企业破产中不当关联债权劣后清偿之正当性分析

凌小涵

（九江市文化市场综合执法支队，江西 九江 332005）

不当关联债权，即具有关联关系或实际控制关系的企业、个人，利用信息不对称，通过隐秘、灵活的方式，产生的损害外部债权人或明显不公平的债权。劣后债权的定义则源于国外，一般是指基于约定或者法定，在破产清偿顺序中置于普通债权之后，只有在普通债权清偿完毕仍有剩余时，方可获得清偿的债权，其在英美法中多译为“次级债权”，在大陆法上也称作“居后债权”[1]。作为整个破产清算的核心制度，破产债权制度的重要性不言而喻，同时以劣后债权制度为代表的破产债权例外制度又是破产债权制度的重要组成部分。而目前探讨的劣后债权的范围中，不当关联债权最为复杂和灵活，对其进行深入研究，是建立劣后债权制度的重中之重。

我国现行《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）于2006 年颁布，近几年公司制度改革提高市场效率，也激励着破产制度改革进一步强化主体公平。我国现行《企业破产法》只设置了优先债权和普通债权两种清偿顺位，不当关联债权与一般债权置于同一清偿顺位，极大挑战了公平受偿。而学术界对不当关联债权劣后清偿的研究，往往在构成要件方面着墨甚多，前置性问题即正当性分析常常沦为陪衬。理论研究的缺失必然导致实践混乱。

一、问题提出：不当关联债权劣后清偿的现实需求及实践现状

2018 年3 月最高人民法院发布《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》），第39 条提及“劣后处理”。这是最高人民法院继2015 年发布“沙港案”后，就不当关联债权劣后清偿问题做的进一步尝试。但《会议纪要》发布之后，各地法院的适用情况却不尽人意。

在郭东方、宁波中瑞太丰食品有限公司与南通新大港储开发有限公司破产债权确认纠纷一案中（案例一），郭东方请求确认中瑞太丰公司申报的1.25 亿元债权劣后于普通债权清偿。在事实认定上，郭东方认为，新大港储与中瑞太丰及另外三家公司之间存在关联关系，即便1.25亿元不属于关联企业债权，也应认定为中瑞太丰公司基于不公平交易而产生的债权。对于《会议纪要》第39 条规定的适用，郭东方认为，确保全体债权人公平受偿是破产清算中最为核心的原则，地方司法实践中也已尝试对该条进行了扩大适用来保障全体债权人的利益。本案两审争议焦点为中瑞太丰公司所申报的1.25 亿元是否应当劣后于其他普通破产债权受偿，两审法院对此均一定程度采纳了中瑞太丰公司的抗辩，即认为，郭东方提供的证据并不足以证明存在关联关系，同时，《会议纪要》第39 条针对关联企业合并破产，并不适用于本案独自破产。

但在西安茂顺装备制造有限责任公司、西北化工研究院有限公司普通破产债权确认纠纷一案中（案例二），两审法院就债权劣后与否持相反观点。一审法院认为：一是西北院是茂顺公司唯一的股东，两者存在高度混同，应认定为关联企业，其破产债权与一般债权有本质不同，管理人修改西北院破产债权为劣后债权有据可依。二是西北院作为股东不考虑与公司共进退，却设法将其债权确定为普通债权优先受偿，严重损害了其他债权人的合法权益。三是针对西北院提出第39 条适用的前提是合并破产之观点一审法院认为西北院、茂顺公司任何一方破产都可以构成关联企业破产，未采纳西北院观点。二审法院却认为西北院的债权应作为普通债权清偿一是第39 条位于“协调审理”的语境中，而本案西北院仍正常存续，不存在关联企业破产协调审理。二是适用第39 条的条件还有“不当利用关联关系”，而本案未见西北院有该行为。三是西北院作为茂顺公司的股东，派遣人员等行为均未违反公司章程和公司法规定，《会议纪要》并未将“股东是否履行出资义务”作为认定劣后债权的条件。

