国际人道法中“直接参加敌对行动”的功能区分标准及其法理反思

涂云新

摘要：无论是在历史上还是当今现实中，大量的平民在事实上都可能会以不同角色卷入到具体的武装冲突之中。随着现代武装冲突在思维范式、时空语境、科技条件等方面呈现出一系列新型的特点，“平民直接参加敌对行动”这一现象已经更加广泛地出现。与此同时，作为国际人道法基础的区分原则也正面临着越来越严重的法理挑战。传统的静态化的身份区分标准在解释力方面已经陷入困境。相比而言，建构一种以“持续作战职责”作为基准的功能区分理论就显得尤为必要。以“功能区分标准”为基础廓清和厘定“直接参加敌对行动”的法理概念有利于划分平民与直接参加敌对行动人员的界限。为了更好地落实区分原则在“直接参加敌对行动”中的应用，在红十字国际委员会《国际人道法中直接参加敌对行动定义的解释性指南》的基础之上，现代国际人道法仍需强化功能区分标准的法理价值、澄清“持续作战职责”的法理要素、划定直接与间接参加敌对行动的功能边界，从而使得国际人道法的解释体系在人道主义原则与军事必要性之间寻求一个可操作化的精巧平衡。

关键词：平民 战斗员 “直接参加敌对行动” 身份区分标准

功能区分标准 持续作战职责

中图分类号：D998.2    文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn. 2097-0749.2024.01.03  开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

一、引言

平民和战斗员的两分论奠定了现代国际人道法的基础。从国际人道法的角度看，这种建立在区分原则（The principle of distinction）上的两分架构旨在从法理意义上满足对平民基本人权保护的需要，国际法院在“尼加拉瓜诉美国军事与准军事案”“以核武器进行威胁或使用核武器的合法性的咨询意见”“塞尔维亚和黑山诉美国使用武力的合法性案”“刚果境内的武装行动案”等一系列重要判例中也确认了区分原则是国际人道法的核心原则。然而，在现代战争条件，尤其是在无人机、人工智能、网络战、恐怖主义、自主武器等新型战争条件下，平民以各种不同形式直接或间接地参加敌对行动的现象广泛存在，传统国际人道法不得不应对这种巨大现实挑战背后的法理难题。

在区分原则的适用领域，国际人道法的基础理论研究尚存在诸多薄弱环节。以“直接参加敌对行动”（Direct Participants in Hostilities， DPH）为例，无论条约法还是习惯法尚没有构建起一套体系化、精准化且行之有效的公认国际法律标准。纵观海内外国际人道法学者近年来的法理探索，直接参加敌对行动所引发的理论争议仍然持续不断，这种理论争议主要集中在区分原则在法理上的周延性和妥恰性方面。虽然红十字国际委员会（International Committee of the Red Cross， ICRC）试图借助《国际人道法中直接参加敌对行动定义的解释性指南》（以下简称《解释性指南》）厘清直接参加敌对行动人员的权利与义务边界，但它的很多论点尚待理论界和实务界进一步澄清。正是由于直接参加敌对行动这一概念的界定会对区分原则的法理架构造成重大的影响，海内外学术界给予这一概念以新的解释和反思就显得尤为必要。本文拟以“直接参加敌对行动”的法理概念为核心，在国际性武装冲突和非国际性武装冲突的双重语境下，尝试借助功能区分标准解读和检讨红十字国际委员会在《解释性指南》中的核心法理立场，并将这种法理立场运用于包括人工智能战争、网络战、太空战等新型战争语境中，提出学理上的可能解决之道。

二、区分原则下的直接参加敌对行动

溯源国际人道法的发展史，区分原则已经由条约法和习惯法牢固确立。《关于在战争中放弃使用某些爆炸性弹丸的宣言》（又称《圣彼得堡宣言》）宣明“各国在战争中应尽力实现的唯一合法目标是削弱敌人的军事力量”。1907年10月18日《关于陆战法规和惯例的海牙第四公约》的附件《陆战法规和惯例章程》（以下简称为“1907年《海牙章程》”）明确禁止“以任何手段攻击或轰击不设防的城镇、村庄、住所和建筑物”。美国内战中的《林伯守则》（Lieber Code）将区分原则列为交战规则的重要组成部分。在现代国际人道法的发展历程中，“日内瓦四公约”的第一和第二附加议定书是区分原则能够以公约形式确立的最主要的法律淵源。各个缔约国对直接体现区分原则的《日内瓦公约第一附加议定书》第48条、第51条第2款及第52条第2款均未做出保留。区分原则适用于：（1）平民和战斗员之间的区分；（2）民用物体和军事目标的区分。国际法院在“核武器案”（Nuclear Weapons case）中判定：“区分原则”是国际人道法的“首要原则”（cardinal principles）之一，也是“不容逾越”的习惯国际法原则之一。红十字国际委员会在编纂《习惯国际人道法》（Customary IHL）时将平民和战斗员的区分列为首要原则。在1969年的“卡西姆案”（Kassem case）中，以色列拉姆安拉军事法院认为，平民应免于遭受直接攻击是国际人道法的基本规则之一。《国际刑事法院规约》规定“故意指令攻击平民人口本身或未参加敌对行动的个别平民”构成战争罪。前南斯拉夫问题国际刑事法庭在“塔迪奇案”（Tadi? case）“伯拉斯季奇案”（Blaskic case）“加利克案”（Galic case）“马尔蒂奇案”（Marti? case）和“库布雷什基奇案”（Kupre?ki? case）中均一致性地表明了区分原则已经构成了习惯国际法的一部分。由此，可以妥洽得出一个初步的判断：国际人道法中“区分原则”是一种兼具条约法和习惯法双重性质的实在国际法（positive international law）。

国际人道法既不禁止平民直接参加敌对行动，也不给予其特权。平民居民通过提供政治、经济等形式的支持始终对武装冲突各方的一般性战争努力有所贡献。平民间接参加敌对行动与直接参加敌对行动有着根本不同，在间接参加敌对行动的情形下，平民仍然受到国际人道法的保护，但是，平民一旦直接参加敌对行动则会丧失国际人道法的保护。“直接参加敌对行动”这一术语出现在“日内瓦四公约”的两个附加议定书中，按照公约的规定，平民除直接参加敌对行动并在直接参加敌对行动期间外，应享受公约所提供的法律保护。平民直接参加敌对行动给现代国际人道法的“区分原则”带来了法律适用上的挑战。它一方面模糊了平民和战斗员基于身份的区分；另一方面也使得平民目标和军事目标的界限越来越不明显。

