我国涉外信托法律适用的困境及完善路径

吴雨伦

(兰州大学 法学院,甘肃 兰州 730000)

信托的起源在学界有所争议,但多数学者认为其起源并发展自英国,英国著名法史学家梅特兰(F.W.Maitland)在《衡平法》一书中指出,信托的创造和发展是衡平法所有成就中影响最大和最重要的[1],信托是一种具有极大普遍性和弹性的制度。目前,信托主要被应用于资产的管理和保护,鉴于其功能多样性和实施灵活性而被广泛应用于国际社会金融投资、社会财富管理等领域,例如遗嘱信托的设立,可以使遗嘱人的自由意志突破时间和空间的桎梏,得到了大众的青睐。随着国际金融贸易往来频繁,通过设立信托管理和保护涉外财产趋向常态化。不仅仅是有跨国投融资业务的高净值用户,普通大众也可以运用信托满足国内外财产管理、家庭财富传承等需求,妥善解决涉外信托纠纷已是不可回避的话题。援引我国信托业协会《2022年信托业专题研究报告》的数据,截至 2021年末,行业资产规模余额为 20.55万亿元,较上年增加 600亿元,截至 2020年末的规模为 20.49万亿元,自然人投资者超过 92万人[2],信托在我国已经有一定的群众基础。因此,完善涉外信托冲突法规则对于指引、规范我国民事主体有效设立信托,管理信托财产,保护其涉外权益不被侵害有着不言而喻的重要性。

一、我国涉外信托法律适用的困境

我国自建立信托制度以来,并未准确界定信托的法律性质,这就使得信托的冲突法规则被单独列明。单一的冲突法规则不具有系统性,无法妥善解决涉外信托的法律适用难题。英美法系国家同大陆法系国家关于涉外信托冲突法规则的差异较大,各国间的法律冲突在短时间内难以统一,倾向于何种立法模式是完善我国信托冲突法规则必须作出的抉择。此外,我国司法实务在信托领域发展缓慢,各级法院尚未公开援引涉外信托冲突法规则的裁判文书。法官选择准据法的裁判标准模糊,容易引发当事人争议,不利于化解涉外信托纠纷。

(一)我国信托冲突法规则尚不完善

我国2011 年生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)对于涉外信托法律适用规则的描述仅寥寥数语,较为抽象笼统,相对于国际信托实务发展而言具有滞后性。客观来说,从《法律适用法》施行以来,国内学者对信托冲突法规则所提的完善建议大多浅尝辄止,尚且停留在对英美法系国家的现有立法和国际公约相关内容的复述层面,所取得的进展较为缓慢,一味地移植国外信托制度并不能妥善解决我国涉外信托的法律适用困境。我国针对信托所制定的冲突法规则较为单薄。究其原因,一方面在于涉外信托关系本身极为复杂,并且随着时代的发展,信托不断衍生出新的内容。适用对象外延的扩展无疑间接促使涉外信托法律适用规则的多元化。我国当下对信托的实务研究尚处于起步阶段,涉外信托未来的发展走向并不明朗,短时间内难以构建出适于我国国情且相对完善的冲突法规则。另一方面在于我国尚未解决信托制度移植过程中和我国现有民法体系的矛盾,我国信托实体法本身还留有较多缺陷,例如信托登记制度的主体不明确、信托征税制度的种类对象混杂等问题[3],极大地阻碍了信托制度的发展。可以看出,涉外信托法律适用问题受内部实体法制度和外部冲突法规则双重影响,内部实体法的完善不属于本文研究重点,故在此不做过多着墨。我国信托冲突法规则体现在《法律适用法》第17条:“当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的,适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。”该条引入了当事人意思自治原则,彰显了尊重当事人意思自治选择涉外信托适用的法律的态度,有利于鼓励当事人根据实际需要确定准据法,有利于解决信托纠纷,这是值得肯定的。然而,上述规定对于以灵活性著称的信托来说仍然差强人意,难以满足我国信托实践需求。总的来说,当前我国涉外信托法律适用主要存在以下三个方面的问题:

首先,我国未确立最密切联系原则的“基本原则”地位。我国涉外信托冲突法规则并未提及最密切联系原则的适用,而《法律适用法》仅对最密切联系原则作了兜底性规定,更多地表现为一种补充性原则,是基本原则在具体法律条文中不能直接适用时的一种替代性选择。因而,法官在审判涉外信托案件时不能充分发挥自由裁量权,所作判决的合理性和灵活性受到制约。最密切联系原则在涉外民商事领域中发挥的作用是不可或缺的,特别在涉外信托法律关系中,明确其地位定性是我国国际私法理论亟需解决的。

