合规监管能改进企业合规吗?

[加]克里斯蒂·福特 [美]大卫·赫斯 著

李勇 张英姿 译

在与美国联邦司法部（DOJ）或证券交易委员会（SEC）达成的和解协议中，运用企业合规监管员已成为公司犯罪执法的一个共同特征。①关于和解使用的阐述，参见 For an overview of the use of settlements,see generally Brandon L.Garrett,“Structural Reform Prosecution”,93 Va.L.Rev.853,856 (2007);Benjamin M.Greenblum,Note,“What Happens to a Prosecution Deferred? Judicial Oversight of Corporate Deferred Prosecution Agreements”,105 Colum.L.Rev.1863 (2005);Jennifer O'Hare,“The Use of the Corporate Monitor in SEC Enforcement Actions”,1Brook.J.Corp.Fin.&Com.L.89 (2006);Leonard Orland,“The Transformation of Corporate Criminal Law”,1 Brook.J.Corp.Fn.&Com.L.45 (2006)。这些机关已经在美国在线、纽约银行、波音、毕马威和孟山都等知名公司中设立了监管员。其作用是确保公司遵守和解协议的条款，例如暂缓起诉协议（DPA）②就本文而言，我们提到的DPA 既指暂缓起诉协议，也指不起诉协议。，通常要求公司停止其不法行为并制定和实施合规计划，以防止以后的违法行为。③Leonard Orland,“The Transtnamation of Corporate Criminal Law”,1 Brook.J.Corp.Fn.&Com.L.72(2006).一些人认为，以合规监管员方式达成的和解协议是“天才之举”，政府可以通过定罪（例如，公司认罪和实施改革）来实现其想要的一切，而无须进行全面调查和审判①“Interview with Jan Handzlik,Partner,Howrey,Los Angeles,California”,CORP.CRIME REP.,Sept.10,2007,at 12,12-13.In SEC settlement agreements,the party typically does not admit guilt.See Baker Hughes Subsidiary Pleads Guilty to Three Felony Charges in Criminal Action Filed by Department of Justice,Litigation Release No.20,094,90 SEC Docket 1369 (Apr.26,2007),available at http://www.sec.gov/litigation/litreleases/2007/lr20094.htm (stating that “without admitting or denying the allegations in the complaint,Baker Hughes has consented to the entry of a final judgment”).；批评人士也比比皆是，一些人认为，这些和解协议的条款过于宽松，企业应该为其行为承担刑事责任。②参见 “Crime Without Conviction: The Rise of Deferred and Non Prosecution Agreements”,CORP.CRIME REP.,Dec.28,2005 [hereinafter Crime Without Conviction],available at http://www.corporatecrimereporter.com/deferredreport.htm (声明“在不承认或不认诉讼指控的情况下，贝克休斯同意进入最终判决”)。其他持相反的观点认为，这些协议的惩罚性太强，监管员有可能对公司肆意妄为。③See Jennifer O'Hare,“The Use of the Corporate Monitor in SEC Enforcement Actions”,1 Brook.J.Corp.Fin.&Com.L.98-102 (2006). (关注公司监管的可能后果是干扰公司的营运。)批评人士还声称，利益冲突导致选任监管员时考虑的是个人或政治关系，而不是能力。④See Carter Dougherty,“Ex-Manager Tells of Bribery at Siemens”,N.Y.TIMES,May 27,2008,at C4.(关注由美国前司法部部长约翰·阿什克罗夫特被任命为公司监管员而引发的争议。)国会议员已经注意到这些争议，并采取了行动，众议院司法委员会举行听证会⑤Deferred Prosecution: Should Corporate Settlement Agreements Be Without Guidelines? Hearing Before the Subcomm. on Commercial and Admin. Law of the H. Comm. on the Judiciary,110th Cong.(2008),available at http://judiciary.house.gov/hearings/hear_031108_2.html.，并提出两项法案来规范监管员的使用。⑥See The Accountability in Deferred Prosecution Act of 2008,H.R.6492,110th Cong.(2008),and H.R.5086,110th Cong.(2008).(引用了两项国会提案。)作为回应，美国司法部试图通过发布新的监管员选任指南来避免立法干预。⑦菲利普备忘录及联邦检察官手册，9-16.325（2008）（讨论司法部的指南和监管员的遴选过程）。然而，这场辩论忽略了一个至关重要的问题，即合规监管员机制是否真正实现了预期目标。

一、企业合规监管员制度的理解

将合规监管员制度分解成一个涉及一系列分散的决策过程，有助于我们思考它们在实践中如何发挥作用。首先，这个过程的第一阶段是协商监管条款，其中还包括政府同意和解的决定。在这一过程中，各方决定是否需要监管员。如果需要，则确定监管员的职责和权力。其次，各方当事人通过协议中规定的程序选任监管员。第三，监管员开始工作，包括制定工作计划，分析组织的需求，监督合规计划的实施，以及评估该计划的有效性。最后，在监管员和政府确定公司已圆满完成协议条款后，监管工作结束。