从国际人道法的基础规范来看，以法律手段限制直接参加敌对行动或者对参与这类行动的人员提供某种程度的保护涉及到了现代战争法权（Jus belli）的根本基础——人道主义，即战争的伦理和法律基础要求对特定人类设置一个不可逾越的底线，其理由就在于不分青红皂白地将武装冲突的惨烈后果推向一切人员的行为抵触了深藏于人类内心深处的良知和正义。在对两次世界大战沉痛反思的基础上，“日内瓦四公约”的缔约国将人道主义列为一项具有法律约束力的公约义务，正是现当代国际法发展的必然趋势。“日内瓦四公约”共同第3条正是凝结了人道主义原则的一项“拱心石”（Keystone）条款，它明确规定交战的任何一方都必须给予平民和失去战斗力（Hors de combat）的人员最低限度的人道待遇。共同第3条同时适用于国际性和非国际性武装冲突。国际法院在“尼加拉瓜案”中认定，“日内瓦四公约”共同第3条反映出的“对于人道的基本考虑”构成了可适用于所有武装冲突的“最低标准”，从而构成了一项习惯国际法。当一种敌对行动达到了“日内瓦四公约”所要求的“武装冲突”的最低门槛之时，共同第3条就必须平等地适用于交战双方。直接参加敌对行动带来的法律挑战就在于平民在什么时候、在何种条件下直接参加敌对行动的判断标准是不明确的，无论是条约国际法还是习惯国际法均没有对直接参加敌对行动提供一个相对确定的法律概念。因而，“日内瓦四公约”共同第3条是否持续地适用于直接参加敌对行动人员的范围也存在巨大的争议。

从现代战争的新型样态和特征来看，军事科技的发展，尤其是武器进步和战场边界的拓展带来了对平民进行人道主义保护的现实困境。以军事高科技的运用（特别是无人机、网络战、太空战、人工智能）和非对称性战争（Asymmetrical warfare）为重要特征的现代战争改变了以往战争的物质基础、作戰手段、作战方式，这正是国际人道法上的区分原则面临巨大挑战的原因所在。在现代条件下，军事行动呈现出一系列的集体性和复杂性特征，例如，网络计算机和人工智能系统“军民两用”（Dual-use）基础设施的建立、“平时为民、战时为兵”的民兵制度的发展、“白天是农夫，晚上是战士”的旋转门（Revolving door）事件的存在、自愿人盾（voluntary human shields）现象的出现、海陆空天电的五维战争空间的形成、全面战争中经济封锁和禁运的实施均使平民在某种程度上直接或者间接成为了敌对行动的一部分。

到底什么是国际人道法上的“直接参加敌对行动”？其构成要素是什么？如何判断确保区分原则继续适用？条约国际法和习惯国际法在“直接参加敌对行动”概念界定方面的确存在漏洞，这使得国际人道法亟需予以解释和澄清。为了应对直接参加敌对行动对“区分原则”带来的法律挑战，红十字国际委员会于2009年发表了包括10项建议在内的《解释性指南》，试图解决当下的法理困境和现实难题。

三、红十字国际委员会《解释性指南》的核心法理立场

自2003年至2008年间，红十字国际委员会以五次专家会议的形式专题研究和探讨了“直接参加敌对行动”这一非常具有争议性的法律难题。经过近50名国际法学者、政府律师、军队法律顾问、国际组织代表的研究讨论，红十字国际委员会于2009年5月发布了《解释性指南》。虽然国际人道法学界和军事理论界对《解释性指南》褒贬不一，但是该指南作为红十字国际委员会在直接参加敌对行动方面的研究成果，在法律概念的梳理、构成要素的构造等原则性和框架性问题方面达成了重要妥协并迈出了通向未来法理发展的步伐。一如红十字国际委员会所强调的，《解释性指南》尚不构成具有法律拘束力的文本，它并不是要改变习惯或条约国际人道法具有拘束力的规则，而是要反映红十字国际委员会关于应如何根据当代武装冲突中普遍存在的情况来解释现有国际人道法的重要立场。

《解释性指南》运用了已经长久确立和正在形成的各类国际法法律渊源来完成对“直接参加敌对行动”的界定，这些法律渊源主要包括：（1）国际条约，尤其是国际人道法中的各类条约和公约；（2）国际习惯法，最重要的是有关战争行为规制的国际习惯；（3）一般法律原则；（4）辅助性国际法法律渊源，包括但是不限于国际人道法公约的准备工作、国际国内司法判例、军事手册及权威公法学家的理论著作。《解释性指南》在其序言中就表明它意在澄清三个国际人道法的核心问题：（1）就区分原则而言，谁被视为平民？（2）什么样的行为构成直接参加敌对行动？（3）丧失免受直接攻击之保护具有哪些特征？从学理上看，第一个问题的关键是“人员身份”的确证，第二个问题的重心是“行为边界”的勘定，第三个问题的要旨在于“权利义务”的划分。在区分原则的指引下，《解释性指南》的核心目的之一就是要廓清和厘定相关的基础性法律概念，从而在因直接参加敌对行动而构成合法攻击目标的平民与没有直接参加敌对行动而免受直接攻击的平民之间划出一条相对清晰的界限，为国际人道法的未来发展和实践提供法律上的解释及其支撑理据。就最纯粹意义上的概念界定而言，《解释性指南》的主要贡献在于三个方面：（1）厘定了平民概念；（2）确立了直接参加敌对行动的构成要素；（3）明晰了直接参加敌对行动的时间性要素。

（一）“平民”“武装部队”“民众抵抗”作为三个互斥的基础概念

在《解释性指南》中，红十字国际委员会引入了溯源于1789年法国大革命期间的“民众抵抗”（Levée en masse）概念并将它与“平民”“战斗员”并列。由此，《解释性指南》形成了“平民—武装部队—民众抵抗”三个相互排斥（Mutual exclusiveness）的概念并列的解释结构。红十字国际委员会认为，虽然条约国际法从未直接正面定义“平民”的概念，但是1907年《海牙章程》和1949年“日内瓦四公约”均通过暗示的方式表达了这样一种观点：“平民”“武装部队”“民众抵抗”这三个概念是相互排除的，每个卷入敌对行动或受其影响的人必定属于其中一类。从逻辑上推演可知，“平民”就是指所有既不属于“武装部队”又不属于“民众抵抗”的人员。

关于“武装部队”的定义，根据《日内瓦公约第一附加议定书》第43条第1款和《习惯国际人道法》规则4的规定，冲突一方的武装部队由为其部下之行为向该方负责的司令部统率下的所有“有组织的”（Organized）武装部队、团体和单位组成。“武装部队”的规范要素包括：（1）有负责的统率；（2）备有可从远处识别的固定特殊标志；（3）公开携带武器；（4）遵守战争法规及惯例进行战斗。关于“民众抵抗”的定义，《解释性指南》借助了1907年《海牙章程》和1949年《关于战俘待遇的日内瓦公约》（《日内瓦第三公约》）的相关条约法规则尝试进行澄清。所谓“民众抵抗”是指未占领地之居民，当敌人迫近时，未及组织成为正规部队，而立即自动拿起武器抵抗来侵军队者，但须彼等公开携带武器并尊重战争法规及惯例。