其次,意思自治原则在涉外信托领域适用受限。我国涉外法律关系普遍不承认当事人默示选择准据法的情形,致使搁置了因当事人未能明示表达内心的真实意思而遗漏选择准据法的问题。基于信托法律关系在实践中的复杂性,且时常衍生出多样态外延的特征,有必要扩大意思自治原则的适用范围。不承认当事人默示选择法律不仅限缩了当事人协议选择准据法的空间,也和国际社会的习惯性做法有所出入,不利于我国涉外法治与国际接轨[4],甚至可能会影响外国法院对我国法院所作判决的承认与执行。

最后,涉外信托相关的连接点过少且定义不明。对于当事人没有协议选择信托应适用的法律时,系属公式仅仅提供了2个连接点,分别为信托财产所在地和信托关系发生地。一方面存在连接点过少,系属公式较为僵硬的缺陷,限缩了解决涉外信托纠纷的途径。另一方面并没有阐述清楚如何判断确定信托关系发生地和信托财产所在地。(1)对于信托财产所在地来说,当信托财产涵盖多项动产、不动产等具有实体的财产时,如何在一众信托财产所在地进行优先性选择。当信托财产涉及知识产权、有价证券等无形财产时如何确定财产所在地,若出现与具有实体的财产混同时又应如何进行抉择。(2)对于信托关系发生地来说,我国《信托法》第8条规定,采取信托合同形式设立信托的,信托合同签订时,信托成立。采取其他书面形式设立信托的,受托人承诺信托时,信托成立。这其中涉及到关于信托的法律性质的争议,主要存在物权说、债权说和物债并行说,目前尚未达成统一的认知。对信托的法律性质认定的不同将直接影响信托关系发生的时间节点,从而决定应适用的信托关系发生地法律。可见,当理论上没有解决对信托法律性质的定位时,对于信托关系发生地的认定不易,诉讼过程中容易产生分歧。

(二)涉外信托法律适用相关判例匮乏

笔者在北大法宝数据库中以近5年涉外信托判例为目标进行检索,与信托行业迅速扩张的发展形成鲜明对比,我国关于涉外信托纠纷的判例却少之又少。在北大法宝司法案例板块中,全文以“信托”和“法律适用法”为关键词,案由选择民事,文书类型为判决书,审结日期为2018年7月1日—2023年7月1日,检索发现裁判文书310份。然而,在上述检索所得目标中添加检索项“裁判依据”,将其限定为“中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第十七条”进行检索时,并没有发现符合条件的裁判文书。此外,在北大法宝法律法规板块中,通过直接检索《法律适用法》第17条的方式,发现援引第17条作为裁判依据的裁判文书为零(法条检索中涉及到的唯一一个判例经笔者核实系判决书援引法条错误)。尽管在我国判例并不是正式的法律渊源,不具有法律约束力,但是其对于法院裁判类似案件,特别是具有复杂的涉外因素的案件来说,具有无可比拟的参考价值,为案件裁判提供了隐形的基准线,避免因法官个人主观因素而导致裁判结果偏差过大。我国司法实务中关于涉外信托法律适用的判例过少归结于法律制度层面存在缺陷、无法妥善解决信托移植过程中的矛盾等原因。然而判例过少又会进一步加重涉外信托在我国法律适用的困境,长此以往,便陷入了恶性循环,造成涉外信托法律适用规则被“束之高阁”的尴尬境地。

(三)各国信托制度普遍存在法律冲突

如前文所述,信托主要起源于14世纪之后英国发展起来的衡平法。其特点相较普通法更加灵活,不拘泥于普通法院的僵化程序,大法官拥有较大的自由裁量权,根据内心的理性、正义,以作出个案公正裁决。移植信托制度过程中遇到的冲突主要表现在信托的分类、信托的成立要件、受托人的权利义务、委托人的地位等方面,其中最突出的矛盾是信托财产的归属问题。英国信托制度将信托财产的所有权区分为“双重所有权”,即普通法所有权和衡平法所有权[5],受托人占有受托财产,享有普通法所有权;受益人获取信托权益,享有衡平法所有权。大陆法系国家并不承认双重所有权,例如德国对于信托财产的规定是受托人享有完全的所有权,委托人和受托人之间仅仅是基于信托的目的而受契约关系的约束。[6]信托财产“双重所有权”的结构设计显然与我国民法体系所规定的“一物一权原则”相矛盾。我国《信托法》对于信托财产的描述是由委托人将财产权委托给受托人,从而模糊了所有权是否发生转移的问题,暂时搁置了信托财产所有权的归属争议。1985年由第15届海牙国际私法会议通过的《关于信托的法律适用及其承认的公约》(以下简称《海牙信托公约》),为了最大程度地调和英美法系国家和大陆法系国家对于所有权的矛盾,挖掘出彼此的共通点,对于信托财产的描述所用一词为“control”,即表明信托财产由受托人控制,同样回避了所有权是否发生转移这一问题。因此,我国信托制度在移植过程中存在的矛盾是客观且无法回避的,若不能妥善解决该制度上的矛盾,则无法发挥出信托应有的灵活性优势,信托制度也会显得与我国民法体系格格不入。因此,针对各国信托制度普遍存在的法律冲突,应加强国际交流合作,构建起相对统一的冲突法规则,更好地平息涉外信托法律适用争议。