各方在这一过程的每个阶段所作的决定对后续各阶段都产生重大影响，并最终决定监管员制度是否在改善公司合规和防止未来违法行为方面取得成功。为了更好地了解这些关系，本部分介绍了我们在这一过程的各个阶段对访谈数据的分析。该分析主要基于对直接参与监管过程的个人访谈。为了收集初步数据，我们在2008 年夏天进行了20 次电话访谈。在我们的访谈中，几乎一半的人曾担任过司法部（DOJ）或证交会（SEC）的合规监管员。其余的访谈对象是上述一些非企业背景下的监管员、合规顾问及美国和加拿大的监管机构。不仅了解他们的直接经验，还有他们对监管员制度更广泛的看法，这些看法也反映在这里。我们的二手数据包括监管人员、受监管公司的合规官员、政府官员以及参与和解协议谈判的律师所做的公开声明。①这些公开声明包括这些人撰写的文章，他们在会议和线上研讨会上的公开陈述，以及其他人对他们进行的采访。我们的分析还包括对和解协议和少数公开监管报告的案例的回顾。②正如下面讨论的，监管报告通常不会公开。根据《信息自由法》(Freedom of Information Act)，证交会曾在2006 年和2008 年多次要求获得监管报告和其他相关文件的副本，但均遭到了拒绝，理由通常是披露会干扰正在进行的执法活动。

我们的研究是有局限的，因为我们只能与一部分监管员和机构人员对话，而不能与所有直接参与监管的企业官员交谈。尽管这些监管员和机构人员在许多方面描述了一系列不同的体验，如果选择参与我们研究的人与选择不参与的人会有完全不同的经历，我们的研究结果可能仍然不具有代表性。此外，我们还搁置了民事和刑事这两个范畴的一些重要差异，以确保本文的研究范围聚焦于合规监管员这一制度整体。虽然这限制了我们研究结果的特殊性，却使我们能够关注这些模型之间重要的或者被低估的共性。然而，即使有这些限制性，我们相信我们的见解和谨慎的观点对于在所有情况下使用公司监管员具有指导意义。这些发现指出了一些潜在的问题，这些问题应该由负责使用监管的政府机构进行审查，并应该由未来的研究人员进一步调查和测试。

（一）协商和解协议条款

和解协议规定了监管员机制的条款。我们采访的监管员都非常重视在协议范围内进行监管。因此，明确界定监管工作的目标和确定监管员的职责，对于确保监管工作取得成功以及最终能够通过某种客观标准来确定成功与否，具有极其重要的意义。虽然实施监管的灵活性是其作为政策工具的优点之一，但灵活性(可以精心设计)与模糊性(不能具体说明关键组成部分或条件)之间存在差别。如果监管制度的条款过于模糊，不同的监管员可能根据其背景和监管方法，对类似的条款作出完全不同的解释。在本节中，我们首先来看一下，为什么政府会签订和解协议这一基本问题。该项决定背后的政策目标应反映在监管协议的既定目标中。我们还将讨论影响监管员职责和独立性决策的因素。

1.和解还是起诉——和解协议背后的政策争论

在刑事案件中，检察官必须作出的第一个决定即是否起诉公司，同意和解(有或没有监管员)或只起诉个人而不寻求对公司的惩罚。当然，有时我们只需要对真正的“坏苹果”个人实施制裁。美国证交会（SEC）的合作框架和麦克纳尔蒂备忘录表明，有时候公司完全合作与配合，即使存在违法行为，也不需要采取任何执法行动。最近越来越多地使用和解协议并非没有争议，也重新激起了人们熟悉的争议，即在任何情况下，企业是否应该为其员工的行为承担刑事责任。③对于那些利用和解协议广泛运用来反对宽泛的公司刑事责任标准的学者，参见 John S.Baker Jr.,“Reforming Corporations Through Threats of Federal Prosecution”,89 Cornell L.Rev.310,337 (2004);Preet Bharara,“Corporations Cry Uncle and Their Employees Cry Foul: Rethinking Prosecutorial Pressure on Corporate Defendants”,44 Am.Crim.L.Rev.53,56 (2007);Richard A.Epstein,“The Deferred Prosecution Racket”,WALL ST.J.,Nov.28,2006,at A14。

本文的具体关注点是，假设需要对某公司采取某种行动，与监管机构达成的和解协议是否提供了充分的利益以证明其使用的正当性。如前所述，一些人认为这些和解协议是“天才之举”，因为“政府能够从暂缓起诉协议中达到通过审判达到的一切目标”。政府可以通过让公司承认不当行为，从而节省调查和审判的成本(通常是对于与司法部的和解而非与证交会的和解而言)。此外，公司同意接受相当于缓刑的条款。①对Jan Handzlik 的访谈。See Partner,Howrey,Los Angeles,Califormia,CORP.CRIME REP.,Sept.10,2007.虽然有些人对这一趋势表示赞赏，但一些受访者担心，即使公司达成暂缓起诉协议，在有罪的背景下仍会有“达摩克利斯之剑”悬在公司的头上。反对观点认为，和解协议让企业逃避责任②See “Crime Without Conviction: The Rise of Deferred and Non Prosecution Agreements”,CORP.CRIME REP.,Dec.28,2005,available at http://www.corporatecrimereporter.com/deferredreport.htm,accessed by Dec.12,2023.，甚至可能鼓励企业从事更危险的行为，并使法律的作用受限。③Eric Lichtblau,“In Justice Shift,Corporate Deals Replace Trials”,N.Y.TIMES,Apr.9,2008,at 1.