非国际性武装冲突（NIAC）具有自身的特点，它既存在根据国内法合法建制的国家武装部队，又存在游离于国内法的“持不同政见的武装部队”和非国家性质的“其他有组织的武装团体”。《解释性指南》为了逻辑上的简化，将后两种游离于国家宪法秩序之外的武装部队（团体）合称为“有组织的武装团体”（Organized armed groups）。判断一个人是否属于国家武装部队（State armed forces）相对较为容易，这一点根据成员身份即可界定。但是对游离于一国宪法秩序之外的“有组织的武装团体”，情况则非常复杂。红十字国际委员会认为，基于成员身份的区分在此种情况下需要辅之以“功能区分标准”才能准确加以界定。《解释性指南》提出，有组织的武装团体的概念特指严格的功能意义上的非国家武装部队。判断一个人是否获得了在有组织的武装团体中的成员身份时，决定性标准是这个人是否为该团体承担了涉及直接参加敌对行动的“持续作战职责”（Continuous Combat Function），這一职责不仅可以通过穿着制服、佩戴特殊标志或携带武器公开体现，也可根据确凿的行为来识别。如果某一平民在非国际武装冲突中，自发、零星或临时担负了某种任务时，就不属于有组织的武装团体的成员。

需要指出的是，平民的认定在国际性武装冲突（IAC）和非国际性武装冲突（NIAC）中有所不同，例如，为武装部队直接从事食物供给、军需品运输及消息传递的工作人员，在国际性武装冲突中会被认定为“直接参加敌对行动人员”，而在非国际性武装冲突中却会被认定为“平民”。

总而言之，就国际性武装冲突中的区分原则而言，所有既非冲突一方武装部队成员又未参加民众抵抗的人都是平民，并因此除直接参加敌对行动并在直接参加敌对行动时外，他们都应该免受武装攻击。就非国际性武装冲突中的区分原则而言，所有不是国家武装部队或冲突一方有组织的武装团体成员的人都是平民，并因此除直接参加敌对行动并在直接参加敌对行动时外，均享有免受直接攻击之保护。在非国际性武装冲突中，有组织的武装团体构成非国家冲突方的武装部队，且仅包括那些有持续直接参加敌对行动职责（“持续作战职责”）的个人。

（二）直接参加敌对行动的构成要素

《解释性指南》在第二部分“建议与评注”中指出，“直接参加敌对行动”这一概念实质上包含“敌对行动”和“直接参加”两个要素。“敌对行动”指的是冲突各方伤害敌人（集体）诉诸的手段和方法，“参加”敌对行动却是指个人参与到这些敌对行动中。参加或卷入某一敌对行动有“直接参加”与“间接参加”之分，按照《解释性指南》，所有间接参加敌对行动的人员都属于平民。然而，问题的关键在于如何区分“直接参加”和“间接参加”。对于这个问题，美洲人权委员会试图给出一个初步的解释。如果平民所从事的活动仅仅是支持对方的战争或军事努力，或者只是间接参与敌对行动，那么，他们不能仅仅因此而被视为战斗员。这是因为，诸如向冲突一方或多方出售货物、对冲突一方的事业表示同情或者更明显一点，未能采取行动来阻止冲突一方的侵袭这种间接参与的情形都不涉及暴力行为，不会给对方带来实际损害的直接威胁。美洲人权委员会的见解实际上是从总体特征的角度把握了“直接参加敌对行动”和“间接参加敌对行动”的区别，但是它并未从内部构成要件的角度来分析“直接参加敌对行动”究竟指的是什么。如何从内部视角分析直接参加敌对行动问题因此成为一个困扰国际人道法法理的重要议题。《解释性指南》回应这一难题的思路大体上分为三步：第一步是从性质上界定直接参加敌对行动的范畴，第二步是从结构功能上探析直接参加敌对行动的构成要素，第三步是从逻辑上明晰不同构成要素之间的关系。

从性质上看，《解释性指南》十分明确地将直接参加敌对行动定位为一种个人的具体行动，它是指由个人实施的、作为武装冲突各方之间作战之一部分的具体行为。从法理上看，直接参加敌对行动具备个体性和具体性双重性质：个体性意味着直接参加敌对行动排除了那些归因于军事团体的集体行动；具体性意味着直接参加敌对行动是一种已经实施了的可特定化的行动，从而将观念上的抽象行动排除在外。

明确直接参加敌对行动在个体性和具体性方面的双重性质意义重大。第一，这种定性回应了现代国际法在战争规制方面的三重法律结构的总体特征。第二次世界大战之后，现代国际法在事实上形成了诉诸战争权（jus ad bellum）、战时法（jus in bello）与战后法（jus post bellum）相结合的三重法律结构。其中，诉诸战争法主要规制国家使用武力的合法性问题，战时法与战后法则更加侧重于规制战争中个体的行为。第二，这种定性符合国际人道法的本旨。国际人道法就是一整套调整何时平民将丧失保护，何时武装部队或有组织的武装团体成员将丧失保护的规则体系。第三，这种定性可以强化国际人道法的根本宗旨——保护平民和“战门之外”的人员。任何将抽象的集体行为纳入直接参加敌对行动范畴的理论都将模糊国际人道法基于活动而暂时丧失保护（因为直接参加敌对行动）和基于身份或职责而持续丧失保护（因为战斗员身份或持续作战职责）这两者之间的区别，从而削弱国际人道法的目的和宗旨。

从结构功能和逻辑关系上看，《解释性指南》确立了直接参加敌对行动的三个最为关键的构成要素并且认为这三个要件对概念成立必须是“同时具备、缺一不可”。《解释性指南》认为，直接参加敌对行动的构成要素包括三个方面：（1）损害下限（threshold of harm），即该行为很可能对武装冲突的一方产生不利影响或者导致了对免受攻击的人员的损害；（2）直接因果关系（direct causation），即该行为同预期损害之间存在直接因果关系；（3）交战联系（belligerent nexus），即该行为同武装冲突各方所开展的敌对行动之间存在交战联系。

就损害下限而言，《解释性指南》所关注的是害敌行为的后果。直接参加敌对行动本身是一种已经发生了的具体行为（包含了一定范围内的预备行为），它的损害后果需要进行一定的客观化。这种客观后果存在两种情形：（1）对敌方的军事行动和军事能力具备高度盖然性的不利影响，《解释性指南》在此处的用词是“很有可能”（likely）；（2）已经造成了享有免受直接攻击之保护的人员死亡、受伤或物体毁损。第一种情形具有一定的学术争议，但《解释性指南》认为平民若直接干扰敌方的部署、后勤和通信，也可以达到损害下限的要求。第二种情形是已经发生的损害，相对比较容易客观化。

