5)U. S. SENTENCE GUIDELINES MANUAL § 8 B2. 1 (a) (2004).,具体表现在将企业合规计划作为衡量企业犯罪的参考指标,对积极合规的企业在量刑时予以优惠。其目的在于,通过量刑激励,以督促企业加快合规建设进度,尽早实现守法合规经营。至此,合规经历了“企业自发——行政强制——刑法强制”三个阶段,最终蜕变为刑事合规。

由此有学者认为,美国的合规计划虽无刑事合规之名,但具备刑事合规之实,加之大量的行政管理法使得美国的合规计划严密细致,其在本质上与中国的“刑事合规+行政合规”大致相同[7]。并且我国兼顾“定性与定量”的刑事立法环境并不意味着刑事合规必须被行政合规所代替。因此,在支持刑事合规概念的学者看来,由于研究视角与话语体系存在差异,同一内核的概念在不同场域出现形式变化是客观存在的。但形式概念的调整并不干扰实质内涵的一致性[8],并且用刑事合规代替企业合规具有理论根底和现实基础。故有学者认为,企业合规就是刑事合规的观点是合理的[9]53。

(二)实务异化

现阶段的合规不起诉改革也是在“企业合规就是刑事合规”的基础之上展开的。截至2021年11月,第二期试点省份共办理涉案企业合规案件525件[10],在企业犯罪相对不诉适用机制改革中,最高人民检察院选择以犯罪阻却事由、刑罚阻却事由、直接责任人员逮捕阻却事由、诉讼裁量事由和刑罚裁量事由等五种事由为实现进路,构建我国合规不诉制度[11]。

尽管最高人民检察院选择采用中性色彩的企业合规作为当前合规改革的名号,但在具体的路径构建中仍然是以刑事合规为核心。并且在最高人民检察院公布的三批典型案例中,合规建设均以检察机关为推动力。例如,在张家港市L公司污染环境案中,检察机关通过下达《企业刑事合规告知书》对L公司进行合规考察,在合规考验期满之后又主动向当地生态环境部门提出对该公司给予行政处罚的检察意见书[12]。又如,在“挂案”的张家港市S公司销售假冒注册商标的商品案中,合规监督考察便是由检察机关联合公安机关进行,在合规建设合格后,检察机关向公安机关出具了撤案的检察建议[13]。由此可见,整个涉案企业合规改革进程均是以检察机关为主导,以不起诉和检察建议为方式进行展开的,这种改革方式本质上就是刑事合规。

据此可见,无论是理论界对合规基本理论的研讨,抑或是实务界对涉案企业合规改革的摸索,我国当下的企业合规建设都具有浓厚的刑事法色彩,这使得企业合规与刑事合规两者在概念上相互替代,在实质上融为一体,故有学者断言“企业合规就是刑事合规”[14]81。

在对刑事合规的内涵界定上,学者们众说纷纭,未达成一致观点。持激励立场的学者认为刑事合规是推动企业自我管理的手段[15]100。持规避立场的学者认为刑事合规不仅能够帮助企业降低或规避自身经营行为的犯罪风险,同时能够切断因企业员工的个人犯罪而导致的连带责任[6]58。持激励+规避立场的学者认为:“所谓刑事合规,是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任,国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎,推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险,制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。”[16]另有持利益立场的学者进一步补充为“刑事执法机构达成一致而对刑事处罚产生积极影响,并最终借此以提高企业的价值”[17]。但统归一语,刑事合规乃是在于督促企业守法经营,避免企业遭受无妄之罪的机制。

据此可见,“‘刑事合规性’不仅是一个‘噱头’,而且具有理性的内核……‘刑事合规性’并不是刑法的替代物,而是跨学科认知和系统化推动的预防工作的一种新形式……未来必将属于刑事合规”[18]504—506。

二、意大利、德国合规理论的澄清

我国学者在构建合规激励机制时,常常援引国外合规理论用以证成“企业合规就是刑事合规”的正当性,其中尤以意大利的《第231/2001号法令》(Decreto Legislative 8 giugno 2002, n. 231.)和德国《违反秩序法》(OWiG)最为典型,使得合规等于刑事合规之结论似乎是板上钉钉。对此,学界就有责任解读意大利和德国合规的理论根源所在。

尽管意大利与德国刑法并不认可企业具有刑事责任主体地位,但这并不妨碍意大利与德国构建本国的企业合规制度。对此,为避免以讹传讹,有必要根据意大利和德国的合规实践以及我国的法律制度现状对合规予以澄清,以对企业合规等同于刑事合规之观点进行证伪。