并非所有个案都适合达成和解协议启用合规监管制度。④在本节中，我们将一起讨论有监管员和没有监管员的和解协议。下面，我们将讨论是否需要一名监管员作为和解协议的一部分的问题。一位民事监管机构人士接受采访时告诉我们，该机构每年追查的执法案件中，只有一小部分达成监管协议。检察官和其他政府监管机构面临的挑战是：如何确定哪些案件适合启动合规监管机制？在刑事方面，麦克纳尔蒂备忘录为检察官在进行调查和决定是否起诉一家公司时应考虑的因素提供了指导。⑤麦克纳尔蒂备忘录。(在备忘录中列出的因素应由检察官在“进行调查、决定是否提出指控以及谈判认罪协议”时使用。)关于不起诉协议，备忘录只特别提到了自愿合作因素。然而，与起诉决定相关的因素显然也会影响和解决定。在这方面，备忘录确定了一些关键因素，如“不法行为的普遍性”和“公司类似行为的历史”。备忘录没有告诉检察官如何权衡这些不同的因素，但确实也指出，在某些情况下，某一个因素如犯罪的性质和严重性，可能导致“无论其他因素如何，都应当起诉”。⑥麦克纳尔蒂备忘录。此外，该备忘录还警告称，它列出的9 个因素“不是一份完整或详尽的清单”。

对于我们采访的一些监管者来说，与组织内部普遍存在的不法行为因素的存在，使监管成为必要。例如，一个监管机构表示，派驻监管员最适合以下情况：组织有违法行为；违法行为没有得到纠正，或者我们没有得到足够的保证进行纠正。所以，违法行为或问题可能还在继续……问题的根源在于公司层面，而不仅仅是一个孤立的“坏苹果”。⑦本文中未作脚注的引文来自我们对监管员和其他人的秘密采访。

尽管许多监管涉及蓄意不当行为案件，包括公司高管在内的个人往往因此受到制裁，但必须认识到，个人不当行为往往难以与组织不当行为分开。同样，很难想象有许多情况只需要企业监管员却不需要个人负责。然而某些时候，某个组织必须被认为过于腐败以至于不能适用暂缓起诉，必须起诉。正如一位受采访的监管者所建议的: 如果我们得出的结论是他们烂到了极点，就需要起诉他们。这是最坏的结果但仍然是正确的结果。对于两者之间的案件,监管员要说服检察官，虽然存在失误但他们致力于纠正这些错误，包括解雇责任人和建立新的管控机制。

这些评论基本上与我们先前的论点一致，即“最坏的行为者”(但不是完全腐败的)公司是那些其行为最适合合规监管的公司。⑧See Cristie L.Ford,“Toward a New Model for Securities Law Enforcement”,57 Admin L.Rev.757,797 n.134 (2005);David Hess &Cristie Ford,“Corporate Corruption and Reform Undertakings: A New Approach to an Old Problem”,41 Cornell Int'l.L.J.307,333-35 (2008);see also Christopher Stone,“The Place of Enterprise Liability in the Control of Corporate Conduct”,90 Yale L.J.1,28 (1980).对于那些认为存在广泛不当行为而无法进行改革的公司且必须进行起诉的人来说，一些工会托管机构则认为，即使是极度腐败的组织也可以通过监管来改革(请记住，成功的工会托管范围似乎超出了当前大多数公司监管的预期范围)。⑨See James B.Jacobs,Mobsters,Unions,and Feds,NYU Press,2006,p.246.检察官面临的挑战是，确定合适的案件进行合规监管。检察官必须能够区分以下情况: 需要起诉的真正恶劣的行为;存在不当行为可以由监管员介入且值得介入的“中间案件”;以及极少数进行监管员介入成本不合算的案件。