就直接因果关系而言，《解释性指南》的立场是：（1）直接参加敌对行动与损害后果之间应该是直接因果关系。直接因果关系意味着行为所造成的损害必须是在一个因果步骤中（in one causal step）完成的；（2）考虑到集体军事行动的复杂性，直接因果关系标准必须被解释为包括那些同其他行为一起造成损害的行为；（3）行为和损害后果之间必须具有一定的因果接近性（causal proximity），这种因果接近性不应当混同于时间或者地理接近性。

就交战联系而言，《解释性指南》认为，要构成直接参加敌对行动，一个行为不仅必须在客观上很可能造成符合前两个标准的损害，还必须专门以达到这一结果为目的，以支持武装冲突一方并损害另一方。交战联系意味着：（1）直接参加敌对行动的人员必须支持武装冲突一方并损害另一方；（2）无论主观思想状态（偏好或者痛苦）如何，交战联系一般应该与行为的客观目的有关；（3）个人自卫、对人员或领土行使权力或职权、民间骚乱、民间的暴力这四种情形均不构成交战联系。

（三）时间性因素对直接参加敌对行动的影响

从一般法理上看，“直接参加敌对行动”这一法律概念的澄清与此种行为的时间性（temporality）密切相关。时间性因素深刻影响“直接参加敌对行动”的界定，其理由就在于：平民是在直接参加敌对行动“期间”才丧失免受直接攻击之保护，故只有科学和准确地确定直接参加敌对行动之具体行为的起止时间才能确定国际人道法规则适用的时间范围。为此，《解释性指南》在直接参加敌对行动的时间性分析方面考虑了两个重要的问题：（1）准备工作（preparatory measure）的起算时间计算问题；（2）部署（deployment）和返回（return）的截止时间的确定问题。

就准备工作而言，《解释性指南》區分了旨在实施具体敌对行为的准备工作和旨在为实施不特定敌对行为而进行一般性能力建设的准备工作。与国内法上的“犯罪预备行为”类似，直接参加敌对行动的准备工作实际上是一种与武装冲突存在某种直接或者间接关联的预备行为。究竟何种预备行为的实施触发了国际人道法的适用呢？《解释性指南》认为，旨在实施具体敌对行为的准备工作构成了直接参加敌对行动，而旨在为实施不特定敌对行为而进行一般性能力建设的准备工作（preparation of a general campaign of unspecified operations）不构成直接参加敌对行动。举例而言，一个平民将炸弹装上战斗机的行为就构成直接参加敌对行动。但平民A将炸弹从工厂运往机场的仓库，该炸弹还需要通过装载机被运往冲突地区的另一个仓库，用于未来非特定的战斗，这时平民A首次将炸弹从工厂运往机场仓库的行为就属于一般性的准备工作，这种准备工作只能构成间接参加敌对行动。换言之，平民A的运输行为不构成直接参加敌对行动。

就部署和返回时间的确定而言，其核心的问题在于：地理部署是否构成直接参加敌对行动？部署和撤离的区分标准是什么？《解释性指南》认为，如果实施直接参加敌对行动的具体行为需要事先进行地理部署，那么，这种部署已经构成所涉行为的必要组成部分，因而应该被认定为直接参加敌对行动。在时间性上，只要参与实施部署的人已经事实上动身启程，那么，启程的那一刻就是直接参加敌对行动的开始时间。国际人道法的法理和实践中的一个难题就在于部署和撤离的界限有的时候是模糊的，甚至是混同的。例如，一个人实施地理部署行为之后又返回，或者返回之后再次到达其先前所部署的地理位置，如何判断此人是实施部署还是撤离呢？《解释性指南》认为，区分部署和返回（撤离）的决定性标准不应该从单一行为在物理上的外观来判断，也不宜根据一个抽象的标准来判断，而是应当按照具体化的整体性的标准来判断。《解释性指南》认为决定性的标准是，部署和撤离是否都属于一个相当于直接参加敌对行动的具体行为的有机组成部分（integral part of a specific act）。换言之，如果实施敌对行为后的返回仍然是先前行动的有机组成部分，它就构成军事撤离，而不应同投降或其他丧失战斗力的情形混为一谈。如果一个平民已经完全同相当于直接参加敌对行动的具体行为相分离——例如，放下、收存或藏匿起所使用的武器或其他装备，则此时所涉之人不应该再被视为直接参加敌对行动的人员，他（她）也就恢复到平民的地位，受到国际人道法的保护。

四、直接参加敌对行动功能区分标准的法理反思

（一）从“平民—战斗员”二分论到“平民—武装部队—民众抵抗”三分论

建基于区分原则的传统国际人道法明确要求平民和战斗员、民用物体和军事目标之间必须进行必要的区分。平民和战斗员的区分无疑具有更加重要的法律意义，这是由国际人道法的功能和目的所决定的。“平民—战斗员”二分论获得了条约法和习惯法的肯定和确认。红十字国际委员会《解释性指南》对现代国际人道法带来的新的法理发展，就在于引入了“民众抵抗”这一概念从而形成了“平民—武装部队—民众抵抗”的三分论解释结构。相比于“平民—战斗员”的二分论，“平民—武装部队—民众抵抗”的三分论解释结构是建立在功能区分的基础之上的。人们可能的质疑主要在于两个方面：（1）传统国际人道法“平民—战斗员”二分论的解释框架是否已经被修正？（2）“民众抵抗”仅仅适用于国际性武装冲突，那么，在非国际性武装冲突中，“平民—武装部队—民众抵抗”的解释框架是否就不再适用？

“平民—战斗员”二分论解释结构固然拥有逻辑上的简洁性，但是现代战争的复杂性和国际人道法的新发展迫使人们必须秉持功能区分标准来重新解释和适用区分原则。功能区分标准要求从某个人是否实际承担作战功能来判断他/她是否受到国际人道法的保护。

针对国际性武装冲突的场合，条约法区分了隶属于一国武装部队的战斗员和不属于任何交战一方的平民，国际人道法的构建就是要保护那些不属于任何交战一方的平民。从习惯法的角度来看，“民众抵抗”确实是存在的，因而，不将“民众抵抗”纳入区分原则的适用范畴，国际人道法就会出现重大的规范漏洞。构成“民众抵抗”的要素包括：（1）它适用于国际性武装冲突中尚未被占领区的居民；（2）敌人迫近而即将被占领的国家还没有来得及组织正规武装部队；（3）必须是立刻自动拿起武器反抗侵略军；（4）必须公开携带武器；（5）必须遵守战争法规和交战惯例。一个参与“民众抵抗”的个体一旦符合直接参加敌对行动的三个法理要素（损害下限、直接因果关系、交战联系），该个体在功能意义上就已经承担起了作战职责，因而不再享受国际人道法对平民的保护特权。