二、国际社会涉外信托法律适用的经验

英美法系国家中运用信托制度较为纯熟的是英国和美国,大陆法系国家则是以德国为代表。考察涉外信托法律适用的域外经验对于我国冲突法规则的重塑大有裨益。大陆法系国家和英美法国家之间,甚至在英美法系国家之间,涉外信托冲突法规则普遍存在法律冲突。譬如英国注重对信托法律关系进行分割,针对不同部分分别规定适用的准据法;美国更加强调最密切联系原则的运用,以保证法律适用的灵活性;德国则是将信托视为实际执行制度的一种特别方式,并未单独规定信托的冲突法规则。结合我国信托实务发展情况,遵循何种模式,如何进行冲突法规则本土化改良应是当下涉外信托法律适用比较法研究的重中之重。

(一)英国

英国信托的法律适用主要是以制定法和判例为支撑。英国的冲突法规则将信托进行了分类,区分为遗嘱信托或生前信托,动产信托或不动产信托,然后依照分割制原则将信托的法律适用主要分为信托的有效性、信托的解释、信托的管理、信托的变更这四个部分[7],各个部分或采用不同的系属公式。

1.信托的有效性

针对英国国内信托的有效性的问题,法院主要是审查信托的三个确定性内容:设立信托意图的确定性、信托财产的确定性和信托受益人的确定性。一般只有在满足了上述三个确定性要求的情况下,法院才会承认一项旨在创设明示私人信托交易有效成立[8]。区别于国内信托,英国法院在判断涉外信托是否有效时会适用信托的自体法(proper law of trusts),即应尊重当事人意思自治,适用当事人明示或默示选择的法律,在当事人没有选择时,则适用与信托关系具有最密切联系地的法律。

2.信托的解释

信托的解释一般是指对信托文件内容的补充解释。在信托文件中,若有特定条款补充说明,当信托文件内容存疑时解释该内容应适用的准据法,则适用该被指定的法律。信托文件中没有指定或指定不明时,法院需要探究信托设立人当时意欲适用的法律,无法判断的则适用最密切联系地的法律。

3.信托的管理

关于信托管理的法律适用存有较大的争议。首先,信托管理事项和信托有效性问题界限模糊,将信托的管理和有效性精确剥离开来实属不易。比较具有代表性的观点是莫里斯在其《戴西和莫里斯论冲突法》一书中提出,信托的管理由管理地法支配,将信托的管理总结归纳为八个方面的内容(1)莫里斯(J.H.C.Morris)认为信托的管理与其有效性、解释不同,主要包括以下问题:(1)受托人的权利义务;(2)受托人违反信托的责任;(3)从受益人处获得赔偿或者从共同受托人处获得分配的权利;(4)获得酬金的权利;(5)确定资金、收入的区分问题;(6)确定受托人的适当投资问题;(7)谁可以指定受托人以及什么人可以被指定为受托人;(8)法院对慈善信托进行规划的权利。。当信托管理地法不承认信托,并且没有涉及到上述八项内容时,就只能回归到信托的有效性问题上。其次,信托个案情况类比相似度不高,难以找到案件事实相仿的判例供以参照。加之英国既有判例之间已然存在结论冲突的情形,有的法院裁定适用信托管理地法,然而有的法院却选择适用信托自体法。当然,管理地法和自体法适用的结果并非一定是冲突的,只是存有不同的情况,因此有必要对其区分进行讨论。此外,对于覆盖多地域的涉外信托而言,信托管理地的认定也存在分歧,是以信托财产所在地为准还是以受托人居住地更为妥帖,亦或是经营所在地(当受托人为专门从事信托管理的公司时)。管理地的确认似乎也遇到了涉外信托的惯常问题,即无法给出定式答案,需根据特定事实与地域的密切程度和有利于解决信托纠纷的目的,再由法官从中判定。