麦克纳尔蒂备忘录的另一个因素可能会超过其他因素，使和解的天平更倾向于“附带后果”，即对公司利益相关者的伤害。安达信的倒闭经常被认为是一个极其糟糕的结果，表明有必要达成和解协议，以保护无辜的员工和股东，并维持有生存能力的企业实体运转。①参见 Eric Lichtblau,“In Justice Shift,Corporate Deals Replace Trials”,N.Y.TIMES,Apr.9,2008,at 1 (注意到对安达信的起诉——与达成和解相反——导致公司关闭，并迫使 28 000 名员工失业)。西门子公司可能从这种推论中获益。②自本文起草以来，西门子与美国司法部达成了认罪协议，承认违反了《反海外腐败法》，并同意支付有史以来最高的罚款。Eric Lichtblau &Carter Dougherty,“Bribery Case Will Cost Siemens $1.6 Billion”,N.Y.TIMES,Dec.16,2008,at B8.根据协议，西门子被允许继续投标美国政府合同，并接受为期四年的合规监管。西门子公司及其三家子公司承认违反《反海外腐败法》，并同意支付 4.5 亿美元的刑事罚金 (2008年 12 月 15 日)。Available at http://www.usdoj.gov/opa/pr/2008/December/08-crm-I 105.html.同样在纽约证券交易所上市的德国西门子公司③See William J.Holstein,“A Few Bad Apples,and Everybody’s Sauce”,N.Y.TIMES,May 1,2006,§ 3,at 10.严重违反了《反海外腐败法》，这种贿赂行为似乎已经深深扎根于该公司的商业行为中。④Carter Dougherty,“Ex-Manager Tells of Bribery at Siemens”,N.Y.TIMES,May 27,2008,at C4.(报道了一位前经理的证词，描述了“公司的贿赂和错综复杂的贿赂体系”，并指出内部调查人员已经发现了超过 20 亿美元的可疑付款。)我们访谈的一位合规顾问表示，西门子将是实施监管的“完美案例”，尽管这显然是一个需要大力协助进行自我改革的企业，但起诉将产生迫使其倒闭的巨大负面影响。然而，尽管这一因素很重要，但对附带后果的关切显然不是监管的唯一理由。⑤事实上,美国司法部公布的与西门子达成的和解协议中,没有将附带后果作为不起诉的理由，因为起诉会禁止该公司竞标政府合同,而只提到西门子公司在违反《反海外腐败法》被见光后的广泛合作以及自我改革。2008 年12 月15 日，美国司法部召开新闻发布会，宣布西门子公司及其三家子公司承认违反 《反海外腐败法》。Available at http://www.usdoj.gov/opa/pr/2008/December/08-opa-1 I 12.html.事实上，经常对中型企业实施的合规监管用于小型家族企业也是有先例的。⑥See Union Securities Ltd.,2006 BCSECCOM 220 (Apr.18,2006) (Can.) (settlement agreement),available at http://www.bcsc.bc.ca/comdoc.ns f/65de6f2d8e4d9b50872568ac0070c25c/4190e073ef510883882571540067dal e/$FILE/2006%20BCSECCOM%20220.pdf.政府对小公司(包括所有权和控制权关系密切的公司)实施监管的原因有很多:诉讼成本和诉讼失败的可能性，希望更集中地监管和教育能帮助该公司合规，或者仅仅是希望在还有其他选择的情况下不毁掉该公司。⑦对于这些企业来说，个人和公司之间的界限比较模糊。我们采访的几位监管员认为，在这种情况下，合规监管是不会成功的，由于违法者不能从他们的职位上下来，就不能有效地接管公司，而且由于违法者仍然处于领导地位，改革是不可能的。相比之下，我们认为这些小公司可能是特别好的监管对象。在另一篇文章中，Darren Sinclair 和 Neil Gunningham 指出，许多中小型企业盈利能力微乎其微，无法在合规等问题上投入太多资源。此外，他们往往缺乏专业知识和认识，在没有被严格执法的情况下，他们可能不会将遵从优先事项纳入其业务流程。Neil Gunningham &Darren Sinclair,Leaders & Laggards: Next-Generation Environmental Regulation,Routledge,2002,pp.13-40.事实上，这些中小型公司可能恰恰是合规监管合适对象 (也许是为了适应其较少的资源而进行调整)，可以在关键时刻从一些援助和教育中获益很多。

如果对何种案件适用合规监管和解协议作出整体概括的话，那么就需要某种平衡测试。其不当行为应该是一个系统的、组织范围内的行为，但不能过于普遍以至于公司是一个彻头彻尾的犯罪组织。问题应该严重到足以证明合规监管是合理的，且公司不能无可救药。相关公司或企业可以是“大到不能倒”，或者是小到可以学习和改革自己，或者介于两者之间。由于在这种情况下合规可能是一种可行的选择，因此对检察官来说，合规可能成为一种方便的折中方案(或无须选择)。事实上，我们采访过的一名监管员，他认为合规正在成为检察官的退路。也就是说，检察官在没有考虑清楚手头上的案件能否适用的情况下，就对公司施加合规监管。那种认为合规机制正在以一种“一刀切”的方式被使用的看法，可能会对其合法性产生不利影响，从而影响合规长期发展及成功。