而在浙江鼎盛交通建设有限公司、平湖市兆盛置业有限公司普通破产债权确认纠纷一案中（案例三），两审法院均采纳了债权劣后的处理观点，主要依据为企业破产法的核心要义是保护全体债权人公平受偿。一是鼎盛公司与兆盛公司之间存在人员高度交叉混同，两审法院均采信了两公司间存在关联关系。二是经管理人测算，兆盛公司破产财产中的大部分将优先用于清偿鼎盛公司作为主债务人的债务，然而鼎盛公司已于2016 年10 月8 日被法院裁定终止重整程序，兆盛公司作为保证人代鼎盛公司偿付的大额债务无法向鼎盛公司行使追偿权或者抵销权，如将鼎盛公司的债权与其他普通债权同一顺序清偿，显然有违公平清偿原则。

上述三个案例中，就关联关系的事实认定而言，案件当事人之间的关联程度和方式或有不同，各法院衡量结果自然不同。但法律依据的适用显然存在差异，如案例一中两审法院均未采纳对《会议纪要》第39 条的适用，理由是该适用范围限定在关联企业合并破产中；案例二中，一审法院结合公平原则，认为《会议纪要》第39 条不应限定在关联企业破产的范围，而二审法院却认为适用范围应限定在协调审理情境里；案例三中，两审法院均基于破产财产公平清偿原则作出了裁判。

出现上述局面的原因就在于，我国实践层面对于不当关联债权劣后清偿问题的理解，本就还未经过较高法律效力的规范性文件予以统一，理论界对该制度的研究又多聚焦于不当关联债权的构成要件，就制度建立之正当性这一“元问题”缺乏系统和全面的分析。而2018 年发布的《会议纪要》，不属于规范性法律文件或司法解释，其作为裁判依据法律效力不足甚至可以说是缺失的，更重要的是在篇章结构上远不如法条严谨，适用情形不明确存在歧义，并非真正意义上完整的不当关联债权劣后清偿制度。如此便导致实践中产生了对其规定理解的偏差，以及适用的宽严之别。因此，就不当关联债权劣后清偿制度在企业破产法中建立的正当性问题，下文将从目的解释、法律漏洞填补和实践方面有例可循的角度展开论证，证明在我国破产法律层面，建立适用所有不当关联债权的劣后处理规则的正当性之所在。

二、正当性之一：不当关联债权劣后清偿有利于践行破产法基本价值

有学者在讨论是否需要借鉴国外对不当关联债权之处理时，持反对意见，其中一个观点认为引入国外做法或存在排异反应，该观点或许没有细挖我国破产法的公平价值、效率价值以及预期价值等价值基础。

（一）公平价值：保障债权人衡平受偿

公平原则是破产法众多原则中的首要原则，他要求尽可能地在债权人与债权人之间、债务人与债务人之间、债权人与债务人之间取得利益平衡，对弱势一方予以更强的保护，对损害了他人利益的一方予以一定的惩戒。

从权责一致的角度考虑，存在关联关系一方作为债权人具有内部信息优势，在发现风险和处理风险上有着更多机会的情况下，却未承担与优势相当的责任，与其他普通债权处于同一受偿顺序享受同等受偿条件。不当关联债权人与一般债权人之间的利益不均衡，显然有违破产法中的债权人公平受偿原则。

从法律制度发展的角度来看，随着时代的发展权利的划分愈发精细，与之相应的，根据权利特征的不同，进而对权利保护做差异化处理，也应当是法律发展的重要标志，就比如民法中侵权责任的类型化区分，公司法中对于股权差异化以及多层股权结构的探索，都是如此。因此，细化债权清偿顺序也应当是必然趋势。

从市场主体论的角度来看，完善的破产法让市场主体都受到充分、公平、平等的保护[2]，这是市场主体平等地位的重要组成部分，而只有平等主体之间的交易才可能自由、公平、诚信。换言之，通过明确不当关联债权的劣后清偿顺序不仅仅是在债权人之间形成公平，更是在提供公平的交易环境，保持充分的市场交易活力。