针对非国际性武装冲突之场合，“民众抵抗”这一概念已经不再适用，但是非国际性武装冲突的各方也必须恪守区分原则。因此，“平民—武装部队—民众抵抗”的三分论解释结构在此时就必须让位于传统的“平民—战斗员”的二分论解释结构。亦即，在非国际性武装冲突中，政府军和非政府一方的有组织的武装部队都必须在军事行动中区分平民和战斗员。廓清直接参加敌对行动的法理意义在此时显得尤为必要，它可以解决平民参与非政府一方的有组织的武装部队的军事行动是否应该受到国际人道法的保护。传统的身份区分标准在此时的解释能力已经不足，因为国内战争中常常遇到的情况就是平民反复出入“旋转门”，如果仍然坚持身份区分标准，则那些构成直接参加敌对行动的人员就会假借平民的身份而承担长期的作战职责。罗伯特·科博（Robert Kolb）和理查德·海德（Richard Hyde）认为，国际人道法中的战斗员（Combatant）主要分三类：国际性武装冲突中武装部队中的军人、参与“民众抵抗”的平民、非国际性武装冲突中的有组织的武装团体的成员。遗憾的是，两位学者并未对非国际性武装冲突中直接参加敌对行动人员的定性给予更多的分析。红十字国际委员会的《解释性指南》指出，判断一个主体是否是国际人道法上的合格武装部队成员必须考察该主体是否属于武装冲突的一方。所谓的“属于”（Belonging to）是指一个主体必须与冲突一方至少存在某种事实的联系。从传统的“身份区分论”来看，成员身份（Membership）一般由国内法调整，表现为正式加入可以凭借制服、徽章和装备加以辨别的常备战斗单位。但是，平民直接参加敌对行动的现象却超越了其身份的允许范围，例如，一个人虽不属于冲突一方中有组织的武装团体（包括起义、叛乱团体或者分裂运动组织）的固定成员，但是却在事实上有可能持续参加军事行动。从这个意义上说，功能区分标准的确立有利于弥补身份区分标准的不足，更好地在非国际性武装冲突中解释和适用直接參加敌对行动的三个构成要素。

（二）从“身份区分论”到“功能区分论”

平民直接参加敌对行动对国际人道法带来的最深远的挑战莫过于它使得传统的“身份区分标准”难以被准确适用。无论是“白日为民、夜晚为兵”的“旋转门”现象，还是越来越多的传统军事职能被外包给私人承包商、平民情报人员，武装冲突和军事行动的边界究竟应当如何划定的问题一直困扰着国际人道法的发展。传统基于身份不同而对平民和战斗员的区分正在面临史无前例的挑战。为了应对这种挑战，国际人道法必须借助功能区分标准对平民、武装部队和民众抵抗进行较为准确的定性。

德国学者格哈德·韦勒（Gerhard Werle）认为，平民身份“最重要的是被害人对保护的需求，这种需求是从他们面对国家、军队或其他有组织暴力时毫无防备能力的状态中产生的，因此，任何不属于使用暴力的有组织力量一部分的人，都应当认为是平民”。我国学者也认为，平民的定义是十分广泛的，它不但包括一般的居民，而且也包括所有不实际参加战斗的人员。直接参加敌对行动人员的身份判断在很多情形下是不明确的，为此，《解释性指南》对直接参加敌对行动人员的判断区分了两种情况。首先，对国际性武装冲突而言，非正规武装部队（例如属于冲突一方的民兵、志愿部队或抵抗运动）成员的身份一般不由国内法调整，而只能基于功能性标准（functional criteria）来确定。其次，对非国际性武装冲突而言，非国家的有组织的武装团体的成员身份必须取决于个人所承担的持续职责是否同该团体作为一个整体所共同履行的职责——即代表非国家冲突方作战——相一致。无论对何种类型的武装冲突，在“身份区分标准”下，个体成员身份的判断往往需要借助组织化的军事结构和内国的法律制度来进行，但是它却无力解释那些游离于组织化军事建制的个体之外的攻击行为。因此，以功能区分作为核心标准来判断直接参加敌对行动人员的法理呼之欲出。

在“功能区分标准”下，判断一个人是否属于平民从而受到国际人道法的保护，必须观测此人的攻击行为是否满足敌对行动的目的性和功能性要求。其主要的理由在于个人的攻击行为本身具有目的和功能的面向。所谓的目的是指该攻击行为在行为人主观上所希望到达的目标和结果，所谓功能是指该攻击行为在客观上表现出来的外在效果。马丁·拉米雷斯（J. Martin Ramirez）认为攻击行为远远不是一个单向度的明确词汇，而是一种具有非常多种意义的、复杂和异质的现象。在人类攻击性行为分类法当中，根据其功能和目的，大部分可以归入以下二者：基于攻击性行为采取的形式或者说基于它如何表现的分类。攻击行为可以是一种认知类的行为，它的行为模式是“预谋—主动—控制—算计—冒犯—掠夺性—冷血”，攻击行为也可以是一种情绪型的攻击，其行为模式是“敌意—冲动—反应—失控—报复—防卫—情绪—热血”。马丁·拉米雷斯对攻击行为的类型化对武装冲突的法律裁定、分析预测和防范治疗无疑具有重要的意义。就国际人道法的区分原则而言，如果一种具体的攻击行为与达到损害下限的军事后果之间存在着直接因果关系，则需要判断这种行为的客观目的是否是支持武装冲突一方并损害另一方；如果在目的和功能两个层面上，攻击行为都满足了直接参加敌对行动的构成要素，则平民就丧失了国际人道法的保护。功能性要素比较容易通过客观化的事实加以确认，难点在于目的性要素的确证，一般来说，应该尽量以客观行为所实现的外在功能作为主要衡量标准，而不能仅仅以参加敌对行动人员的思想状态来进行判断。

（三）“持续作战职责”作为功能区分的关键要素

在国际人道法中建构功能区分标准的目的在于弥补传统身份区分标准的不足，进而较为客观地判断平民在直接参加敌对行动时是否受到国际人道法保护。在平时状态下，国际人道法并不适用，当国家进入战争状态时，一个人是否具备武装部队成员的身份一般是根据国内法确定的。虽然平民和战斗员的身份转变可能在极短时间内完成，但是人们对成员身份的认知还停留在既定法律秩序所允许的范围之内，只有通过对个体所承担的功能的观测才能够迅速作出新的判断。功能区分论的观点认为，无论平民自己主动放弃了平民身份，还是按照法律规定而进入到交戰状态，判断直接参加敌对行动的关键要素就是看行为人是否具备“持续作战职责”。