2.谈判过程中的权力和参与

一旦政府决定达成和解协议，双方必须就协议的具体条款进行谈判。①一般而言，和解协议的条款仍有谈判的空间。然而，至少有一家我们定期采访的监管机构在一些较小的事项上使用格式的合规条款而不是进行正式调查。监管机构还使用合规(合规的条款可以通过谈判达成)来替代正式调查。很多人注意到，在这种情况下，检察官对企业具有很大的权力。政府有讨价还价的优势，因为它可以选择提起刑事指控，而刑事定罪可能对企业产生重大的负面影响(有些人甚至称之为“死刑判决”)。②Lynnley Browning,“Justice Department Is Reviewing Corporate Prosecution Guidelines”,N.Y.TIMES,Sept.13,2006,at 3.此外，如果一名高管已经认罪，那么公司就知道自己几乎没有辩护余地。③Interview with David Pitofsky,Partner,Goodwin Proctor LLP,New York,New York,CoRP.CRIME REP.,Nov.28,2005,at 46[hereinafterInterview with David Pitofsky].一些人认为检察官滥用了这一权力。爱伯斯坦（Epstein）教授甚至认为：“暂缓起诉协议不再服务于公众利益，这些协议通常读起来像是斯大林式清洗审判的忏悔，遭受重创的企业收回他们过去的罪行，接受了超出潜在罪行的严厉惩罚。”④Richard A.Epstein,“The Deferred Prosecution Racket”,WALL ST.J.,Nov.28,2006,at A14.受到媒体高度关注的投诉包括与潜在违法行为无直接关系的和解条款⑤例如，百时美施贵宝的协议就要求该公司在西顿霍尔法学院 (Seton Hall Law School) 设立一个伦理学教授职位。Joan McPhee,“Deferred Prosecution Agreements: Ray of Hope or Guilty Plea by Another Name?”,30 CHAMPION 12,14 (2006) (提供与潜在违法行为没有直接关系的和解条款的例子)。，以及司法部内部与选择监管员过程有关的利益冲突⑥Eric Lichtblau,“In Justice Shift,Corporate Deals Replace Trials”,N.Y.TIMES,Apr.9,2008,at 1.(描述了一名美国检察官选择前司法部长约翰·阿什克罗夫特 (John Ashcroft) 担任监事的争议，以防他的咨询公司因此获得超过 5000 万美元的收入。)。作为回应，有人呼吁加强立法和法院对合规监管员机制的控制。⑦第110 届国会提出了两项法案来规范暂缓起诉协议和企业监管员。The Accountability in Deferred Prosecution Act of 2008,H.R.6492,110th Cong.(2008),and H.R.5086,110th Cong.(2008).

公开批评造成了一些改变，以试图限制联邦检察官的自由裁量权。2008 年5 月，美国司法部发布了一项指导方针，禁止在和解协议中要求公司向任何非犯罪活动受害者的组织付款。⑧Memorandum from Mark Filip,Deputy Attorney Gen.,U.S.Dept.of Justice,to Heads of Dept.Components,U.S.Attorneys,Memorandum for Holders of the United States Attorney's Manual (May 18,2008) (copy on file with authors);UNITED STATES ATTORNEY'S MANUAL § 9-16.325(2008)（辩诉协议、暂缓起诉协议、不起诉协议和“特别赔偿”）。Available at http://www.usdoj.gov/usao/eousa/foiareadingroom/usam/title9/16mcrm.htm#9-16.320.2008 年3 月，美国司法部发布了监管员选任指南。为减少在选任监管员时可能发生的利益冲突，该准则要求由委员会作出选任决定，并由副总检察长办公室最终批准。⑨莫福德备忘录及其附件。

虽然公众的批评影响了合规监管谈判的某些方面，但谈判桌上的各方并没有改变。值得注意的是，政府和公司之外的任何一方，包括投资者、雇员或社区代表都缺席了。⑩Interview with David Pitofsky,Partner,Goodwin Proctor LLP,New York,New York,CoRP.CRIME REP.,Nov.28,2005.康纳（Khanna）和狄金森（Dickinson）认为，企业监管与其他机构的提议有着共同的特点，这些建议要求企业在董事会中纳入由机构投资者选出的专业独立董事。⑪See Vikramaditya Khanna &Timothy L.Dickinson,“The Corporate Monitor: The New Corporate Czar”,105 Mich.L.Rev.1741 (2007).这表明,公司的股东可能有兴趣在协议条款或监管员的选择上拥有发言权。⑫See Id.,at 1742.(声称 :“也许机构投资者在这个过程中可以有更大、更明确的发言权，例如，在任命监监管员之前，政府机构应征求他们的意见。”)一位企业辩护律师和前检察官表示:“我认为,质疑政府使用暂缓起诉协议的人之所以感到沮丧，部分原因是这个程序没有征询包括可能持相反观点的当事人的意见。”⑬Interview with David Pitofsky,Partner,Goodwin Proctor LLP,New York,New York,CoRP.CRIME REP.,Nov.28,2005.同样令其他当事方感到沮丧的是，数目不详的暂缓起诉和不起诉协议没有公开。这使得这些利益相关者无法更全面地了解司法部是如何处理企业犯罪的。

只有一位受访者告诉我们，就监管条款进行谈判时检察官曾考虑让一位大股东参与进来。最终决定不让该股东参与，似乎是考虑到该股东对挑毛病比改革公司更感兴趣。这种担忧与下面进一步讨论的另一种类似的担忧相呼应①参见下文“二、（四）”。，即向公众公开合规监管员提交给检察官的最终报告。在这两种情况下，向更广泛的利益攸关方开放整个合规谈判和监管过程的好处可能被公司参与谈判和合规监管过程的潜在“寒蝉效应”所抵消。

总体而言，谈判桌上的谈判能力存在相当大的不平等。企业不仅没有比和解更好的解决方案，也无法以退出谈判相威胁，企业甚至可能害怕拒绝政府的要求，因为它们害怕被视为没有真正悔过或不愿纠正自己的错误。虽然许多公司带着解决问题和重新获得诚信的真诚愿望进入合规监管，但他们的直接目标是减缓处罚: 在不受刑事指控的情况下，以最低的成本解决问题。