（二）效率价值：降低商事交易成本

提及效率价值就不得不谈公平与效率的关系，公平与效率既具有统一性又具有对立性。从长远宏观的角度来看，对社会财富尽可能地公平分配，方能促进社会效率提高，进而有助于在更大范围内更多环节中实现社会公平，两者具有同一性；从微观事件的角度来看，公平至上意味着牺牲效率，效率至上意味着牺牲普遍意义上的人权，两者存在对立。我国儒家传统文化始终强调公平优先，但在现代社会尤其是我国高速发展语境下就不得不将效率放在前面，因而，在经济领域遵循“效率优先，兼顾公平”原则来促进市场活力，在非经济领域依然秉持着“公平优先，兼顾效率”原则来保障人权与社会安定。

事实上，立法乃至法律的变革本身就蕴含着效率因素的考量。立法是国家的一项基本服务，是一种在整体上减少交易费用、节约交易成本的行为，因此立法本身就是潜在效率行为。比如在马克思主义法学中，法律从奴隶制法演变为封建制法，再演变为资本主义法和社会主义法，虽然从法律的价值内核来看，这种演变是在逐渐走向公平，但法律演变本身就是一种追求效率的活动，底层逻辑在于法律是上层建筑，而效率是推动上层建筑下经济基础前进的驱动力。

破产法是规范市场出清的一部基本法[3]，既需遵循法理的基本价值，也需践行市场经济的基本原则。作为破产法中最能体现市场经济属性之一的破产清算环节，义不容辞应当兼顾市场出清论中的效率价值。这意味着要在保障公平的基础上，尽快将债权债务关系厘清，结束市场资源的僵持，让各方主体能够尽快将手中的市场资源投入下一段商事关系，让市场资源充分流动起来。因此，像当初建立法人格否认制度那样仅仅引入国外的概括性原则是不够的，还应结合我国实际，找到公平与效率、内外债权人之间的平衡点，将其落实为成文的法律规定。

（三）预期价值：规范内部债权人行为

法律的预期价值在于通过赋予当事人权利来激发行动，通过明确处罚来预防行为[4]，当然这里的“处罚”是广义上的减损权益或增加义务。当某个企业出现苗头预示着未来可能要面对破产，其内部债权人准备做出贷款行为时，他们应当对法律后果有明确的认知，即预料到预期与实际结果之间存在差异，且该差异可能会带来损失，也就是法律风险。这个认知应当明确到他们自己的债权是否属于不当关联债权，进入破产程序，该债权大概处于清偿序列的哪个位置，被劣后处理后的救济途径。如此方能提前制止一部分损害外部债权人的行为，也能在现代市场经济竞争激烈和市场经济行为频繁的背景下，让内部债权人和外部债权人，对其中的法律风险有所防范和控制，得到充分的保护。

从市场整体资源配置的角度来看，只有让市场参与者明确其参与商事活动的最坏情况，才能让投资者们对自己的行为有更准确的指引，给市场主体提供稳定的预期，从而做出当时情况下最正确的选择，避免因未考虑到某种风险而造成损失、增加权利修复成本或者造成市场资源的浪费，才能达到市场资源配置最优化。

从法律类型的角度来看，我国是成文法国家，不论是法官审理案件，还是包括管理人在内的公民实施法律行为，都习惯于依据法律规定作出判断。因此像不当关联债权劣后清偿这种法律问题的处理绝不能仅仅停留在理念或是参照，应当将劣后范围、是否劣后、如何劣后、相关的权利瑕疵以及权利救济等问题界定明确。

三、正当性之二：现有规范不足以厘清不当关联债权的清偿顺序

我国现行可供缓解不当关联债权之不公平现状的制度主要有：破产撤销权、认定行为无效、公司法人格否认以及关联企业破产实质合并制度。有学者曾在理论上试图证明现有这几项制度完全可以解决不当关联债权清偿顺序问题，但实践中，这几项制度无法真正公平解决不当关联债权清偿顺序问题，根本原因在于，这几项制度实质上并不是为调整不当关联债权清偿顺序而设立的，并不直接指向不当关联债权，这种违和与牵强体现在了制度的适用过程中。