为了解释功能区分标准在国际和非国际武装冲突中的适用难题，《解释性指南》创造性地构建了“持续作战职责”这一法律概念。根据国际人道法，在判断个人在有组织的武装团体中的成员身份时，决定性标准是其是否为该团体承担了涉及直接参加敌对行动的持续职责。由于交战行为和一般性战争支持行为的不同，红十字国际委员会认为，如果某人持续伴随或支援一个有组织的武装团体，但其职责并不包含直接参加敌对行动，该个体应该被视为平民。对有组织的武装团体的交战行为而言，如果平民加入该团体并且承担了“持续作战职责”，则该个体就不再被视为平民。“持续作战职责”这一概念提出后曾一度引发争议，如美国海军战争学院肯尼思·沃特金（Kenneth Watkin）认为，“持续作战职责”对直接参加敌对行动的要求过于严苛，它导致战争策划人员、招募人员、后勤人员被视为平民，这种概念有悖于国家实践。前南斯拉夫国际刑事法庭在“斯图加尔案”中将“直接参加敌对行动”定义为“其性质或目的是对敌方武装部队的人员或装备造成实际伤害的战争行为。”在2007年“以色列反对酷刑公共委员会诉以色列政府案”（定点清除案）中，以色列最高法院明确使用了“持续作战职责”的概念并认为，平民个体持续地卷入到组织、策划和实施特定的军事攻击行为则会被认为是直接参与敌对行动人员，因而不再免受武装攻击。

“持续作战职责”的法理内涵需要从其理论背景和概念要素两个方面加以理解。从理论背景来看，构造“持续作战职责”这一概念的原始初衷是界定哪些人员属于非国际性武装冲突中直接参加敌对行动人员。随着国际人道法的发展，“持续作战职责”也逐渐可以解释国际性武装冲突中的问题。《解释性指南》试图将直接参加敌对行动人员与下列两种人员相区分：（1）自发、零星或无组织的非战斗员；（2）在有组织的武装团体中仅担任政治、行政或其他非战斗职责的平民。换而言之，应该从理论背景上理解“持续作战职责”所要解决的法律难题，将从事一般战争支持行为的人员排除出“战斗员”的范畴。从概念要素来看，“持续作战职责”包含两个关键点：（1）该人员事实上承担了一定的作战功能；（2）该人员承担作战功能是持续不断的。平民的行为是否构成直接参加敌对行动仍然需要从损害下限、直接因果关系和交战联系三个方面进行综合判断。除了满足直接参加敌对行动的构成要素，时间性也是一个重要的判断基准。如果平民的攻击行为是零星的、无组织的，则他/她并未达到作战职责持续性的要求，因而不宜被认定为直接参加敌对行动。

（四）“直接参加”和“间接参加”的区分

平民所从事的交战行为和一般性战争支持行为之间存在区别，前者可能被纳入直接参加敌对行动的范畴之中，后者属于非直接参加敌对行动（Indirect Participation in Hostilities），从而受到国际人道法的保护。武装冲突的形成乃是基于客观事实而作出的一种判断，国际人道法的适用就是建立在这种客观事实的基础上，它排除了冲突各方的主观认识状态，即无论处于冲突中的各方是否具有相互敌对的主观认识，只要其在处理相互关系的过程中使用了武力，那么，便应当认为武装冲突已经形成，并且相应地应当适用国际人道法。“直接参加敌对行动”规则背后的逻辑可从两种相互矛盾的观点出发，其一是以安东尼奥·卡塞斯（Antonio Cassese）法官为代表，其认为对“直接”一词必须限制解释，即使这个人可能（不论过去或者将来）和战斗有关，背后的逻辑与确保避免滥杀平民的需要紧密相关。从另一个角度来说，迈克尔·施密特（Michael N. Schmitt）教授则认为出于保护战斗员和无辜平民的目标，在不好判断的时候，对“直接”一词进行扩大解释，会鼓励平民尽可能远离敌对行动。

“直接参加敌对行动”这一概念在很大意义上与行为的时间维度密切相关。时间因素在某些情况下直接影响到直接参加敌对行动人员的定性。一个人在时间A可能置身于武装冲突之外，但是在时间B却被迫卷入武装冲突。在时间A的限定范围内，无论如何，此人应该被视为“平民”。就时间B而言，此人是否属于“直接参加敌对行动”则需要符合《解释性指南》所规定的三个“构成要素”。同样的，某一设施在时间A可能被武装部队占据且作为预防或者进攻的场所，但是在时间B，该设施却完全可能脱离了军事用途，应该被视为完整意义的民用目标，从而受到国际人道法的保护。在著名的“马恩河出租车案”（Taxis of the Marne）中，第一次马恩河战役（First Battle of the Marne）使得德国武装部队向巴黎郊区推进，法国武装部队紧急征用了雷诺公司（Société Renault Frères）的出租车。法官判定，只要出租车尚以正常的营利目的而营运，则它就不能被认定为军事目标，但是当出租车被法国武装部队征用之后，由于其性质和用途已然改变，此时出租车就通过“使用”而成为军事目标（Became military objectives through use）。同样的，在“库柏斯基奇案”（Kupre?ki? Case）中，波斯尼亚和黑塞哥维那的维特兹酒店（Hotel Vitez）暂时成为武装部队的总部，法院认为，在此种情形下，该酒店的功能和性质已经急剧变更，可以成为军事攻击的目标。

（五）“遇有疑义，从轻解释”（in dubio mitius）

在解释和适用国际人道法的区分原则时，功能区分标准并非是万能的。在遇有疑义的时候，国际人道法应该采取一种更加有利于平民保护的立场。正如乔治·阿比-萨布（Georges Abi-Saab）法官所说：“如果‘日内瓦四公约及其两个《附加议定书》的法律特征是从其目的和要实现的目标引申出来的话，那么对那些法律条文的目的论解释也就应该通过阐明这些法律文件的目的和要实现的目标；这种解释为完善人道保护的内容和扩大人道保护的范围提供了理由和持续不断的推动力。”在国际人道法中，如果在穷尽条约法规则后，对某人是否为平民存有重大的疑义或者分歧，那么此人应该被视为平民。在国际法上，“遇有疑义，从轻解释”是一个被国际习惯法确立的解释规则。国际常设法院在“温勃登号案”（The Wimbledon Case）中认为，如果关于国家义务的语言是不清晰的，则“遇有疑义，从轻解释”的原则支持国家不承担或者承担最低限度上的此种义务。在解释条约的时候，不应该去限制国家主权或者国家在属人或者属地上的最高管辖权。在关于1923年《协约和参战各国对土耳其和约》（《洛桑条约》）第3条第2款解释的咨询意见案中，国际常设法院坚持了“遇有疑义，从轻解释”的原则，从而对限制主权的条约文字进行了严格解释。“遇有疑义，从轻解释”这一原则同样应当适用于国际人道法中，这不仅是一般国际法解释的必然要求，更是国际人道法构建的目的使然。根据国际人道法中的著名“马顿斯条款”（Martens Clause），在条约法尚未涵盖的情形下，平民或者战斗员仍受人道原则和公众良心所要求的国际法原则的保护和支配。