3.企业重生和企业监管员的职责

与公司的直接目标相反，政府的优先事项可能范围更广，可以包括在必要时进行赔偿，在适当情况下发挥相当的威慑作用，并将公司置于改革的道路上。2006 年麦克纳尔蒂备忘录指出，是否起诉公司还是和解的决定应确保刑法的目标——包括惩罚、威慑和改造——得到充分满足。2008 年莫福德备忘录称，监管不应该被用来“推进惩罚性目标”。总之，这意味着监管既可以作为一种改革措施，也可以作为一种威慑。正如前面所讨论的，一些评论家质疑监管是有效的、特定的或一般的威慑力量的观点。②See Crime Without Conviction: The Rise of Deferred and Non Prosecution Agreements,CORP.CRIME REP.,Dec.28,2005 [hereinafter Crime Without Conviction],available at http://www.corporatecrimereporter.com/deferredreport.htm.然而，我们采访的一位合规顾问表示，合规监管可能是一种真正的“可怕威慑”，因为股东可能不太关心罚款，但监管机构的存在可能会造成令人不安的不确定性，这种不确定性会贯穿整个监管过程。我们的许多受访者也注意到，“没有企业想要一个监管员”，这实际上是因为他们对业务运营造成了干扰。

在本文中，我们主要关注的是在合规监管下企业重生的可能性。在和解协议推进的每一个阶段都涉及推动有意义的改革的愿望。检察官决定签订和解协议背后的因素反映了同样的关切，亦对和解协议的条款和监管的范围产生影响。

根据麦克纳尔蒂备忘录，作出和解决定的一个关键因素是公司的合规计划。至少在一个案例中，政府已经求助于合规顾问来帮助评估这一因素。宾夕法尼亚州的联邦检察官聘请合规法律团队调查梅隆银行的合规计划，可见检察官考虑到了麦克纳尔蒂备忘录中的关键因素。③当时，汤普森备忘录生效。美国联邦检察官玛丽·布坎南致小托马斯·麦高夫先生的信。Arailable at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/Mellon06O8l7.pdf.尽管梅隆银行避免了因销毁税务文件而受到刑事指控，但司法部发现其合规计划存在缺陷，和解协议要求该公司改进其合规和道德计划，并支付聘请一名监管员来监督该计划实施的费用。在另一起案件中，检察官发现合规计划明显不足。灯塔科技公司在和解协议中承认违反了《反海外腐败法》，但其在合规计划或培训中甚至没有涉及《反海外腐败法》的有关内容。该公司经常在中国开展业务，这使其面临支付腐败款项的高风险。①美国司法部刑事科欺诈科副主任Mark F.Mendelsohn 致Gregory S.Bruch 先生的信。在这两个案件中，和解协议解决了合规计划的不足之处，并根据需要进行改进。

除了合规计划，检察官还被要求考虑“公司的合规态度”②Barry W.Rashkover,“Reforming Corporations Through Prosecution: Perspectives from an SEC Enforcement Lawyer”,89 Cornell L.Rev.535,539-40 (2004),at 539.。换句话说，就是公司的文化。麦克纳尔蒂备忘录要求检察官寻找“鼓励或至少宽恕此类行为的企业文化，而不考虑是否有合规计划”。同样，在证券执法方面，《海岸报告》要求执法官员询问:“不当行为是如何产生的?这是为了实现特定目标而对员工施加压力的结果，还是公司掌权者定下的无法无天的基调?”③Report of Investigation Pursuant to Section 21(a) of the Securities Exchange Act of 1934,available at http://www.sec.gov/litigation/investreport/34-44969.htm.通过这些调查，政府正试图确定是否有一小群与公司其他成员格格不入的流氓员工(“坏苹果”)犯下了不法行为，或者企业领导层创造了一种奖励和鼓励不法行为的文化，尽管有一个据称禁止此类行为的合规计划(“坏桶”)。如果调查结果表明问题的根本原因是“坏桶”，那么检察机关提出的任何和解协议都应该着眼于解决这个问题。监管员的职责通常应该服务于这些目的。

根据最近的莫福德备忘录，主要是针对司法部，合规监管通常用于确保公司“有效实施道德和合规计划，以解决和减少公司不当行为再次发生的风险”。自2008 年3 月发布莫福德备忘录以来，大多数合规监管措施都符合备忘录中的指导方针。绝大多数监管员负责确保和解协议得到遵守，审查与违法行为有关的合规计划，建议对现有合规程序进行修改，然后审查这些修改的实施效果。此外，在略低于一半的协议中，监管员负责监督公司合规是否遵守联邦法律。然而，有趣的是，几乎无一例外，麦克纳尔蒂备忘录中关于企业合规“态度”或“文化”的措辞并没有出现在协议中。