（一）破产法制：撤销与无效制度对不当关联债权的规制障碍

首先，就行为本身而言，一方面，关联交易具有手段灵活的特点，实践常用方式有关联双方共同投资、提供或接受劳务、代理、租赁、担保、赠与、债务重组、非货币性交易等。我国破产法第31 条列举了五种可撤销情形，第33 条列举了两科开放情形。显然上述规定的范围无法囊括关联交易的行为类型。另一方面，第31 条和第33 条所列举的行为都达到了一定的程度，如“无偿”“明显不合理”“没有”“未到期”“放弃”“为逃避债务”，无效行为在实践认定中也多将行为程度类比情节恶劣的欺诈行为，而关联交易中存在的信息优势和控制关系极易将行为程度控制在一定范围内，在形式合法的范围内最大限度为自己获取利益，由此这两条依旧无法平衡关联债权具备的优势。

其次，就双方主体而言，撤销权的主体是破产管理人，而承担责任的是法定代表人及其他直接责任人员。站在权利行使主体一方来看，行使撤销权对管理人来说是一种权利而非义务，管理人的报酬由人民法院决定，撤销权的行使与否对其损益并无影响，因此，不论是从降低工作成本提高破产程序效率的角度，还是从管理人自身的动力来看，破产撤销权难以启动。而当关联交易的情节违背公平且有违不公平的程度只在法定界限边缘游走时，管理人更难提出撤销申请。站在责任承担主体一方来看，本文提到的关联交易，受益方并非破产企业，而是破产企业的关联债权人或者是控制关系中的幕后控制方，即使成功撤销，相关人员仍然逍遥法外，且出于事前预防考虑，受益的关联债权人和幕后控制方毫无行为成本，仅“替罪羊”有所顾忌，这让破产撤销制度力不从心。

再次，就期限而言，第32 条规定的个别清偿行为，其行为期限为6 个月，也就是说在法院受理破产申请前六个月之前的行为，无法适用破产撤销权。该期限对于非关联债权人而言是较为合适的，但关联方在掌握更多信息的情况下，基于长期对关联债务人的经营和财务分析，提前六个月以上察觉破产风险采取相应措施，将风险转移给非关联债权人并非难事，对于非关联债权人来说并不公平。

最后，就证明责任而言，关联交易较非关联交易更具隐蔽性，关联交易双方在共同利益目标的情况下往往形成合力，若破产企业与关联企业之间存在不当关联交易的行为，即使符合可撤销情形，证明难度也高于一般非关联企业。

总的来说，第一，由于撤销和无效制度均未区分关联交易与非关联交易，统一适用该方式本身就面临着实质公平的质疑，最明显的就是关于期限的规定；第二，就该方式所解决的问题来看，用这两个途径解决关联交易的不当债权问题，总是显得牵强，体现在可撤销行为和无效行为的适用范围上；第三，破产撤销权的行使和破产无效行为的认定本就困难，更不用谈规制不当关联债权了。

（二）公司法制：人格否认制度对不当关联债权的调整难度大

我国关于公司法人格否认的规定主要是《公司法》和《九民纪要》中提出的相关指导性意见，综合实践经验，法人格否认制度在解决不当关联债权清偿顺序的问题上存在以下几点缺陷：

首先，企业集团较一般企业更懂得规避被刺破公司面纱的风险。实践中，大多数案件都将人格混同作为法人格否认的理由，甚至是唯一的理由，裁判中往往从财产混同、业务混同和人员混同得出人格混同的结论。而企业集团成立的目的就是为了实现经营一体化产生规模经济的效应，通过统一管理，使用相同的管理方式、制度，减少初创阶段和存续阶段的重复投入，达到分担固定成本目的。因此，企业集团天然就存在着人员、财产、业务上混同的环境。但是根据实证分析，在法人格否认案件中，公司集团并没有显著高于总体案件[5]，其原因就在于，比起个人，控制公司作为从属公司的股东，更懂得避免法人格否认的风险，在审查过程中表现为并未达到人格混同或过度支配与控制的程度。

其次，公司享有独立人格和股东有限责任是公司制度的基石，法人格否认制度至今仍处于争议之中，其作为判例法国家的原则，《公司法》也仅做了原则性的规定，加上我国法官水平参差不齐，因此在公司法领域该原则的适用就非常谨慎，在破产法领域的援引公司法原则需要考虑的更多，难度更大，适用得就更少。