4.信托的变更

《1958年英国信托变更法》第1条规定,法院在认为合适的情况下可代表一定范围内的主体批准任何一项安排,以改变或者撤销信托或者信托的任何一部分,或者扩大受托人管理或处分信托财产的权力。这里值得注意的是,英国法院在审理涉外信托纠纷且准据法非英国法时,其是否也享有变更信托的权力有所争议。在Re Paget’s Settlement一案中,克罗斯(Cross)法官认为英国法院依然享有管辖权,[9]但是在行权时也应当谨慎思考变更信托内容的决定是否恰当。

英国涉外信托法律适用规则最具创造性的无疑是其影响深远的判例法制度和分割信托事项而分别适用准据法的做法。考虑到信托立法的滞后性和信托外延的复杂性,判例法制度可以逐渐明确并统一法律适用的标准,赋予法官享有自由裁量权的同时予以一定程度的约束,避免出现差异化的法律适用结果。我国目前尚未在信托领域建立起系统完善的案例指导制度,没有可供参考的涉外信托法律适用的典型判例,容易导致未来法官在采用准据法时引发冲突,对司法实务方面的问题应给予重视。此外,英国运用分割原则将信托事项进行细化,并分别规定不同系属公式的做法也值得我国借鉴,我国当前对涉外信托是规定统一的系属公式,这一做法存在的最突出问题就是连接点僵硬,法律适用局限,不能充分发挥信托的灵活性优势,并压缩了当事人通过意思自治创造性利用信托制度满足个性化需求的空间。

(二)美国

美国信托的发展源于20世纪,随着人均资产的增加,越来越多的人在涉及资产经营和遗嘱处分问题时选择信托的方式。由于美国各州拥有独立的立法权,信托法的规定也不尽相同,信托财产往往跨越多个州际地域,规范涉外信托法律适用规则的需求与日俱增。美国有关信托的冲突法规范主要涉及到三部著作,分别是由美国法学院组织起草的1934年《美国冲突法重述》和修订后的1971年《美国第二次冲突法重述》,以及美国统一州法委员会通过的《美国统一信托法》。

1.《美国冲突法重述》

1934年哈佛大学的比尔(J.Beale)教授主持编纂了《美国冲突法重述》,对于不动产信托的有效性、信托的管理适用不动产所在地法作出了规定,但是没有涉及不动产信托的补充解释和信托的变更问题[10]。美国对于动产信托的做法和英国是一致的,区分了生前信托和遗嘱信托,分别适用不同的冲突法规则。尽管1934年的《美国冲突法重述》的出现对于信托准据法的选择方面起到了一定的释明作用,但是,其主要以既得权理论为基础,以严格的法律属地性为出发点[11],重视信托设立人的住所地,信托财产所在地等与信托存在利害关系的地域,不允许当事人自由选择信托适用的准据法。因此,《美国冲突法重述》存在法律适用僵化机械的问题,弱化了当事人的意思自治和法院在个案裁判中的实际作用。

2.《美国第二次冲突法重述》

相对于第一版来说,《美国第二次冲突法重述》中最突出的特点是对于涉外信托适用的冲突法规则中给予了当事人选择准据法的自由和确立了最密切联系原则的重要地位。首先,对于不动产信托,遗嘱信托和生前信托的规定相似。在信托的有效性问题上延续适用不动产所在地法,在信托的管理问题上允许适用委托人选择的准据法。此外,增加了对信托的补充解释的规定,原则上适用委托人选择的准据法,委托人没有选择时,则适用不动产所在地法。其次,对于动产生前信托,信托的有效性和管理规定大体一致,适用委托人所选择的准据法,没有选择的则适用最密切联系地法;信托的解释适用委托人所选择的准据法,没有选择的则探究委托人意欲适用的法律。对于动产遗嘱信托,在信托的有效性问题上优先适用立遗嘱人选择的准据法,没有选择的则适用最后住所地法;在信托的管理问题上,相对信托的有效性增加了一款但书,在信托的管理地与最后住所地不一致时,适用信托管理地法;在信托的补充解释问题上适用立遗嘱人选择的准据法,没有选择的,与信托有关的事项适用信托管理地法,其余则探究并采纳立遗嘱人当时意欲适用的准据法。