自莫福德备忘录发布以来的9 个月里，截至撰写本文之时，已经有三家公司因违反《反海外腐败法》与美国司法部达成和解协议，被实施了额外的监管。这三起案件都是由司法部的欺诈部门处理的，在确定选择监管员的程序和监管员的职责时使用了几乎相同的语言。关于合规计划，要求监管员监督合规计划的实施，确保该计划是“设计合理”，并对计划进行年度跟踪审查。④美国司法部刑事科欺诈科副主任Mark F Mende-sohn 致Gegory S.Bruch 先生的信。此外，在这三个案件中，监管员在进行审查之前，都需要制定一份书面工作计划，并将该计划提供给公司和联邦检察官办公室征求意见。协议还规定，监管员应该采取“必要的措施，以便了解可能发生的任何违法行为的事实和情形”⑤美国司法部刑事科欺诈科副主任Mark F Mende-sohn 致Gegory S.Bruch 先生的信。Wilkie Farr &Gallagher,LLP,app.C,5(e)(i);AGA Medical,,at Attachment D,6(e)(i);Willbros,Attachment D,7(e)(i).。这种宽泛的语言,允许有意义的解释，可能包括也可能不包括与公司文化有关的事项。然而，其中两份协议对这一措辞进行了限制，因为它们明确声明，监管员自己不应该对这些公司过去违反《反海外腐败法》的行为进行调查(因此可能只能依靠公司提供的信息)。⑥协议规定：“双方不打算让监管员自行调查这些历史事件。”AGA Medical,at Attachment D,6(e)(i);Willbros,Attachment D,7(e)(i).这种语言显然来自莫福德备忘录，其中指出：“监管员的任务不是调查历史上的不当行为。”参见莫福德备忘录。然而，备忘录继续指出，这些知识可能是必要的，以“通知监管员对公司遵守协议的有效性的评估”。参见美国司法部刑事科欺诈科副主任Mark F Mende-sohn 致Gegory S.Bruch 先生的信。没有迹象表明，为什么这些监管(都在几周内达成一致)被区别对待。⑦显然，监管员的职责是确保公司有一个有效的合规计划，而不是试图发现已经发生的未披露的不当行为。然而，在大多数情况下，了解错误发生的原因和方式似乎是诊断错误所在并确保公司实施适当合规计划的关键信息。目前尚不清楚(如果有的话)限定的术语将如何影响监管员开展监督活动及监管员对其权力的认知。如下文所述，有必要收集关于这些术语影响合规监管的数据，有必要对合规监管的预测作出更详细的解释，这也将有助于明确在协议中列入或排除这些术语。

尽管这些协议(无论是在莫福德备忘录之前还是之后)没有用很多的措辞来解决企业文化问题，但在某些情况下，政府似乎认为某些谈判条款可以解决这些问题。例如，在百时美施贵宝的暂缓起诉协议中，参与协议谈判的美国检察官明确指出，百时美施贵宝的文化“极大地促成了犯罪行为”。在2000 年至2001 年间，该公司的员工经常使用欺诈手法进行激进的销售和实现收益目标。①Christopher J.Christie &Robert M.Hanna,“A Push Down the Road of Good Corporate Citizenship: The Deferred Prosecution Agreement Between the US.Attorney for the District of New Jersey and BristolMyers Squibb Co.”,43 Am.Crim.L.Rev.1043,1051,1056 (2006)（声称该公司有一种“令人不安的企业文化，偏爱保密而非公开”）。20 世纪90 年代初，该公司曾有过类似的行为，虽然实施了监管措施，以减少这种行为，但企业文化凌驾于这些控制措施之上，让错误行为达到了新的高度。②See supra note ①，at 1057-58.为了纠正企业文化问题，联邦检察官没有具体要求合规监管员调查文化问题并提出建议——尽管监管员有权“采取他认为必要的任何措施来遵守协议的条款”——但是在暂缓起诉协议中包括了某些结构性改革。例如，暂缓起诉协议要求高级管理人员和独立审计师每季度召开一次会议，以促进信息披露的文化。此外，暂缓起诉协议要求首席执行官和财务总监向董事会、监管员和公司首席合规官提交某些交易报告。③See Id.最后，暂缓起诉协议要求公司实施培训计划。④Id.在解释这些条款的必要性时，参与暂缓起诉协议谈判的美国检察官说: “暂缓起诉协议中的任何补救措施——最高层的结构和治理变革、高级管理层的报告，以及针对关键财务岗位和法律人员的培训和教育项目，目的是在整个百时美施贵宝公司中传播做正确事情的知识和责任。”⑤See supra note ①.（自上而下对荣誉和诚信的承诺，加上一支受过教育和有权力的员工队伍，无疑将有助于百时美施贵宝公司在暂缓起诉协议的两年期间和之后，展示其对规范企业行为的承诺。）

这些评论表明，美国检察官希望改变组织的文化。暂且不谈这些协议中的条款本身是否足以对企业道德文化产生积极的影响，最初的问题是，尽管监管员负责监督所有合规措施的实施和有效性，目前还不清楚该监管员在这一过程中的确切作用。⑥可能是公司与监督机构之间的保留合同，或其他一些不公开的文件，包含了比和解协议所载的更具体的期望。我们并不知悉监察机构与政府签订任何合约，或有任何其他文件可能规定有关情况，因此，公司与监察员签订的合同有助于我们进一步了解有关情况。与新泽西州立医学与牙医大学签订的监管员合同已经公开。如果这份合同是其他公司监管合同的代表，那么这些合同并没有对这些种期望提供进一步的澄清。这份文件只是引述了暂缓起诉协议关于监管员的职责和权力的范围和条款。另外，我们采访的监控人员提到了他们设定职责的和解协议，而不是他们与公司的合同，这表明合同这并不重要，重要的是工作计划。根据协议条款，监管员只能担任审计师（Auditor）的角色，只是检查公司做了什么，或者监管员可以成为推动和促进文化变革的团队成员。⑦Letter from Brian A.Benczowski,Principal Deputy Assistant Gen.,to John Conyers Jr.,Chairman,House Comm.on the Judiciary (May 15,2008) (copy on file with authors),and accompanying text.（为监管员设定不同的可能角色。）