最后，与认定可撤销行为和无效行为面临着相似的困境，公司法人格否认制度解决的是公司的股东滥用股东权利的问题，就算用以解决关联债权问题，也只能规制控制公司与从属公司之间通过持股产生的不当控制关系。面对不涉及股东的，诸如章程协议、董事高级管理人员混同、生产经营交易控制等方式形成控制关系的情况，法人格否认制度则无法适用，而上述提及的非持股方式恰恰是关联债权双方形成关联关系的重要方式。显然法人格否认制度在适用范围上也远远不能解决不当关联债权的不公平。

（三）会议纪要：关联企业破产适用实质合并的实施条件严格

目前我国讨论关联企业破产适用实质合并的条件主要是参考《全国法院破产审判工作会议纪要》第32 条规定，即只有同时符合三个条件的时候，才能适用实质合并规则[6]。据此，关联企业破产实质合并制度也就只能解决很少一部分不当关联债权的清偿顺序问题。

首先，个人债权无法适用。所谓实质合并，针对的是多个关联企业，其消灭的债权债务关系发生在企业与企业之间，且适用与否还需考虑清算成本的高低，本质上是一种对象为整个企业的宏观调整，兼顾公平与效率。因此对于债权人是自然人的债权，不论是从制度本身的适用条件还是制度设计的出发点来看，均不适用。

其次，未破产企业无法适用。在具备债权人与债务人均为企业的条件后，实质合并的前提是债权人和债务人均已进入破产程序，如若债务人企业进入破产程序，而债权人企业未进入破产程序，纵使其满足其他适用实质合并的要件，也无法适用。但实践中，相较于其他一般债权人，不当关联债权之所以引起不公，正是因为争议债权与其一同申报债权清偿，争议债权的债权人往往也未进入破产程序。

最后，单笔债权无法适用。适用实质合并需要法人格高度混同，就算多个存在债权债务关系的企业均破产，若他们之间未达到“高度混同”，也无法适用。“高度混同”是实质合并制度的灵魂，否认关联企业独立人格的正当性源泉便是待合并企业之间存在高度混同。而关于混同的认定标准众多，最主要的就是财务混同，往往表现在合并财务报表、资产费用共担、综合现金管理等[7]。倘若只是享有一部分股权，掌握一定内部信息，进而发生单笔债权，就算债权人是同时破产的企业，也无法适用实质合并制度。

四、正当性之三：在我国建立不当关联债权劣后清偿制度的条件成熟

（一）域外已有可供借鉴的实践规则

英美法系国家和大陆法系国家，基本上都形成了至少三元的债权清偿结构，即优先债权、普通债权和劣后债权。就债权的清偿顺序而言，以美国和德国为代表发展出了四种主要的规则来指导立法和实践，分别为德国的“自有资本替代法”和“自动居次规则”，美国的“衡平居次原则”和“债务重新定性原则”。这四个规则指导不当关联债权劣后清偿的过程和结果不尽相同，体现出了在调整不当关联债权的过程中不同的价值理念。

1.自有资本替代法

“自有资本”是德国法中相对于“外部资本”的一个概念，区分两者的标准是该资本的来源，若来源于股东的投资则为“自有资本”，反之若来源于债权人的借贷则为“外部资本”[8]。而所谓“替代”，是指自由资本替代外部资本，即股东将一笔资金由出资性质替换为了借款性质。具体来说，当公司发生了危机的时候，股东存在至少两个选择，一是决策公司进入清算程序让公司消亡，二是向公司注入资金来拯救公司。如果股东决定通过提供借款性质的资金给公司，而非履行资本充实义务，即便股东此时可能并不具有填补公司资本不足的法定义务，其已经在通过小风险的融资方式将自己置于一般债权人的优先受偿序列，进而摆脱未来的或有责任，这实质上就使得债权人处于不利地位[9]。

