商标共存协议的效力认定研究

骈梦

摘 要：【目的】完善商标共存协议效力的认定规则，有助于统一商标审查部门的标准及司法机关裁判的尺度，对实现商标价值和市场共赢具有重要意义。【方法】通过案例研究，分析商标共存协议效力认定的立法现状和司法实践，总结实务认定中存在的问题，并就争议观点进行探讨。【结果】现阶段我国商标学界和商标实践未能正确认识共存协议的本质特点，商标共存协议的认定亟待释明。【结论】建议通过谨慎适用混淆可能性标准、明晰公共利益的范围、细化共存协议的审查内容，以及建立备案公示制度等方式来完善商标共存协议的效力认定规则。

关键词：商标共存协议；混淆可能性；公共利益

中图分类号：D923.43     文献标志码：A     文章编号：1003-5168（2024）04-0130-04

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.04.024

Research on the Validity Determination of Trademark Coexistence Agreement

PIAN Meng

（School of Intellectual Property， Nanjing University of Science and Technology， Nanjing 210094， China）

Abstract： [Purposes] Improving the rules for determining the effectiveness of trademark coexistence agreements helps to unify the standards of trademark review departments and the scale of judicial judgments， and is of great significance for achieving trademark value and market win-win. [Methods]Through case studies， this paper analyzes the legislative status and judicial practice of determining the effectiveness of trademark coexistence agreements， summarizes the problems in practical determination， and explores controversial viewpoints. [Findings] At present， the trademark academia and practice in China have not correctly understood the essential characteristics of coexistence agreements， and the recognition of trademark coexistence agreements urgently needs to be clarified. [Conclusions] It is suggested that the rules for determining the effectiveness of trademark coexistence agreements can be improved by cautiously applying the possibility of confusion standard， clarifying the scope of public interest， refining the review content of coexistence agreements， and establishing a filing and publicity system.

Keywords： trademark coexistence agreement; likelihood of confusion; public interest

0 引言

注意力經济下，商标作为一种稀缺资源，在先使用人不能在其经营范围之外垄断该标志，也不能拒绝善意商标使用人对该标志的正当利用。商标共存制度是为维护商标善意使用人的权利而设计的制度之一。现实生活中，基于市场格局的客观实际、当事人的主观意志及裁判标准的不确定性等多种因素，商标共存几乎是一种无法避免的现象。和基于客观原因形成的商标共存现象不同，通过协议约定达成的商标共存一定程度上体现了对商标权人依据商业判断处分私权的尊重。目前，我国法律法规尚未对商标共存协议的效力认定问题做出详细规定，但司法实践一直在探索和完善，且存在大量案例可供研究。鉴于商标共存客观上已经无法避免，为更好地回应当事人的期待与诉求，化解商标的纠纷和冲突，有必要对商标共存协议认定的相关问题进行深入研究，这对实现商标价值和市场共赢具有重要意义。

1 商标共存协议的内涵及其正当性基础

1.1 商标共存协议的内涵

国际商标协会（INTA）将商标共存协议定义为：由双方或多方就近似商标能避免混淆可能性共存达成的协议，允许当事人之间为商标和平共存设定规则。世界知识产权下属商标、外观设计及地理标志常务委员会在第22次会议报告中将其定义为：商标共存协议是一种在先商标权人同意在后商标注册的书面文件，类似商标同意书［1］。学界对于商标共存协议的定义都涉及两个要素，一是不同经营者在相同或者类似的商品上拥有类似或相同商标；二是为了划分利益及避免混淆误认，相似商标的当事人之间签订协议。

由此可见，商标共存协议是由民事主体就双方商标共存问题所达成的协议，目的是通过约定限制商标使用等条款来避免可能存在的混淆，划分彼此商标权利的行使边界。

1.2 商标共存协议的正当性基础

基于具体法律实践及理念的差异，各国政府对于商标共存协议的态度也是不同的。大体可分为绝对支持、否定及有限度的认可。我国对商标共存协议的态度也在逐步发生变化，尽管实务中共存协议不是消除权利障碍的绝对保障方式，也存在大量不予认可的实例，但总体而言，我国对商标共存协议的态度是积极的，认可其作为在后商标申请人获取商标权利，解决商标冲突纠纷的一种有效手段。

承认商标共存协议存在的价值，既要考虑市场格局的客观实践，还要考虑到我国商标立法宗旨的总体取向。首先，承认商标共存制度体现了法律对秩序价值的追求，对已经形成的市场格局的尊重。正如孔祥俊［2］所言：“商标是一种市场标识，它不仅仅是由文字、图形等构成的一种符号，更重要的是凝结了实际使用者的商誉，且往往代表的是一种市场格局或者市场格局的划分。”可见，当客观的市场格局已经形成且按照一定的规律运作时，在决定是否撤销或者认定是否侵权时应当格外慎重，要尊重既定的市场格局，不能理想化地进行人为切割。