3.《美国统一信托法》

《美国统一信托法》是美国信托法发展过程中的显著成果,对于各州信托法体系的兼容有重要影响,在充分尊重各州传统的前提下实现了美国信托法的系统化。其中第107条规定了信托的冲突法规则:(1)当被指定适用的信托法律没有与最密切联系地的公共政策相矛盾时,关于特定信托条款的含义和效果的规定适用委托人指定的法律。(2)在委托人没有指定的情况下,则适用最密切联系地法律。对于第一款,只要在不违背最密切联系地的公共政策的前提下,允许委托人自由选择适用的准据法,并不要求被选择地与信托有实质的联系。由于各州所规定的的公共政策有所不同,所以并未释明具体公共政策的规定。对于第二款,在确定最密切联系地时需要综合考量以下3个具体连接点,分别是信托设立地、信托财产所在地以及信托当事人的居住地,这一点在《美国第二次冲突法重述》270条和272条部分也有提及,其他个案中可能考量的因素则和法院地的相关政策,涉及司法管辖的利益程度等有关。

美国涉外信托法律适用规则最富影响力的是奠定了最密切联系原则的重要地位。最密切联系原则的创立源自法院冲破传统冲突法规则的桎梏和追求实质正义的需要。其显著优势在于适用的弹性,避免机械地选择不适当的准据法。发挥作用的形式是法官通过综合众多连接点要素,结合本案事实,权衡各因素间的重要联系后,再确定最密切联系地。我国《法律适用法》涉及最密切联系原则的规定只有第2条和第41条,但仅是作为兜底性的条款,适用范围局限。最密切联系原则在我国国际私法体系的法理基础单薄,存在立法虚化,[12]裁判结果不统一的问题,确立最密切联系原则的正式地位对于我国涉外信托冲突法规则的发展具有重要推动作用。

(三)德国

德国信托主要是从罗马法中的遗产信托制度发展而来,[13]相对于英美法系的信托(trust),彼此间天然存在差异性。德国学者史蒂芬·格伦德曼(Stefan Grundmann)认为,理解并对两者进行概念化意味着要在错综复杂的契约和财产权要素中找到一种秩序。[14]德国信托法的规定主要集中于学说和判例之中,关于信托的内涵是基于严格区分物权和债权的理论框架下提出“债权限制的物权”“附解除条件的所有权”的概念。德国国际私法中并没有单独规定信托的法律适用规则,信托被视为实际执行制度中的一种特别方式,因而将其法律适用问题套用在其他相关制度之下。

对于生前信托而言,就是将信托的法律适用分割为设立信托的契约关系和受托人享有的物权关系这两部分来区别适用准据法。对于设立信托的契约关系,适用契约的冲突法规则,即充分尊重当事人的意思自治,适用当事人选择的法律,在当事人没有选择或者选择不明时,则由法院探究当事人设立信托时意欲适用的法律,在推定过程中应当注重和信托的客观联系。对于受托人享有权利内容和行使方式等问题,因受托人享有完全的物权而适用物之所在地法,物之所在地法还决定信托财产转移给受托人的有效性、转移行为的有因性或无因性以及受托人在信托关系中的地位等事项。对于遗嘱信托而言,德国将其设计为继承法制度下的一种法律制度,遗嘱信托的相关事项适用继承法有关的冲突法规则,例如在涉及权利继承事项时,德国法院直接适用被继承人死亡时所属国法律(2)德国《国际私法》继承法章节第25条:“基于死亡的权利继承适用被继承人死亡时所属国法律。”。显然,德国在此并没有将信托和遗嘱区分成两个独立的法律适用问题,则是将遗嘱信托视为继承法下的遗嘱执行行为,这无疑与英美法系分割信托事项并逐一规定不同的冲突法规则的做法是有较大差异的。

德国涉外信托法律适用具有干练、可操作性强的特点,巧妙地避免了特定类型信托与相关制度法律适用相冲突的风险,省去制定重复性法律适用条款的繁琐。我国目前尚未解决信托与其他领域交叉的法律适用问题,如何识别并区分适用冲突法规则亟待明确。譬如,《民法典》规定了自然人可依法设立遗嘱信托,但是《法律适用法》并未释明对遗嘱信托是适用信托的冲突法规则还是适用继承有关的冲突法规则,因而法官在确定准据法的过程中极易引发争议。德国这种涉外信托法律适用“嵌入式”的做法可供我国参考。

(四)《海牙信托公约》

考虑到信托制度在英美法系和大陆法系国家间的差异,为解决跨国信托遇到的识别和法律适用问题。1984年第15届海牙国际私法会议通过了《海牙信托公约》,也是目前国际上唯一一部关于信托法律适用的公约。公约分为五个部分,第一章对信托的定义、特点和适用范围作出了简要规定;第二章规定了信托适用的准据法和确定最密切联系地所应考量的连接点;第三章细化了对信托承认的规定,强调信托财产的独立性;第四章介绍了公约的强制性规定,强调不得损害各国主权;第五章规定了公约的加入和条款保留等事项。《海牙信托公约》对暂未建立信托制度的国家提供了可供参考的样本,在充分尊重各国的立法前提下,对不同信托制度的国家彰显出了较大的兼容性。为促进国际社会涉外信托法律适用的统一贡献了宝贵的经验,在涉外信托法律适用领域具有里程碑式的意义。