(一)意大利合规理论介评

意大利《第231/2001号法令》明确规定,企业必须对员工为企业谋利的犯罪行为承担监督管理责任(6)Legislative Decree No. 231(2001), Article 5.,并以合规作为判断企业是否履行监督管理责任的参考(7)Legislative Decree No. 231(2001), Article 6.。如若合规计划存在缺陷,致使企业员工在实施犯罪行为时合规的预防机制无法被触发,员工的犯罪行为无法被甄别,那么企业也应当承担责任,反之则免责(8)Legislative Decree No. 231(2001), Article 7-8.。并对企业配置了资格处罚,即取消企业资格、暂停或撤销执照许可、禁止参与政府非公类项目、取消补贴贷款和禁止广告宣发等,制裁手段较为严厉。恰是制裁手段的严厉性,法令赋予了企业刑事责任主体地位和法令实为法人犯罪处罚机制的观点得到了国内学界的普遍认可,意大利《第231/2001号法令》为意大利刑事合规的依据的结论就顺理成章[19]。因此,有必要审视《第231/2001号法令》,明确其责任属性。

1.《第231/2001号法令》学说争议

该法令是否赋予了企业刑事责任主体地位,相较于观点一致的国内学界,意大利学界对此存在较大争议。持刑事责任说的学者认为:首先,法令对企业采用的刑事诉讼程序,其所造成的污名化等痛苦指数远高于行政制裁(9)De Simone G. La responsabilità da reato degli enti: natura giuridica e criteri (oggettivi) di imputazione, 2012, p. 17ss. also see Diritto Penale Contemporaneo, https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/d/1809-la-responsabilita-da-reato-degli-enti-natura-giuridica-e-criteri-oggettivi-di-imputazione.;其次,《第231/2001号法令》确立了企业违法行为未遂的惩处模式(10)Legislative Decree No. 231(2001), Article 26.,这种不同于以往意大利有关行政责任法令的典型特征是明显的犯罪印记(11)R. GUERRINI, La responsabilità, 2003, p. 222.;最后,法令采用了最有利于追溯的适用原则(12)Legislative Decree No. 231(2001), Article 3.。所以应当认为,《第231/2001号法令》赋予了企业刑事责任主体地位。

持行政责任说的学者认为:首先,立法不得违背宪法,意大利宪法第27条明确规定仅有自然人才具有刑事责任主体地位(13)Tullio Padovani, Diritto Penale, Giuffrè, Milano, 2007, p. 110.;其次,一如法令名称,立法者已经为法令贴上了“行政责任”标签;最后,法令所规定的企业责任类型与刑事责任分类并不一致,而与第689/1981号法令所规定的行政责任具有一致性。因此,《第231/2001号法令》并未赋予企业刑事责任主体地位,其仍然是行政责任(14)G. MARINUCCI, “Societas”, cit., p. 1202.。

持第三种责任说的观点认为:首先,法律的标签效应,犹如“无痛的制裁权”,对刑法和行政法的区分已无价值可言(15)De Simone G. La responsabilità da reato degli enti: natura giuridica e criteri (oggettivi) di imputazione, 2012, p. 9. also see Diritto Penale Contemporaneo, https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/d/1809-la-responsabilita-da-reato-degli-enti-natura-giuridica-e-criteri-oggettivi-di-imputazione.;其次,在司法实践中,企业的责任已经成为民事责任、行政责任和刑事责任的交织与杂糅(16)Cass. pen., sez. III, sentenza n.15657/2011, p. 2556.;最后,在ThyssenKrupp案中,意大利最高法院将《第231/2001号法令》认定为第三类型责任(tertium genus di responsabilità),同时否定了刑事责任说与行政责任说,也为理论提供了背书(17)Cass. Pen., Sez VIII, sentenza n. 38343/2014, p. 202.。

2.《第231/2001号法令》学说评析

上述三种观点在意大利合规理论中呈三足鼎立之势,但国内学者在引用时为附和刑事合规理论之需要,如囫囵吞枣般不加分析地采用了刑事责任说[14]69。其实,通过对意大利立法实践的分析便可见国内学界谬误所在。

首先,受意大利宪法的“刚性宪法”属性所限,在意大利宪法第27条已经将刑事责任主体限定为自然人的现实局面下,作为下位法的法令并不存在对宪法进行修改的可能性[20]。倘若如学者所言,法令乃是对宪法第27条限制的规避措施,那么其所面临的首要问题便是来自宪法法院的违宪审查。意大利的违宪审查制度主要由法律解释、补充判决和暂时合宪宣告构成[21]。其中,法律解释的违宪审查方法可以轻而易举地将《第231/2001号法令》解释为企业行政责任。值得一提的是,倘若《第231/2001号法令》将企业责任定性为刑事责任,那么享有违宪审查提起权的企业为何并未提起?有权提起的普通法院为何也并未提起?答案显然是,在宪法法院、企业和普通法官看来,《第231/2001号法令》并未违宪。这便意味着,《第231/2001号法令》并未赋予企业刑事责任主体地位。