五、直接参加敌对行动功能区分标准的当代挑战

（一）人工智能和自主武器中的直接参加敌对行动问题

与人们通常所谈及的常规武器不同，“自主武器系统”（Autonomous Weapon Systems，AWS）是一种在武装冲突中具备致命性攻击能力，只要激活后就不需要人类操控或指挥即可独立搜索、识别并攻击目标的武器系统。“自主武器”的出现和发展与人工智能有着密切的联系。自艾伦·图灵（Alan Turing）在《计算机器和智能》一文中提出图灵测试（Turing Test）以来，人工智能的发展极大地促进了军事科技的进步，例如反火箭、火炮、迫击炮系统（Counter rocket， artillery， and mortar， C-RAM）、车辆“主动防御”武器（vehicle active-protection weapon）、自主杀人式巡飞弹（loitering munition）都在某种程度上运用了一定的人工智能。在此背景下，自主武器系统的出现对国际人道法规则形成了巨大的挑战。自主武器在本质上并非被国际人道法完全禁止，其前提条件是：（1）不造成过度伤害；（2）可基于区分原则而运用；（3）不造成广泛和严重的环境损害；（4）不违反条约法和习惯法的明确规定。在人工智能时代，如何确保国际人道法中的区分原则得到遵守成为一个前沿问题。依据《日内瓦公约第一附加议定书》第36条之规定，在研究、发展、取得或采用新的武器、作战手段或方法时，缔约一方有义务断定，在某些或所有情况下，该新的武器、作战手段或方法的使用是否为本议定书或适用于该缔约一方的任何其它国际法规则所禁止。联合国《特定常规武器公约》（Convention on Certain Conventional Weapons）缔约国在2014年举行的有关致命性自主武器的第一次非正式专家会议上，对“自主武器”的法律地位问题、伦理道德问题都有着较大的分歧。根据“行为责任理论”，由于行动主体是自主武器本身，其行动具备完全的自主选择性，并不受任何指挥官及操作员的控制，因而，自主武器的快速发展会引发国际人道法区分原则的适用难题。依据我国学者的见解，自主武器具备高精度特性却仍然存在违反“区分原则”的可能性。首先，强大的人工智能赋予自主武器识别某一类攻击目标特性的能力，然而，战场情况是瞬息万变的，平民和战斗员在机器人的视野中的区别相对模糊。其次，自主武器的物理属性意味着它存在出现故障的可能性。最后，军事指挥官在把握区分原则方面的难度越来越高。

就人工智能武器和自主武器使用中的归责问题，国际非政府组织红十字国际委员会制定的《日内瓦公约第一附加议定书》第36条（Article 36）提出应该以“有意义的人类控制”（Meaningful Human Control）作为判别标准。这一理论的核心在于：（1）确保技术的可控性；（2）确保信息的准确性；（3）确保及时的人类判断、行动和介入；（4）确保军事行动的问责制。对于人工智能武器和自主武器使用中如何区分平民和战斗员的问题，可以認为不具备自主自由意志的人工智能武器本身不能够被视为法律意义上的直接参加敌对行动人员，它仍然属于“作战手段或作战方法”。也就是说，人工智能武器和自主武器的法律地位仍然应该在《日内瓦公约第一附加议定书》第36条的框架下加以认定。人工智能（就当前和人类可预见的未来而言）在根本意义上是按照人给出的指令或算法运行的，它必须符合人类的法律秩序和道德伦理。

一般来说，任何一方不得因为使用人工智能或者自主武器就可逃脱国际人道法的规制，相反，国际人道法的适用应该存续于武装冲突的全过程。在平民使用或者参与使用人工智能武器的情形下，人工智能武器的研发、设定、部署和操作过程中如何界定直接参加敌对行动成为一个悬而未决的难题。在传统的武器条件下，如果一个平民个体持续地卷入到实施特定的军事攻击行为之中，则会被认为是直接参与敌对行动人员，不再免受武装攻击。在较为高级的人工智能的条件下，武器的控制者通过设定指令或者算法“命令”智能武器奔赴战场，攻击方和被攻击对象之间极有可能相隔千里，能否精确地锁定敌方战斗员和军事目标全仰赖于攻击方的后台控制。在这种条件下，功能区分标准仍然必须得到最大限度的遵守，其核心要义在于：（1）应该首先解决攻击行为的归责问题；（2）应当明确区分研究行为和攻击行为，人工智能和自主武器系统的研发人员的科研行为并不构成直接参加敌对行动，那些参与设定、部署和操作人工智能武器的行为可以构成直接参加敌对行动；（3）在“持续作战职责”的适用中，应当精准地计算攻击准备工作的起算时间、部署时间和返回时间。

（二）网络战中的直接参加敌对行动问题

二十世纪末以来，计算机技术的发展使得传统军事冲突延伸到网络空间领域。在最一般意义上，国际人道法的原则和规则也应当适用于网络战的语境。北约专家组制定的《适用于网络战的国际法手册》就意在规制网络战中的交战规则问题。就区分原则而言，网络战给国际人道法带来的挑战在于平民和战斗员的区分、民用物体和军事目标之间的区分均变得日益模糊。在适用区分原则的时候，人们首先面临的问题就是什么样的网络攻击构成国际人道法意义上的武力攻击。目前国际学术界的主流观点包括：（1）以手段为基础判断对敌国网络信息系统的破坏是否构成武力攻击；（2）以攻击目标为基础判断所攻击的目标是否属于关键网络或基础设施（critical networks or infrastructure）；（3）以影响为基础判断对敌国的网络攻击是否造成了与传统军事行动等同的损害后果。在上述观点中，以影响为基础的判断标准较为合理，即在判断网络攻击行为是否构成国际人道法意义上的“武力攻击”时，必须考虑到该种攻击行为在军事冲突中的严重性和直接性。

直接参加敌对行动的功能区分标准仍然适用于平民参与网络战的情形。《网络行动国际法塔林手册2.0版》（以下简称《塔林手册2.0版》）承认了直接参加敌对行动的三个构成要素：（1）损害下限；（2）直接因果关系；（3）交战联系。就损害下限而言，平民参与网络战的行为必须是直接的、具体的且造成对敌方军事行动或军事能力造成负面影响，或者导致免受直接攻击的人员或物体遭受死亡、物理伤害或物质上的毁灭。就直接因果关系而言，平民直接参与网络军事攻击行动与损害后果之间必须存在直接因果关系（proximate causality）。就交战联系来看，直接参加网络敌对行动的人员必须支持武装冲突一方并损害另一方，且排除个人自卫、对人员或领土行使权力或职权、民间的网络黑客等情形。虽然《塔林手册2.0版》对网络战中的直接参加敌对行动问题试图发展出一套可以操作的标准，但是可能仍然无法通过“持续作战功能”判断平民在何种条件下会丧失国际人道法的保护。例如，一个平民建构了网络攻击系统，另一个平民负责激活网络攻击系统，究竟是两者都被视为直接参加敌对行动，还是其中的一个平民才构成直接参加敌对行动？另外，对重复网络敌对行动而言，究竟是将这些行动视为一个整体还是视为一连串单独的具体行为，《塔林手册2.0版》并未提供一个清晰的标准。本文认为，判断一种网络攻击行为是否构成直接参加敌对行动的关键仍然是坚守功能区分原则。若一种网络攻击行为对敌国基础网络设施进行实质性破坏，而这种影响在客观上削弱或者减损了敌国在军事冲突中的战斗力，那么，就应当将这种网络攻击行为视为具有严重性和直接性的“武力攻击行为”。在这种情况下，如果平民的网络攻击行为与敌国军事力量的削弱具有直接因果关系，且不能够经由个人防卫加以正当化，则该平民就丧失了国际人道法的保护。