其次，我国商标立法宗旨的总体取向在很大程度上决定着商标共存的法律命运［3］。我国早期的商标立法和实践中，更多侧重于对市场秩序的维护，为避免消费者混淆误认，在一定程度上忽视了个人权利的保护。至少可以认为，消费者权益的保护是优先的。而现代商标法在发展过程中对其私权属性有了更多的关注，逐步呈现强化商标权人保护的趋向。尽管获取商标权的制度设计仍具有公权色彩，但没有改变商标的私权属性。因此，在消费者利益与商标权人利益发生冲突时，要尊重权利人对其权利的处分和让渡，优先保护商标权人的利益，承认商标共存协议具有法理上的正当性。

2 商标共存协议效力认定的现状分析

2.1 商标共存协议效力认定的立法现状

比较法视域下，对于商标共存协议的效力，持绝对肯定和有条件接受态度的西方国家均有立法上的依据。采取绝对肯定效力模式的英国在其商标法案中规定，当在后商标申请与在先注册商标发生近似时，英国商标局应接受双方签署的具有商标共存协议性质的同意书，且允许该在后商标申请注册。该立法例肯定了商标权的私权属性，通过协议支配权利的做法是自由的。以采取有限效力模式为代表的美国，虽然其商标法典中没有“商标共存协议”的明文规定，但其《商标审查指南》1207.01（d）款对商标共存协议的效力认定进行了具体的规定，其中明确了除非有其他因素明显表明存在混淆可能性，不得以具有混淆可能性为由否认商标同意协议的效力［4］。这一规则体现了美国判例法维护契约自由，一般不会轻易否定共存協议的效力。

现阶段，商标共存协议在我国虽然缺乏明确的法律规定，但仍能从现有法规中分析出与之关联的内容。《商标法》第 60 条规定，当事人可以通过协商解决商标侵权纠纷。此外，《商标评审规则》也规定，商标评审期间，在避免对社会公共利益及第三方权利造成损害的情况下，当事人双方可以通过书面方式达成和解。可见，现有立法中，约定共存不是没有存在的空间，可借助相关条款得以实现。

2.2 商标共存协议效力认定的司法现状

对共存协议效力的认定，我国司法实践还没有形成统一的看法。在商标评审阶段和法院诉讼阶段结果都有可能发生变化。但总体而言，我国法院对共存协议的认可和接受在逐步放开。2012年以前，由于我国商标注册总量较少，存在商标共存协议问题的案例更少，法院对于共存协议的态度普遍比较谨慎甚至不认可。在2012年“北京良子案”后，法院从司法角度对共存协议做出了认可和尊重，允许在先商标权人对可能侵权的在后申请商标作出是否同意注册的约定，从此我国各层级法院普遍对共存协议的采信程度更高。虽然近几年国家知识产权局对商标共存协议开始采取严格审查措施，但目前法院的审查标准基本和以往保持一致。据统计，2021年涉及商标共存协议的商标驳回复审行政诉讼共有85件，其中50件采纳了商标共存协议，尤其是在2021年9月份，涉及商标共存协议的10件案件中均认定申请商标与引证商标不类似。可见商标共存协议在行政诉讼阶段仍有较大的可能性会被采纳。

除了因共存协议本身无效或者违反公共利益不予认可外，现阶段我国审查机构对商标共存协议的排除适用多从混淆可能性角度出发，将“排除混淆误认”作为商标共存的最终审查标准。此外，根据北京市高级人民法院发布的《商标授权确权行政案件审理指南》的规定，商标共存协议还可以作为排除混淆可能性的初步证据。

实践中，法院审理的思路基本遵循以下步骤，先看诉争商标是否构成相同或者近似商标。本着尊重诉争商标以及引证商标双方权利人的意思自治原则，再看双方权利人是否签署商标共存协议。只有存在共存协议的前提下，才能进一步判断诉争商标和引证商标若共存于市场，相关公众是否容易对诉争商标与引证商标产生混淆误认。若容易混淆，则驳回申请，不允许注册；反之亦然。

虽然相关意见和条例对商标共存作出了一些规定，但我国《商标法》中并未规定商标协议共存的裁判规则。商标评审部门和司法机关对于共存协议的审查标准认识不一，实务认定过程中也存在诸多不确定因素，常常导致案件结果不符合当事人的预期，对市场主体开展商业活动造成影响。与此同时，是否将“排除混淆误认”作为采信共存协议的根本原则也引发了争议。

3 完善商标共存协议效力认定的思考

从我国商标发展和司法实践来看，商标共存协议的效力认定还存在诸多缺陷，有继续讨论的空间。前文已经对商标共存协议存在的正当性及现阶段存在的问题作出了分析。基于此，本文认为商标共存协议效力认定规则的完善应注意以下几方面。

3.1 谨慎适用混淆可能性标准

2013年《商标法》修改后，商标侵权判断标准增加了“混淆可能性”限制要件。客观来说，混淆可能性标准相比早期商标侵权审判思路的“近似即侵权”原则有所进步，但不能否认采取“排除混淆可能性”作为商标共存的判断标准与客观事实互相矛盾。