那么,这是否意味着该法令的“准刑事性”呢?因为《第231/2001号法令》所设置的诉讼程序为刑事诉讼程序,而非行政诉讼程序[22]。但实则不然,在20世纪80年代意大利轻刑化改革中,行政处罚首次引入意大利法律体系,就已确立企业的违法责任(18)意大利1981年11月24日第689号法律,第6条。。同时规定,在行为同时触犯刑事规范和特伦托自治省行政处罚规范时,优先适用刑事规范[23]216。并且明确要求,对于犯罪关联的行政违法行为,交由刑事法官一并处理[23]223。同类处罚措施在《第231/2001号法令》中同样可见,法令第5条规定企业对员工为其公司利益所犯罪行承担责任(19)Legislative Decree No. 231(2001), Article 5.,呼应了1981年第689号法律的规定(20)意大利1981年11月24日第689号法律,第6条。。尤为关键的是,第37条规定“如果由于起诉条件未得到满足而无法对犯罪行为人提起刑事诉讼或追究刑事责任,则不可能对机构实施的非法行政行为进行调查”(21)Legislative Decree No. 231(2001), Article 37.,第38条第一款规定“与该机构实施的非法行政行为有关的诉讼和针对与该非法行为有关的犯罪行为人提起的刑事诉讼相结合”(22)Legislative Decree No. 231(2001), Article 38.。上述条文说明,企业的诉讼程序发动依附于责任人的诉讼程序,而这本就与1981年第689号法律第24条之规定一致,即对于犯罪关联的行政违法行为,交由刑事法官一并处理。意大利1981年第689号法律被公认为是意大利行政处罚法[24],那么相比之下,立法一致的《第231/2001号法令》并不具有“准刑事性”也就不言自明。

最后,对企业制裁的痛苦指数不能决定企业责任的属性。支持刑事责任说的学者认为,《第231/2001号法令》中制裁手段的严厉性已经与刑事处罚力度相比肩,其不过是披着行政责任外衣的刑事责任[9]47—48。但意大利刑事立法与我国刑事立法不同之处在于,犯罪的成立与否在于立法者是否将行为的处罚方式定义为刑罚。即若行为属于犯罪,那么立法者会将该行为的处罚方法定义为刑罚,倘若该行为属于行政违法行为,则反之。这是典型的唯名主义标准,所以不能用实质判断加以套用[25]。并且《意大利刑法典》明确将刑罚限定为无期徒刑、有期徒刑、罚金、拘役和涉及侵权行为的刑事罚款(23)Codice penale - Edizione 2020, Article 17-18.,这也进一步将刑事犯罪行为与行政违法行为区分开来。但相较于具有特定名称的刑罚制裁措施,意大利行政处罚措施并无特定术语,例如意大利1981年第689号法律第12条规定:“本章规定适用于所有以罚款作为行政处罚的行为,即使没有规定用这一处罚来代替刑事处罚。”[23]217措辞虽然十分含糊,但并不影响犯罪行为与行政违法行为之间的界分。这一特征在《第231/2001号法令》中有较大改善,该法令第9条明确规定“行政金钱罚”,正式宣告了此类处罚的行政属性和非刑事属性[26]。

综上可见,在意大利宪法、行政处罚法和刑法的规定之下,很难确信《第231/2001号法令》赋予了企业刑事责任主体地位。诚然,在意大利宪法第27条的制约下,《第231/2001号法令》这种独特的立法模式确实填补了企业违法责任的制裁漏洞,强调了企业合规管理的责任。但无论是第三类型责任,还是行政责任,将意大利合规制度笼统地称之为刑事合规都是李代桃僵之结论,故我们难以将意大利合规制度称之为刑事合规。

(二)德国合规理论介评

德国的合规预防措施则以经济法见长,如《反洗钱法》(Geldwäschegesetz)要求金融机构必须建立一套旨在防止洗钱行为的适当的保护和控制机制,《银行法》(Kreditwesengesetz)要求金融机构指定专门机构负责法律的执行,《证券法》(Wertpapierhandelsgesetz)要求证券服务公司设立独立责任的合规部门等一系列措施,共同建构起德国的企业合规体制。德国学者坦然认为:“从德国现行法来看,这样的激励效果目前还几乎没有发生,因为这里的合规计划对于量刑或免于起诉产生的相应效果尚未明确规定,或者难以立即予以明确。”[5]261

1.德国合规理论探源

由于德国刑法并不认可企业的刑事责任主体地位,致使企业处于刑罚空白之中,但在部分学者看来,这并不意味着德国不存在刑事合规,在一些德国学者的论文中可以发现合规与刑事合规混用的情况[6]51。

在刑事合规学者看来,现代企业治理的复杂性和多样性,意味着以往依靠单一学科即可解决所有问题的时代一去不返,跨学科解决路径成为当前的最佳选择,合规计划恰是如此。从合规的社会意义上讲,合规的价值在于它在刑法上所展现出的重要性(24)Lothar Kuhlen, Grundfragen von Compliance und Strafrecht, in: ders./Kudlich/Ortiz de Urbina(Hrsg.), Compliance und Strafrecht,2013, S. 13.。对国家来说,仅仅要求企业遵守规范是远远不够的,还必须要求企业及其员工不得触犯刑法规范,一旦触犯刑法规范,刑法能够迅速作出反应予以惩治。因此,合规必然是刑事合规。但如若坚持此结论,则必然面临企业刑事不可罚性的诘难,故德国合规学者所面临的当务之急在于如何调和企业刑事不可罚性与刑事规范之间的矛盾。