首先,公约第6条规定了意思自治原则。对于信托的有效性、效力、设立和管理等问题,应适用委托人选择的法律,该选择必须是明示或默示地规定在信托文件条文之中。若委托人选择的法律未对信托或所涉信托类别作出规定,该选择即无效,适用与之具有最密切联系的法律。其次,第7条规定了最密切联系原则。若委托人没有选择,适用与信托具有最密切联系的法律,并且规定了确定最密切联系地特别考虑的四个连接点(3)《海牙信托公约》第7条:如适用的法律未经选择,信托应依与之有最密切联系的法律。确定与信托有最密切联系的法律时,特别应考虑:(1)委托人指定的信托管理地;(2)信托财产所在地;(3)受托人的居住地或营业地;(4)信托的目的及其实现地。,该条规定并非意指最密切联系地仅包涵在上述连接点之中,而是应首先考虑的对象,为日后信托制度的发展、连接点软化留有发展空间。公约的第6、7条直接对后来的《美国统一信托法》第107条产生了影响并得到了承认。然后,第8条阐释了所选择或推定的准据法应支配信托的有效性、设立、效力和管理等方面的问题,特别列举了十项内容(4)《海牙信托公约》第8条:第6条、第7条规定的法律应支配信托的有效性、解释、效力及其管理。该项法律尤其应适用于:(1)受托人的任命、辞职和更换、受托人的行为能力和职责的转移;(2)受托人相互间的权利和义务;(3)受托人将其义务的履行或权力行使全部或部分地委托给他人的权利;(4)受托人管理或处分信托财产,在信托财产上设定担保物权或取得新的财产;(5)受托人享有利用信托财产投资的权力;(6)设定在信托的存续和累计信托收益的权力之上的限制;(7)受托人和受益人之间的关系,包括受托人对受益人应承担的个人责任;(8)信托的变更和终止;(9)信托财产的分配;(10)受托人对信托的管理作出解释说明的义务。。需要注意的是,并非每项信托的法律适用问题都涉及到该十项内容,公约所列举的目的在于厘清准据法常见的适用事项,具体的范围应由个案中所涉信托纠纷而定。最后,第9条规定了分割制原则。明确信托某一可分割事项,特别是管理事项,可分别适用不同的法律。分割制的运用是信托制度发达国家所采取的惯常做法,并随着信托制度的发展,所涉及事项的分割将会更加精细化。第10条规定了适用于信托有效性的法律将决定该项法律或支配信托某一可分割事项的法律能否被另外一法律所替换。

《海牙信托公约》的产生是为了缓和英美法系国家与大陆法系国家关于信托识别冲突和法律适用的矛盾。其关于分割制原则的设计、最密切原则的确立对英美法系国家和大陆法系国家的立法都具有参考价值,并已然产生了实质影响。公约对信托的定义采用的是特征概括的方式,与我国对信托的界定并不冲突。此外,公约对信托财产问题也进行了中和处理,并未明确财产权的归属问题,降低了准入门槛,使得不同法系下的国家申请加入该公约都具有可行性。

三、我国涉外信托法律适用规则的完善路径

从20世纪90年代以来,我国已经有众多学者投身到信托的研究之中,涉外信托得以进入到国内更广泛群体的视野。寻求不同法系国家关于信托制度的共通点、借鉴冲突法规则建构的成熟经验、利用好案例对法官裁判的指导作用、促成国际社会更深层次的合作对于涉外信托的法律适用影响深远。现如今,《法律适用法》施行至今已经12年有余,我国涉外信托法律适用规则的系统性建设仍然任重而道远。下文将主要从五个方面对未来我国涉外信托法律适用规则的完善提出建议:

(一)确立最密切联系原则的正式地位

纵观国际社会涉外信托法律适用的立法实践和学术讨论,不管是《美国统一信托法》还是《海牙信托公约》都充分肯定了在委托人没有选择信托适用的法律时,通过最密切联系原则的引入以解决法律适用的争议。因此,我国理论界中有相当一部分学者在论及涉外信托法律适用规则时都建议引入最密切联系原则。这也得到了中国国际私法学会的肯定,《中华人民共和国国际私法示范法》(以下简称《示范法》)第91条第2款规定,信托财产授予人没有选择法律的,或者被选择的法律没有规定信托制度的,适用信托的最密切联系地法。