德国公司法的原则之一便是公司的资本须基本保持不变，其目的在于保护债权人。自有资本替代法正是基于实质上给外部债权人造成的这种不公平，认为替代资本应当产生两种法律后果，一种是在公司危机消除前不得清偿该股东贷款，另一种是在上述情形下调整清偿顺序，将形成的替代了自有资本的股东债权，调整至一般外部债权人的债权之后。同时，自有资本替代法下的劣后清偿亦存在两个例外，一是为拯救危机中的公司而获得股权的股东，二是持股不大于百分之十不执行业务的股东，其原因就在于这两种情形利用内部人优势的概率较低。

可以发现，自有资本替代法主要针对的是自有资本，其对于内部人与外部人的利益衡量一方面体现在将内部人即股东的债权劣后清偿，另一方面也体现在例外情形上，即对于关联交易利益冲突可能性较小的情形排除适用。

2.自动居次规则

自动居次原则是德国破产法于2008 年之后，在自有资本替代法的基础上发展而来的一种调整规则，自有资本替代法的适用要求贷款发生在公司危机之时，而自动居次原则的适用则无这一条件，不论是否产生于公司危机之时，将所有时期产生的股东贷款一律劣后清偿，同时也保留了自有资本替代法中的两项适用例外情形。放在母子公司的情景中分析，处于同一控制下的公司们经营是为了整个集团的利益，是以母公司向子公司的贷款具有一定投资性质[10]，故而当子公司资不抵债或者宣告破产的时候，债权人为母公司的债权，在破产债权清偿顺序中应当全部次于子公司其他普通债权人的债权。

自动居次原则之所以在自有资本替代法的基础上删去了公司处于危机状态这一适用限制，其目的一方面在于提高破产效率，尽快完成企业的市场退出，避免市场各方面资源的浪费，毕竟高效率亦是企业破产制度乃至整个市场出清制度的重要目标；另一方面也在于加大对债权人的保护力度[11]。尽管“自动居次原则”在问世后遭到了许多学者的严厉批判，但其源于本国一直以来的“资本维持原则”传统和当时新《有限责任公司法》降低法定最低注册资本的背景，换言之，是基于外部债权人风险增高的变化而对内外债权人双方利益的重新衡量。从这个角度看，劣后债权制度建立与否还应将其他相关法律纳入考虑，综合衡量双方整体的利益。

3.衡平居次原则

衡平居次原则也叫“深石原则”，是衡平法中赋予法官的一项自由裁量权。从过去有关“衡平居次”与“自动居次”的争论中可以看出，“衡平”理念是衡平居次原则区别于“自动居次”的关键。正如上文所述，自动居次，对全部母公司的债权一律置于其他债权人的债权之后。但事实上，控制公司的债权并非全部都是基于不公平行为产生的，对于正常的往来交易产生的关联债权，显然不应当一并居次处理[12]，否则就将通过形式公平带来新的实质不公平。所以“衡平”理念应当是从实质公平的角度，围绕特定的关联债权，在各个利益主体之间权衡考量。

衡平居次原则体现的另一个基本价值就是“居次”。一方面，区别于认定行为可撤销和无效，居次意味着承认该债权的效力，关联债权所产生的不公，很多并未达到“欺诈、胁迫、乘人之危”的程度，也没有造成“一方当事人违背真实意思表示并遭受损失”的结果，因此并不应该质疑这些债权的效力，相反承认这些债权的有效性才更贴合情节轻微的需求。另一方面，衡平居次的居次是一种个别居次，相较于法人格否认的整体否定或是破产清偿顺序的类型化区分，衡平居次原则对清偿顺序的调整更加精确，但也对自由裁量权的行使提出了更高的要求。

最后，衡平居次原则还有一个特点就是补偿性，这是其区别于债权可撤销制度、无效行为认定制度、法人格否认制度这些带有惩罚性的制度的重要区别。作为补偿性的救济手段,衡平居次原则更为温和，仅仅是在必要的范围内对关联债权实行居次，以实现财产的公正分配为目的，这意味着其更加注重债权人受偿的公平与否，贴合破产法让债权人公平受偿之价值。