在当前的德国刑事合规学者看来,虽然刑法上企业因无刑事责任主体地位而享有不可罚性,但这并非意味着刑法在此无计可施。刑法虽为重要的法规范,但其不过是法规范的子类,“当违反其他法律领域的规范并且引发类似的损害性的制裁时,仅仅遵守刑法本身是没有意义的”[6]312。因此,必须打通部门法隔阂,实现跨部门法的综合治理。这就意味着,刑法与其他部门法之间的隔阂会被消解,刑罚与其他制裁措施之间的界限会被抹平,法义务将不再具有某种专属性而是转为普适性,而能够实现此目的,为打通隔阂提供实体法工具的便是德国《违反秩序法》(OWiG)。在他们看来,刑事合规具有预防、调查和制裁三大功能。在风险社会下,预防功能无须赘言,调查功能和制裁功能则需要依附于企业内部的监管人员身上才能够实现,依附的法规范依据便是《违反秩序法》第30条和第130条。

《违反秩序法》第30条规定,如果企业管理层的违法和犯罪行为,致使企业违反组织义务或非法获利的,将会导致企业受到罚款处罚[23]113。第130条第1款规定,企业具有防止自身和员工违法或犯罪的监督义务,如果其故意不履行或过失未履行监督义务,那么企业应当承担责任。并且,立法者还将监督义务进一步扩大至监管人员的委任、遴选和监督方面[23]157。在这样的设定下,企业的强制监督义务必然会催促企业构建合规管理机制,监管人员的选任也必然要求企业设置相关的举报或考核流程。因此,尽管上述两条规定字面上并未言明刑事合规,但实质上却处处言及刑事合规。这也致使我国学者认为,刑事合规“在实际上改变了原有合规计划的面貌”[27]。

2.德国合规理论评析

那么,这是否意味着企业合规就是刑事合规呢?答案必须从《违反秩序法》之中寻找。由上述可知,构建德国刑事合规的核心规范在于《违反秩序法》第30条和第130条,该法是否具备刑事责任属性便是破解上述问题的关键所在。从德国的立法和合规实践来看,刑事合规的概念并非如此。

首先,《违反秩序法》并不具有刑事法属性。尽管德国刑法学界普遍将《违反秩序法》称为行政刑法[28]187,但这并不意味着《违反秩序法》中的法律责任属于刑事责任。一方面,暂且不谈其处罚类型为罚款,单就处罚程序来看,《违反秩序法》所设定的罚款程序在普通情况下由行政机关管辖[23]115,特殊情况即在违反秩序行为涉及刑事犯罪时,出于侦查犯罪的考量则交由检察机关和法院管辖[23]117—118。并且德国基本法第92条授权法院行使司法权[29],这不仅意味着《违反秩序法》并无司法属性,同时意味着“行政刑法”成为历史上的概念[28]188。在此方面,我国与德国有较大不同,我国采用由行政执法机关(如公安机关、国家安全机关、监察机关)一并侦查,仅在行为本身涉及刑事犯罪时才交由检察机关处理(25)《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条。,故不可将我国的法律模式套用于德国实践。另一方面,《违反秩序法》第30条第6款虽然授权法院在依据德国《刑事诉讼法》第111条第2款做出刑事判决时,可将企业的罚款处罚转由罚金刑替代[23]112,但这不过是为确保罚没收入的执行,并未改变程序的行政法属性。例如,我国部分地区采用由税务机关负责收缴居民社保费用[30],但这是否意味着社保费用具有纳税属性?答案显然是否定的。因此,《违反秩序法》实则并不具有刑事法属性。

那么能否称之为“准刑事合规制度”呢?“准刑事合规制度”学说的正当性之前提乃是将《违反秩序法》从行政刑法学科转归于经济刑法学科,但此归类法值得推敲。起初,经济刑法学科仅指刑法中有关经济犯罪的一部分,后经由“德国经济刑法之父”克劳斯·梯德曼(Klaus Tiedemann)教授对经济刑法概念的扩充,违反经济活动的违法秩序行为被纳入经济刑法领域,使得刑法教义学视角的经济刑法概念涵盖了涉经济活动的所有违法行为,而不再仅局限于刑法典单一部门法之中。概念再次回到了《违反秩序法》上,在今日的德国刑法学界看来,《违反秩序法》所包含的行为已被逐出刑法之外,不应再认为其具有道德谴责性[31]。并且仅有的处罚措施——罚款并不会赋予行为人“标签”,因此《违反秩序法》也无法胜任为“准刑事合规制度”说法提供法依据之职责。