值得注意的是,尽管在涉外信托领域引入最密切联系原则是符合国际立法、司法实践的,丰富最密切联系原则的法理依据也是势在必行的。但是,基于我国实际情况,当务之急是确立最密切联系原则在涉外信托法律适用中的正式地位,而不是贸然要求在实践中做到纯熟运用。最密切联系原则的引入会使得冲突法规范非具象化,其不稳定性也往往招致批评。冲突法规则的灵活性和规范性好比反比函数中的两个参数,如何保持灵活性与规范性的适度平衡是探究的重点。我国涉外信托法律适用规则尚不完善,加之各地法院解决涉外信托诉讼纠纷的业务水平参差不一。为避免自由裁量权过分膨胀,应对最密切联系地予以明晰,通过列举说明对法官的裁量予以指导。当前,法官对于最密切联系地的认定应优先参考《示范法》和《海牙信托公约》第7条所规定的4个连接点,以保障裁判结果的差异控制在合理范围内。在认定其他连接点为最具密切联系地时,应当由审判委员会讨论通过。为了维护法律的权威,避免模糊当事人对裁判结果的预期,当下应牺牲一定程度上的自由裁量权,换取冲突法规则的规范性。在最密切联系原则的法理依据不断丰富的过程中,逐步调整和平衡灵活性与规范性的“比值”,再将更多具有密切联系的连接点纳入既定的裁定范围。

(二)延伸意思自治原则的适用范围

在涉外信托领域,基于对国家利益、公共秩序的考量,对当事人意思自治予以限制是毋庸置疑的。我国《法律适用法》第3条规定了当事人明示选择涉外民事关系适用的法律的权利,确立了意思自治原则在我国的法律依据。当事人只能通过明示的方式,在不违背公共政策等强制性规定的前提下,选择涉外信托整体应适用的法律。我国并不承认默示推定的方式确定准据法,这与《海牙信托公约》和英美法系国家规定的意思自治原则有所不同。客观来说,将意思自治原则的适用范围限定在明示的方式存有局限性,无法妥善解决当事人因未能明示表达内心真意而遗漏选择准据法而引起的争议。允许默示推定有利于法官发挥主观能动性,为实现个案公正处理留有灵活裁判的依据。默示同意也是当事人真实的意思表示,与明示同意的区别在于表达方式不同,由此不应造成差异化的法律适用结果。延伸意思自治原则的适用范围过程中也应当避免“矫枉过正”,细化默示推定选择准据法的论证过程,将意思自治原则适用范围的延伸限定在充分论证、具备实践可行性的基础之上。此外,还可以允许当事人通过事后协议的方式选择准据法。信托当事人在设立信托之时并不能充分预料到日后发生纠纷的内容。若当事人事后基于共同利益的追求或特定目的的考虑,均认可某一准据法的适用,那么不论是从保护受益人利益、尊重委托人意愿的角度出发,或是实现定分止争,简化诉讼的目的,事后协议纠纷解决机制利于涉外信托法律适用问题的解决。

(三)软化系属公式中的连接点

我国目前对于涉外信托系属公式的规定较为笼统,可操作性不强,不符合司法实践需求。从信托本身的繁杂和所涉及事项的广阔性出发,想要以构建单一的系属公式解决法律适用难题实属不易。可基于信托财产所具有的不同属性出发,区分动产信托和不动产信托的法律适用,规定数量充分且界定分明的连接点,建立起相应的系属公式。

对于动产信托而言,在不考虑当事人意思自治的情形下,可以选择的连接点主要有以下4种:(1)住所地(主要包括委托人经常居住地、受托人居住地和立遗嘱人最后住所地),在涉及到信托的解释时,由于信托设立人往往对其住所地的法律更为熟悉,选择经常居住地法更符合其对信托规定的接受度,当信托当事人双方或三方有共同居住地的应当优先考虑。立遗嘱人最后住所地是涉及到信托的管理事项,立遗嘱人未指定适用的法律时,为最大程度地维护其设立遗嘱信托所意欲产生的效果;(2)信托管理地(主要包括受托人居住地、营业地和信托财产登记地),在涉及到信托的管理事项时,特别是当信托财产为无形财产时,选择信托管理地法便于受托人履行其职责,当受托人为公司或专业机构时则优先考虑营业地。对于标的额高的信托财产,例如土地使用权、船舶等,往往需要进行信托财产登记,当事人在登记时通常会考虑最有利于信托管理的地点,信托财产登记地是契合当事人预期利益的连接点;(3)文件签署地和国籍地,在涉及到信托文件有效性和当事人行为能力时,各国学说和立法依旧承认和沿用“场所支配行为”学说,尽管灵活多元的法律适用原则逐渐流行,但其在理论和实践中仍然具有可采性。其中,当事人有共同的国籍地的应当优先考虑[16];(4)法院地,在涉及到信托的变更时,从利于纠纷解决的角度出发,便于法官行使自由裁量权,可以适用法院地法。此外,当其他连接点确定存在争议时,可将法院地作为兜底的选择,选择法院地法不会因与当地公共秩序相抵触而无效,法官更熟悉信托法律适用相关规定,所作判决无需考虑承认和执行问题。