首先，商标共存的前提是存在混淆可能性。如果两个商标客观上不存在混淆可能性，则相关商标当事人可自由行使其权利，无须征求他人同意，更无须签署共存协议。其次，共存协议的签署也不必然消除相关公众混淆误认的后果。通常情况下，协议双方主观上为了避免消费者产生混淆，在签署共存协议时，会尽可能通过共存协议内容的恰当安排最大限度地减少消费者混淆的可能性，但客观上这些措施并不能实质消除混淆误认的可能。其次，有时共存协议的签订恰恰是商标权利人出于经济效益考虑对其权利作出的让渡。商标共存带来的影响具有两面性，当商标共存带来的经济效益更大时，权利人通常乐意容忍因消费者混淆可能产生的风险和损害。而且协议的签订可以避免大量近似商标的侵权诉争，节约当事人的诉讼成本。因此，签订共存协议是权利人基于理性判断的市场行为，理应得到相关主体的尊重，而非绝对排除。

基于此，不宜将“排除混淆可能性”作为采信共存协议的根本原则及商标共存的最终审查标准。实践中，只有当相同商标或者服务上使用了相同商标才是绝对排除适用商标共存协议的，其他情况下应当尽可能尊重市场主体的自主商业安排。在协议中已经规定必要的区分条款时，消费者要做出一定让步，适当容忍商标共存可能造成的混淆结果，审查机关也要对排除协议适用持谨慎态度。

3.2 明晰公共利益的范围

商标共存协议是依据当事人的意思表示成立的债券契约，性质上讲仍是合同，应当遵守合同法的规定。依据合同法的规定，损害社会公共利益的是合同无效的法定情形之一，商标共存协议也不应例外。目前理论和实务界虽然已经就共存协议须不违反社会公共利益达成了共识性观点，但对公共利益范围的界定亟须明确。首先，对公共利益范围的界定应当保持谨慎态度，不宜将消费者利益扩大到公共利益层面。公共利益从性质上讲是一个社会生存所必需的利益，属于一种“社会福祉”。而消费者属于公众的一部分，消费者利益更多属于一类公众利益，因此不能将两者进行简单对等，从而模糊消费者利益的实质属性。实际上，我国消费者利益损害的救济规则已经较为完备，并非需要将其上升为公共利益才能获得保护。其次，关于公共利益的界定可参考域外实践的做法。以美国为例，公共利益的范围主要涉及对公共健康的损害和对市场或者公共资源的垄断。当共存协议可能损害公共卫生健康等重大公共利益时，商标审查机构或司法机关应采取更为严格的审查标准。因为一旦损害发生，结果将不可逆。当共存协议有可能造成市场垄断时，商标审查机构或司法机关也应慎重对待。因为若允许双方随意通过协议方式划分市场份额，则可能破坏公平竞争的市场秩序。

3.3 细化共存协议的审查内容

实务中，审查机关将商标共存协议作为排除混淆可能性的证据使用，是因为和其他人相比，具有利害关系的协议双方当事人对避免商标混淆有更强的主观意愿。尽管这种主观意愿并不必然导致客观效果上混淆可能的消除，但尽力采取措施避免混淆发生是协议双方应当达成的理性共识。商标共存协议如果仅在形式上载明双方共存的意愿，而没有规定尽可能减少混淆可能性的实質内容，是无法说服审查机构采信该协议的。因此，实务部门在审查商标共存协议时必须对当事人约定的区分条款进行评估，对协议内容的审查也要进一步细化。具体而言，审查内容应当包含以下方面：同意共存的意思表示是否真实且合法合规；双方主张商标共存的理由是否合理；协议条款是否对双方商标使用的地域、期限进行约定，对各自的市场格局进行划分以及是否增加附加标识、广告宣传商标识别等避免混淆的积极措施等［5］。可见，对商标共存协议内容的审查应该作为采信协议的必要条件，细化协议审查的具体内容也有利于商标审查机构或司法机关在实务中操作运用。

3.4 建立商标共存协议的备案公示制度

商标共存协议是商标权人关于权利的内部约定，是对私权的处分。一般情况下，消费者不了解共存协议下各商标的权利状态，也无从知晓协议的具体内容。因此，为降低消费者混淆误认的可能性，有必要建立备案公示制度，将协议内容予以公示。这一做法具体可参考我国的商标使用许可备案规定。首先，应当确立商标共存协议备案的强制履行制度；其次，就双方商标使用的区别条款进行突出标识，以便于消费者更好地识别商品或者服务的来源。

参考文献：

［1］刘梦玲.当共存遭遇混淆：行政授权确权案件中共存协议的效力思考［J］. 中华商标， 2016（1）：22-27.

［2］孔祥俊.商标法适用的基本问题［M］.北京：中国法制出版社，2012.

［3］李若曦.商标共存协议的效力认定标准研究［J］.中华商标，2023（2）：53-57.

［4］王太平.商标共存的法理逻辑与制度构造［J］.法律科学（西北政法大学学报），2018，36（3）：100-109.

［5］宋建立.商标共存疑难问题研究［J］.法律适用，2023（4）：37-45.