最后,德国合规学界与实务界采取的二元制合规结构也不能归属为刑事合规。囿于刑法在企业惩处上的缺位,学界纷纷以《德国刑法典》第13条和《违反秩序法》第30条、第130条为依据建立刑事合规模式,即以《德国刑法典》第13条来设立企业合规管理人员的保证人义务,以《违反秩序法》第30条和第130条来设立企业的合规管理义务,构建起二元制的企业合规模式[6]332—333。《违反秩序法》的问题如前所述,已否定其成为刑事合规理论根据的可能性。《德国刑法典》以合规官保证义务构建的刑事合规制度则存在以下两点疑问:一方面,刑事合规的主体是企业,还是企业员工?合规究竟是“企业合规”,还是“企业高管合规”?如果将企业员工认定为合规主体,那么就会背离合规的初衷。因为,合规是组织内部所采取的措施,是企业为了避免日后可能发生刑事违法行为和刑事责任而对内部人员的管理与约束[18]506,故以合规官等企业内部监管人员的监督管理义务构建刑事合规不仅是本末倒置,还无法实现企业意识与个人意识的有效切割,无法注入组织体责任论。另一方面,尽管法院在判决中认可了企业合规官的保证人地位,但其要求行为人必须履行阻止企业及员工实施犯罪的监管义务,方可满足《德国刑法典》第13条第1款的规定[32]。此举措不仅使得问题再次回到合规官的监督义务是否属于刑事合规上,又将不作为犯和过失犯拉入刑事合规理论之中,不但进一步动摇了刑事合规所倡导的量刑激励和刑罚规避之价值根基,还将刑事合规理论复杂化。但不可否认的是,在现行德国刑事立法体制下,以企业内部的合规官为中心的刑事合规制度难以为刑事合规提供理论背书。

由此可见,德国的合规制度不可称为刑事合规,更无法将合规计划与刑事合规概念混用。尽管德国学者均以“刑事合规”为题著书立说,但这并不能证明刑事合规概念的合理性和正当性。并且,无论是基于企业视角,还是国家视角,均无法对《违反秩序法》作出其属于刑事法的判断。因此,德国的合规建设不能够以刑事合规予以概括。

三、我国本土法治资源的审视

参考域外合规经验对推动我国合规计划的本土化构建大有裨益,随着理论研究的不断深入,学界现今的合规建设已从对国外学说的介绍引进进入到对刑事合规进行实体化构建的阶段,各路学者纷纷建言修改刑法、刑事诉讼法,刑事法似乎已成合规改革的核心所在,但这是否契合我国的法律规范资源和法律实践现状?有必要从我国的法律规范和法律实践两个角度入手,对刑事合规论进行论证。

(一)刑事合规概念与法律规范资源的不契合

统计数据显示,2014年至2020年,我国企业家犯罪所涉罪名39种,其中,除贿赂型犯罪外,主要集中在非法吸收公众存款罪(2174起)、虚开增值税专用发票罪(1138起)、合同诈骗罪(704起)、拒不支付劳动报酬罪(596起)等破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理罪之中[33]。上述罪名的显著特征体现在具备行政违法性和刑事违法性的“双重违法性”,以空白罪状为构成要件,以前置性法律规范为定罪的参考前提。出现这种现象的法律根源,在于我国一贯地将行政违法前置的立法习惯所导致的行政犯依附性。

第一,空白罪状的依附性。在涉企犯罪中,刑法最鲜明的特点在于明确地将行政法作为构成要件,尤以空白罪状(26)所谓空白罪状,即以“违反某特定的国家规定”为前提,以违反该特定法律规范作为此类犯罪成立的客观行为条件,故又被称为补充规范。参见蔡墩铭:《刑法总论》,三民书局1993年版,第11页。最为典型。我国《刑法》中共有70多种罪名涉及空白罪状,且表述各不相同,体现出形式表述和实质表述并存的双重局面。其中,形式表述可分为三种类型。一种是“违反规定”型,例如违规出具金融票证罪要求以“违反规定”为构成要件,但“规定”的范畴却模糊不清,在是否包括地方性法规或商业银行内部的规章制度这点上存在疑问。另一种为“违反国家规定”型,例如逃汇罪以“违反国家规定”为构成要件,此类型相较于前种表述最大的区别在于范围明确,概念明晰(27)《刑法》第九十六条专门解释了“国家规定”的含义。。第三种为“违反特定规范”型,例如位居2020年企业家犯罪罪名第15位的非法占用农用地罪[34]明确要求以“违反土地管理法规”为前提。实质表述相较于形式表述较为模糊,如位列首位的非法吸收公众存款罪仅在罪状中言及“非法”和“变相”,并未指示出何种规定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定,非法吸收公众存款罪中“非法性”的认定依据是国家金融管理法律法规。由此可见,对于违反法规范的行为,国家立法机构往往会先设立行政法以行政责任先予以惩处和“定罪预告”,在惩处失效和预告无用后,才会发动刑法予以处罚。