对于不动产信托而言,考虑到其自然属性,应将不动产所在地作为首要选择的连接点。对于英美法系国家来说,不动产所在地无疑与信托具有紧密联系。在当事人没有选择不动产信托适用的法律时,不论是出于最密切联系原则还是最有利于保护信托权益的角度出发,都应考虑不动产所在地法。对于大陆法系国家来说,因注重不动产物权的登记制度,往往也选择不动产所在地法,这与我国《法律适用法》和《示范法》中关于不动产物权的法律适用规则是相一致的。不动产所在地法的适用范围涵盖不动产信托的多个方面包括信托的变更、信托的管理、信托的有效性等,具有普遍适用性。其中,较为特殊的是不动产信托的解释问题,在考虑到信托设立人对信托财产所在地的法律并没有对其住所地的法律熟悉,针对不动产信托条文的解释也可以选择当事人住所地作为连接点。

(四)强化我国涉外信托领域案例指导制度

案例指导是对等于判例法语境下的判例具有我国特色的概念。基于我国现行立法体制和司法制度的特点,决定了指导性案例不可能成为法律渊源[17]。这也是我国采用指导性案例概念的原因,以此区别于作为法律渊源的判例。由于信托的内涵和外延不断延伸,我国涉外信托冲突法规则与司法实务间的脱节愈发明显,不能期许在立法层面上彻底解决涉外信托法律适用问题。英美法系国家采取的判例法制度一定程度上弥补了信托立法滞后的问题,并确立了实践中运用判例所应遵循的一系列规则。判例的存在可以有效规范法官的裁判结果,统一法律适用的标准。我国涉外法律人才队伍建设存在人员占比低、能力建设不平衡等问题,在涉外信托领域构建系统完善的案例指导制度不仅可以避免发生“同案不同判”的现象,还能确保当事人对裁判结果的合理预期。可由最高人民法院选取并发布裁判适当、具有典范性的案例,评析和论证选择准据法的过程;进而指导法官识别涉外信托、对比指导性案例与在审案例的异同、掌握法律适用技巧;最终建立较为统一的适用基准。因此,基于涉外信托的灵活性、复杂性以及我国国情,案例指导制度注定不能缺席我国涉外信托法律适用这一问题的解决。

(五)加强涉外信托国际交流合作

近年来,随着国际社会互动频次的增加,国际私法领域的发展异军突起,同时也让我国冲突法规则面临新挑战。以“孟晚舟事件”和“中兴通讯事件”为警醒,我国涉外信托法律适用规则的不健全极易导致他国长臂管辖权的滥用,不能有效保障我国民事主体权益。截止到2023年,《海牙信托公约》的缔约主体为16个国家或地区(包括中国香港地区),我国大陆地区暂未缔结该公约[18]。从长远来看,《海牙信托公约》具有较大的兼容性,对于我国涉外信托法律适用规则的发展具有参考意义,我国也具备加入该条约的可行性和必要性。当然,我国对于涉外信托法律适用规则的完善不能仅满足于《海牙信托公约》规定的内容,毕竟其出发点在于兼容英美法系国家和大陆法系国家关于信托制度的矛盾,必然会回避一些“风暴点”。我国可以积极参与或承办以涉外信托法律适用为主题的国际性学术会议,一方面吸收国际社会关于信托先进的立法体例,另一方面也可以输出具有中国特色的立法体例和法治思想,增加我国国际私法领域相关制度的影响力和认可度。随着当代国际社会的开放和发展,跨国交流渠道和合作方式显著增多,构建人类命运共同体,实现合作共赢的发展格局已成为不可逆转的趋势。各国法治体系的价值取向日渐趋同,大陆法系国家和英美法系国家间的法律壁垒逐渐消融。党的二十大报告中提到,要加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法,以良法促进发展、保障善治。恰逢《中华人民共和国对外关系法》的施行和《民事诉讼法》涉外领域法条的修订,我国应以此为契机,积极探求和促成多元化的以信托法律适用为主题的国际交流合作方式,持续保持对外开放,完善涉外信托立法工作,统筹推进国内法治和涉外法治建设工作。