4.债权重新定性原则

“重新定性原则”最初是源于美国破产法典第105 条第（a）款的规定，其中“适当的裁定程序或判决”，被解释为包括“将一笔名义上的债权重新定义为股权”。随着实务的发展，法院逐渐总结出一些股权是否应当重新定性为债权的判断标准，比如通过法律文书，是否存在固定日期或还款计划，是否存在固定利率或利息，资本是否充足等。“重新定性原则”也是美国在衡平居次原则的基础上发展而来，它想要调整的就是一种名债实股的状态，看起来是股东在给公司贷款，但实际上从各方性质来看更符合股权的特点，属于股东的出资。而“重新定性原则”就是将这一伪装拨开对其性质重新定性。

在处理不当关联债权清偿顺序问题上，“重新定性原则”的处理路径是将符合名债实股特征的股东债权定性为股权，再将其置于普通债权之后清偿。与“衡平居次原则”不同的是，运用“重新定性原则”后该债权变成了股权，而“衡平居次原则”下该债权的性质仍是债权[13]。“重新定性原则”并非专门解决破产中不当关联债权劣后清偿的方法，其聚焦的问题是股东债权人的真实意思表示，是中性的客观确认，对当事人之间的利益衡量公平与否的价值考量较少。

尽管“重新定性原则”并非专门针对破产中不当关联债权问题的解决方案，但其内核中实质重于形式的理念还是可以给不当关联债权的认定提供思路。

（二）我国破产管理人及法院相继做出规则细化的尝试

一项制度的可行与否，一方面需要学者们在理论方面的研究和定性，另一方面也需实务中予以尝试，方能知道法律制度，尤其是借鉴了国外做法的法律制度，在国内是否会出现“橘生淮南”的结果。目前，理论界学者们已经就主体、主观方面、行为要件、结果要件等方面做了充分设计，在此不做赘述。而在我国破产清算实践中，破产管理人与法院作为参与主体，也都基于自身的理解，结合我国国情，对不当关联债权劣后清偿规则的细化进行探索。

回顾不当关联债权劣后清偿在我国的发展，该做法本就是先由破产管理人基于实践产生[14]，通过交流会研讨会等形式进入理论界，展开讨论后又指导实务界。以成都破产管理人协会为例，成都破产管理人协会于2020 年5 月发布《破产案件债权审核认定指引（试行）》，其中第83 条对不当关联债权认定与审核的注意事项做出表述，但是由于该文件属于行业协会的试行文件，在适用过程中其效力易遭到质疑。

在法院方面，重庆市高级人民法院、天津市高级人民法院、上海市高级人民法院和深圳市中级人民法院先后都有对不当关联债权劣后清偿问题做出过尝试，主要是通过制定工作指引或召开审判业务会议进而发布会议纪要，对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。在这些高级人民法院制定的审判业务文件中，劣后清偿处理的债权范围均包含了不当关联债权，只不过在表述上，“公司股东或实际控制人对公司享有的债权”“关联企业成员间利用不当关联关系形成的关联债权”“关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权”“不正当行为产生的针对从属企业的债权”皆有之，并且在关联程度、不当情形、权利限制等方面进行了不同偏好不同程度的规则细化。这些审判业务文件发布之后，各地与股东债权劣后认定相关的判决相继出现，如在湖南省祁东县人民法院审理的一起普通破产债权确认纠纷一案中，就直接参考了《重庆高院破产解答》第5 条，认定该不当关联债权劣后清偿。

五、结语

我国现行破产法是2006 年颁布的，十多年来市场经济飞速发展，商事行为愈发多样，同时，各方主体的法律意识、公平意识、维权意识都在不断增强，与之相应新的问题也在凸显，不当关联债权清偿顺序问题就是如此。就不当关联债权劣后清偿这一做法而言，其遵循破产法的基本价值，我国目前的制度完善性欠缺存在法律漏洞，而不当关联债权劣后清偿不仅具备域外的成熟经验可供借鉴，更有国内的破产管理人和法院对规则做本土化探索，并在不同程度上对各类适用情形进行规则细化。因此，在破产法的债务清偿规则中建立不当关联债权劣后清偿制度，具备充足的正当性，期待在未来的破产法规定中，可以有该制度的完整设计。