第二,违法性认定的依附性。我国奉行“行政法定性与刑事法定量相统一”的行为惩处模式,这就意味着行为的违法性认定必然受到法秩序原则的制约。一方面,在涉企犯罪的罪名中,刑法评价的前提首先是行为违反了行政法所设定的义务或责任,被行政法予以否定性评价后,倘若行为达到严重的社会危害性或法益侵害性,才会转交由司法机关处理。例如,在《公司法》《银行法》《招标投标法》等一系列行政法规范或经济法规范中,除了规定行政责任外,均规定了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”条款。这就决定了,企业所面临的第一层法律威胁并非来自于刑法,而是来自于不受责任主义制约的行政法。这也意味着,在行为不满足严重的社会危害性时,企业无需担忧来自刑法的威胁。另一方面,在部分罪名中,刑事犯罪的成立要求以行为多次行政违法为前提。例如,《刑法》第二百〇一条逃税罪第四款明确规定,补缴税款和滞纳金的可在税务机关予以行政处罚之后不予以刑事处罚,但被税务机关给予两次以上行政处罚的除外。又如拒不支付劳动报酬罪,也要求在经行政部门责令支付仍不支付后方才发动刑法。诸如此类罪名,在行政法未处罚或处罚未达到多次的情况下,刑法往往对此无计可施。

第三,法律概念的依附性。在面临空白罪状和违法性认定的行政法掣肘的同时,刑法的法律概念也会受到其他部门法的牵制,如串通投标、传销等刑法名词。在何为串通投标的理解上,《刑法》的串通投标罪将其解释为“投标人相互串通投标报价和招投标双方串通”(28)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》(二),第六十八条。,而《招标投标法实施条例》将其概念涵射至约定内容和中标人等(29)《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九、四十、四十一条。。在传销概念的定义上,《刑法》的组织领导传销活动罪仅规定了两类,而《禁止传销条例》则不仅包括“拉人头”和“入门费”,还包括“团队计酬”。显而易见,罪名的成立不仅很大程度上受行政法的影响,其成立的标准也较行政法严格。

依附性并不能否认行政犯的独立价值,例如,不能以行政法规确定该行为的刑事责任,不能由行政机关确认该行为的刑事违法性,这两点在交通肇事罪的责任划分中尤为明显[35]。但行政犯的独立性并不能为刑事合规提供合理性依据,因为行政犯的定罪受行政法影响是客观存在的,独立性更多地着眼于刑事责任的独立认定,而非刑事犯罪的独立认定。因此,行政法是认定行政犯无法割舍的前提条件。

在此背景下,刑事合规学者所奉行的在刑法层面预防企业违法行为的效果恐受影响,行政犯的依附性是刑事合规学说不可回避的问题。对此,本文进一步认为,刑事合规不能取代企业合规,更不可成为企业合规的核心。

首先,刑法对行政法的处罚补充性更大程度上是在行政法无法实现违法行为治理而导致社会危害性显著提升之后的补救之举,更多时候扮演着“兜底处罚”的角色。例如,2003年颁布的《中华人民共和国道路交通安全法》就已将饮酒驾驶机动车认定为行政违法行为,而刑法直至2010年颁布的《中华人民共和国刑法修正案(八)》才将醉酒驾驶机动车纳入刑事犯罪之中。在刑法的最后手段性面前,预防主义的刑事合规往往难以发挥实效。诚然,现行刑事立法已经出现预防主义和积极主义倾向,刑法不断侵蚀行政法,但这并不意味着刑法最后手段性的削弱和行政法惩处的失败,而是我国刑事立法“厉而不严”、行刑衔接缺失的历史遗留问题所致[36]。在法秩序统一原则下,违法性认定的阶梯形上升,必然会推动刑法处罚范围的扩大化,但行政犯并未超出行政法的辐射范围[37],那么刑事合规即企业合规的理论前提便会受到冲击,这是刑事合规学说难以回避的问题。

其次,行政犯的依附性使得企业合规计划不得不依据行政法进行调整。例如,在新《公司法》颁布之前,我国的公司出资采用实缴制(30)《中华人民共和国公司法》(2005年),第二十六条:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。”,《刑法》对应的罪名有虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪等。在2018年新《公司法》颁布之后,公司出资方式转变为认缴制(31)《中华人民共和国公司法》(2018年修订),第二十六条:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。”,《刑法》相应的罪名也进行修改,限制了犯罪处罚范围。又如2019年新《药品管理法》扩大了对无证生产、销售药品的行政处罚范围,将行政处罚的起点定为生产、销售货值金额10万元,那么《刑法》以往将此类行为按照非法经营罪进行处罚(32)最高人民法院、最高人民检察院:《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》,法释(2014)14号,第七条。的方案就必须进行调整。这也会导致刑事合规方案频频修改,旨在抵御刑事犯罪风险的合规,实则在抵御行政违法风险。如果将企业犯罪风险比喻为足球比赛,那么第一道防线是行政法,刑法处于“守门员”位置,只有在冲破第一道防线之后,刑法才予以发动。作为犯罪预防手段的合规计划在制定完成后,其所发挥的效用不仅仅指向刑事犯罪,更多是未雨绸缪地防范作为第一次冲击的行政违法。