（三）太空战中的直接参加敌对行动问题

人类社会的实践活动已经从地球逐渐拓展到外层空间以及月球、火星等天体，国际法的发展正在逐步扩展到对太空战（Space War）进行预防和规制的前沿领域。相对于常规的陆战、海战和空战，人类社会在严格意义上实践太空战的国家仍然稀少。国际人道法在外层空间和宇宙天体方面的适用问题成为最新的学术前沿。联合国《关于各国探索和利用包括月球和其他天体的外层空间活动所应遵守原则的条约》（《外层空间条约》）规定，“各缔约国必须把月球和其他天体绝对用于和平目的（exclusively for peaceful purposes）”、禁止缔约方“在天体建立军事基地、军事设施和工事”、禁止“在天体试验任何类型的武器以及进行军事演习”。随着航天科技的深刻变革，以外空为基地的武器系统的发展，使得现代战争在外层空间乃至太空领域推进，其目标在于打击或摧毁敌方在陆地、海洋、大气层以及外层空间中的目标，或损害其正常功能。外层空间中的武装冲突与“日内瓦四公约”主要的规制领域（陆战和海战）相比具有自身的特点：一方面是航空器密闭且超高速运行使得太空战中的战斗员（军事宇航员）和平民（普通宇航员）的区分异常困难，另一方面是太空战条件下多个相互关联的有机作战系统的建立使得军事目标和民用目标的区分异常困难。承担军事职能的指挥官和战斗员、承担科研功能的科学家和科研人员、承担技术支持和后勤补给功能的民营人员等共同支撑起了一个高度复杂和高度系统化的太空作战体系，他们在身份和功能上的混同使得“直接参加敌对行动人员”的法律界定困难重重。未来的太空战必定依赖于载人航天系统、地面指挥控制系统、天基武器发射系统、航天维修系统、航天后勤系统的联动和融合，军事目标和平民目标的区分难以找到一个具有国际说服力的标准。各国是否能够坚守《外层空间条约》中的和平理念对于人类作为一个整体的永续发展具有无可争辩的首要意义，现阶段人类的太空探索活动仍然是以各国的军事科技实力作为强大后盾的。在地面部署高能定向武器而将武装冲突延展到外层空间的交战行为本身就构成一种诉诸战争权的滥用，在这种情况下，国际人道法中的区分原则的适用重点仍然是在地面的控制系统。只要地面控制系统中的准备攻击行为已经实施，则国际人道法就开始适用。功能区分标准的要义就在于在一系列的部署行为、攻击行为和返回行为中认定哪些人员的哪些行为满足“持续作战”的功能。如果地面控制系统中的某一行为事实上实现了作战功能且这种作战功能是持续不断的，那么，这种行为就可能被认定为直接参加敌对行动；如果这种行为达到了损害下限、直接因果关系和交战联系三个方面的标准，那么，该行为就可以被进一步认定为直接参加敌对行动。

六、结论和启示

直接参加敌对行动是当代国际人道法中最为复杂和最富有争议的法律概念，对这一概念加以厘定和澄清具有双重国际法意义：在法理层面上，它可以填补国际人道法在解释上的漏洞，从而完善国际人道法规范体系，使得“区分原则”可以在现代战争条件下同样适用；在实践层面上，它可以为各国的军事行动和准军事行动提供一个框架性的指引。随着网络战、人工智能和自动武器等战争现象带来的国家实践日益增多，传统的军事职能越来越多地外包给平民；武装冲突的系统性和复杂性与日俱增，促使现代战争的时空观经历着巨大的变革，平民与战斗员的区分正面临前所未有的挑战。即使是生活在和平环境下的当代人也必须把“直接参加敌对行动”的法理定义放在新的战争法权（jus belli）的理论脉络中进行深刻检讨。

虽然平民在历史上以各种方式直接或者间接参与到了武装冲突之中，武裝冲突规则被频繁违反，但是区分原则对国际人道法的发展而言仍然具有重大意义。以“身份区分论”为代表的传统理论主张平民的判断和保护建立在身份识别的基础上，身份成为重要的鉴别标准。平民虽然要对个人自由意志之下的行为负责，却始终被排除在战争之外，享有国际人道法的保护。随着现代战争样态的变化，尤其是非国际武装冲突在新型的战争条件之下的发展，传统静态的“身份区分论”标准已经逐渐不能解释各种新型的直接参加敌对行动的现象。在“持续作战职责”之下，平民“拿起武器”参与敌对行动在功能上已经与“战斗员”无本质区别，平民此时已经不再免于军事攻击。由此，“功能区分论”标准使得“直接参加敌对行动人员”与战斗员在“持续作战职责”方面分享了某些共通的特点，从而划分了平民与直接参加敌对行动人员的界限。实际上，作战功能对任何一个真正意义上的直接参加敌对行动人员是“无之则不然”（sine qua non）的，难点就在于如何判断平民在自由进出“旋转门”的情境下其作战功能的时间性下限。

理论界和实务界对《解释性指南》的主要批判在于：专家们无权以条约解释之名来缔造新的条约法规则或者创设本不存在的习惯法规则，只有作为国际法律关系最重要的主体的国家才有权修改“日内瓦四公约”及其附加议定书，也只有国家才有权通过其广泛的、长期的和连贯性的实践形成新的习惯法规则。然而，在新型的战争样态和环境下，面对“日内瓦四公约”中“直接参加敌对行动”这一法律概念的不确定性，理论上的反思不仅是可能的也是必要的。“学者既非将士、亦非外交家，其所为乃是基于增益人类公益的愿望而推进关于规制和限制战争的研究，从而使得这一法律制度更加坚固。”从学理的角度廓清直接参加敌对行动的法律概念并非是要在根本意义上修正条约法规则，不是要否定国家实践的重大意义，也不是要取代以生命之躯捍卫战争尊严的将士们的智慧，更不是以法律之名削弱武装部队的作战效能，这种学术尝试的意义在于为政治家、军事家和外交家提供一种法理上的反思和借鉴，通过强化功能区分标准在直接参加敌对行动中的运用，使得国际人道法的解释体系在人道主义原则与军事必要性之间寻求一个可操作化的精巧平衡。