最后,现有的处罚种类会弱化刑事合规的预防力度。刑事合规学者奉行以降低风险和影响刑罚作为刑事合规的核心价值,即“借助刑事法手段,构罪或者是量刑,以推动组织体自我管理的相关立法和实践,都属于刑事合规范畴”[15]100。从我国的企业惩处模式来看,上述观点难以成立。我国行政处罚种类众多,其中对企业经营活动影响较为严重的处罚措施有暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭和限制从业(33)《中华人民共和国行政处罚法》(2021年修订),第九条。。反观《刑法》仅以罚金作为企业犯罪惩处手段,孰轻孰重无需赘言。“对于企业犯罪,主要的制裁手段不是刑事制裁,而是行政制裁,即命令改正业务等。”[6]250学者以刑事处罚的风险予以反驳的声音也较为苍白。以《上市公司信息披露管理办法》为例,上市公司不仅应当对犯罪事实予以披露,还应当就公司或其高级管理层的行政处罚事实予以披露。例如,国内知名培训机构中公教育因违法披露,被证监会处以1000万元罚款,股价下跌近55%,市值蒸发2414.37亿元[38]。又如,作为刑法处罚尚有空缺的企业不正当竞争行为,《反不正当竞争法》明确规定对实施不正当竞争的企业在处以行政处罚的同时,并将其行为纳入企业信用记录(34)《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019年修正),第二十六条。。一旦企业信用记录不良,将会面临高频次的行政监管和市场准入限制。这样的处罚显然高于罚金惩处,并且行政处罚是企业必然会面临、率先要面临的风险,因此预防应充分体现出其前瞻性,即预防行政法风险。

由此可见,现有的法律规则资源使得刑事合规学者以刑事犯罪代价高昂为前提的依据难以成立,即便修改刑法和刑事诉讼法,仍然受此情况所限,无法充分发挥合规的功能与价值。因此,合规不能仅聚焦于刑法。

(二)刑事合规概念与法律实践的不契合

依附性的行政犯法律规范体系必然会对行政犯的法律实践产生关键性影响,其中以因果关系和司法程序两者尤为明显。

第一,在责任认定方面。与刑法所秉持的责任主义不同,行政处罚法并无严苛的责任主义限制,通常采用客观归责主义来认定因果关系。尽管新修订的《行政处罚法》(35)《中华人民共和国行政处罚法》(2021年修订),第三十三条。将过错推定引入行政处罚之中,将主观过错作为追责事由,扭转了客观归责的单一处罚模式,但以效率为核心的行政处罚法仍然会采用比刑法门槛更低的因果关系判断模式。

作为法规范维护的第一道防线,行政执法更贴近社会生活,行政机关的执法数量明显高于刑事司法。以污染环境类案件为例,2021年我国各级环境执法机构共下达13.28万份行政处罚决定书,处罚金额116.87亿元(36)生态环境部:《2021年中国生态环境状况公报》,第4页。。同年,全国法院共审结污染环境罪一审刑事案件35460件,较上年同期下降6.15%(37)最高人民法院:《中国环境司法发展报告(2021)》,第27页。。案件数量相差悬殊,并且行政执法机关还肩负着涉罪行为的移送与侦查,行政处罚法不得不在因果关系上让步,将举证责任和排除合理怀疑作为判断行政处罚因果关系的标准,在严苛的刑事责任和宽松的民事责任之间求得一衡平值。同时,由于“行政效率是行政权区别于其他公权力的重要特性,尽管行政程序越来越多地引入了公开、公正等法律价值,但毋庸讳言,行政效率仍然是行政权最本质的特征”[39],并且,行政执法较刑事司法更需要现实性和当场性,采用简单快捷的无过错责任和过错推定责任,在行政机关当场作出行政处罚后,设置一定的期限由当事人进行无过错举证,不仅能够实现公正与保证效率的平衡,还能满足以现场执法为主的行政需求。“既是行政法治进步的体现,又是立足行政处罚实践的理性选择。”[40]

第二,在司法程序方面,刑事司法程序依赖行政机关的鉴定结果和技术手段。如前所述,行政法的依附性决定了刑事犯罪行为的认定以前置行政法规范为依据或参考。在刑事司法程序中,依附性同样存在。例如,环境执法部门及其监测机构所收集的数据可以作为认定污染环境罪的证据(38)最高人民法院、最高人民检察院:《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》,第十二条。。又如,食品安全类犯罪中涉及“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害的非食品原料”等专门性问题难以确定的,行政主管部门的书面意见可以作为刑事审判的证据使用(39)最高人民法院、最高人民检察院:《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》,第二十四条。。不可否认,专业性较强、技术性突出的行政法要求行政管理部门的执法队伍具有较高的专业素养,食品药品监督管理机构、环境执法机构、金融证券监管机构等细分部门弥补了以民法、行政法、刑法等粗线条划分的法院组织机构在司法上的先天不足。

以企业高发的污染环境罪为例,相关司法解释要求“有毒物质”的认定以《国家危险废物名录》的“危险废物”和《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质为依据(40)最高人民法院、最高人民检察院:《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》,第十五条。。2021年版《国家危险废物名录》共有46大类、467小类,并且实行动态调整制(41)生态环境部:《国家危险废物名录》(2021年版),第7条、附表。。刑法学者很难关注名录的增减变化,并且对于关键问题往往难以解答。例如,某企业将生产过程中产生的废水处理为废盐排放至河流之中,是否满足污染环境罪的有毒物质要求?依据生态环境部的解释,判定废盐的性质应当以原材料产品和加工工艺为根据,分析原废水的物质成分,并按照《危险废物鉴别标准通则》,综合判断废盐是否属于危险废物(42)《国家危险废物名录(2021年版)》常见问题解答(第二批),https://new.qq.com/rain/a/20210930A04W6F00。。如此专业、繁琐、复杂的基础认定,再辅之以“人类中心主义”的污染环境罪司法解释,使得事实与结果之间的因果关系在不依靠专业设备与专业知识的情况下难以清楚辨明。这也意味着,一旦行政部门无法对污染环境行为予以有效认定,后续刑事追诉和刑事归责亦难以开展,漏网之鱼必然出现。因此,行政程序和行政手段对刑事司法程序至关重要。

通过行政法与刑法的法律实践可见,在责任认定方面,行政法要求明显低于刑法;在司法程序方面,刑事司法严重依赖行政认定,也会给刑事合规带来显著影响。

一方面,归责标准的降低意味着企业所面临的违法风险增加。在刑法面前,即便存在“司法干涉经济”,但在罪刑法定原则、责任主义和排除合理怀疑的制约下,刑事犯罪的认定标准仍然较低,企业及其员工所面临的风险较为有限。即便存在错案,仍然有完善的救济程序可以主张。反观之,企业家所面临的行政处罚风险则较为严重,以无过错责任和过错推定责任为标准的行政处罚,将举证责任交由行为人承担,在我国以行政权为主导的机制下,企业很难免除责任。即便在不存在主观过错的情况下,责任也并不是必然免除,仅仅只是“可以免除”,处罚的风险依然存在。确定的归责模式和不确定的归责模式对企业来说,显然后者风险更大,以抵御风险为宗旨的合规如果“弃帅保车”,则会使“风险防范”沦为一纸空文。

另一方面,刑事司法程序依赖行政执法意味着合规首先受制于行政执法。例如,在食品药品监督领域中,处于监管首位的为食药监、医保和卫健委等机构,而非公安与检察机关。作为第一梯队的监管机构,行政机关对企业带来的风险是直接的。也只有企业违法行为具有严重的社会危害性时,作为第二梯队的公安与检察机关才会予以调查。因此,若要充分发挥合规的作用,合规建设就必须首先着眼于由行政执法部门组成的第一梯队,然后再参考由公安机关、检察机关组成的第二梯队来构建合规管理体系,唯有此才可实现抵御风险的合规宗旨。“立法者喜欢参照另一个非刑事的法律文件,而对该文件的违反将受到刑事制裁”[41],如果将合规作为企业经营管理的必备,行政监管部门会首当其冲地制定某种特定领域的合规管理体系,而非采用“眉毛胡子一把抓”的刑事合规管理体系[42]。因此,“从严格上讲,合规计划及其实施并不直接表现为刑事法律问题,从实践上,合规计划也不直接表现为对刑事法的遵从,因为‘刑事合规’很难成为一个可能为刑法制定法所认可的概念”[18]505。

不得不承认,刑事合规的预防风险功能是极为有限的。这并非由合规管理制度本身所导致,而是由我国特定的立法资源和司法现状所共同决定的,行政犯的依附性和行政执法程序的前置性会将合规向前推进至行政监管领域,合规监管体系也必须前移。

四、结语

必须需要说明的是,本文并非提倡行政合规,否定刑事合规。本文的立场在于,不应当将企业合规一概而论为刑事合规。刑事法学者应当在刑事法领域论证合规监管体系建构的重要性,但不能以偏概全地将合规定义为刑事合规,或将刑事合规定义为企业合规的核心。事实证明,“这些专业的监管者比多面手的法官具有更强烈的动机也更有能力去进行复杂的调查以证实生产厂商出现了过失”[43],“无论如何,针对企业犯罪的制裁制度包括行政制裁、民事措施以及刑事制裁,所以有必要从整体上讨论这些制裁制度”[6]259。我们应当以合规为契机,强化多部门联动,实现行政监管机构、司法机构和企业自身的相互配合,共同推进企业现代化管理模式的转变。

新中国刑事立法近50年,刑事法律从未成为过执法与司法的核心,即便是在预防主义与积极主义喧嚣的风险社会,刑法的谦抑性和补充性等消极特征仍然具有重要价值,因为“法律最主要的功能不在于变革,而在于建立、维系甚至确保人们在社会交往中有大致确定的预期”[44],合规管理体系的建设更应当如此。