4.合规监管的范围

随着监管员职责的变化，监管范围也发生了变化。这些问题显然与前一节中讨论的监管员的职责交织在一起，但在本节中，我们试图对监管员预期扮演的角色的变化(有意的和无意的)进行一些澄清。

莫福德备忘录承认必须适当设计监管员的角色，并指出:如果监管员的角色定义过于狭窄(会妨碍监管员有效地评估各方希望进行的改革)或定义过于宽泛(导致监管员参与从事的活动不利于公司实施各方希望进行的改革)，公司和公众就不能从雇用一名监管员中获益。

监管员的角色应根据具体情况而有所不同，其设计应允许监管员适当地履行其职责，而不应过分干涉。基于和解协议(包括证券交易委员会协议)，我们将合规监管置于一个范围内，使用四种通用类别，从小到大分别是：顾问、审计师、助理和监事。

在其最普通的版本中，监管员可能只是充当顾问的角色。例如，尽管美国司法部在致众议院司法委员会的信中将亚伦·马尔库（Aaron Marcu）列为极光食品公司的监管员①Letter from Brian A.Benczowski,Principal Deputy Assistant Gen.,to John Conyers Jr.,Chairman,House Comm.on the Judiciary (May 15,2008).，但和解协议似乎赋予了监管员非常有限的权力。根据协议，监管员被称为“外部顾问”，将被聘请“就适当的合规计划向极光食品公司提供建议”。该公司还被要求“实施外部顾问提出的建议”。该协议进一步规定，某些个人必须监督合规计划的实施，包括新任命的合规官和新任命为审计委员会成员的独立董事。②美国助理检察官Andrew J.Corenney 致John T.Montgomery 的信。

在另一个极端——作为监事的监管员被赋予了重要的权力。主要的例子是：在美国证交会向法院提出附属救济请求后，任命理查德·布里登(Richard Breeden)为世通公司的监管员——监事。最初，布里登受命确保该公司不会销毁证据，并对赔偿金额进行审查，以确保公司没有将高级职员的过度补偿作为一种“抢劫”形式。③Jennifer O’Hare,“The Use of the Corporate Monitor in SEC Enforcement Actions”,1 Brook.J.Corp.Fin.&Com.L.89,94-96 (2006).在后来的一份同意令中，监管员的权力被扩大，包括对公司的整个公司治理结构(包括合规计划)进行审查和提出建议。结果，布里登发布了一份长达147 页的报告，其中包括对诸如股东提名董事等有争议的问题提出意义深远的建议，以及禁止使用股票期权来补偿公司高管。布里登还参与了董事会某些成员的选拔，以及决定将公司出售给哪位潜在收购者。④See supra note ①,at 101-02.（为监管员设定不同的可能角色。）

另一个任监事的监管员例子是新泽西州立医学与牙医大学的暂缓起诉协议。在该协议中，监管员可以查阅新泽西州立医学与牙医大学持有的所有文件和信息，并根据监管员的“酌处权”调查任何不当行为指控。⑤University of Medicine and Dentistry of New Jersey Deferred Prosecution Agreement 2 (2005) [hereinafter UMDNJ],available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/UMDNJ051229.pdf.除了审查和提出关于该大学合规方案的建议外，该监管员还有权“要求大学采取他或她认为对于学校来说是必要的措施来遵守这些条款”，并要求“大学遵守联邦和州的法律”。⑥See supra note ⑤.此外，还要求监管员挑选董事会考虑担任法律总顾问和首席合规官职位的候选人。在监督期间，前联邦检察官和法官赫伯特·J.斯特姆(Herbert J.Stem)提出报告，指控多名医生和一名院长有不当行为，导致他们被解雇。⑦Tina Kelley,“Dismissed Dean Accused of Breaching Ethics”,N.Y.TIMES,June 6,2006,at B4;David Kocieniewski,“Medical School Fires 2 Doctors in Wake of a Monitor Report”,N.Y.TIMES,Nov.17,2006,at B7.这位监管员聘请了多家法律和审计公司协助他的工作，6 个月后他提交了一份580 万美元的账单，这招致了批评，因为这个数字高于新泽西州立医学与牙医大学据称对医疗补助计划多收费的金额。⑧David Kocieniewski,“Cost of Inquiry at University of New Jersey Draws Criticism”,N.Y.TIMES,Aug.9,2006,at B 1.

中间层次的是审计师和助理的角色。审计师承担的职责是向司法部保证，公司在实施内控和新的合规计划方面确实做到了言行一致。必要时，审计师也可以提出改进建议。另一方面，助理不仅要履行审计师的职责，而且还要与合规官员、董事会或其他相关公司官员充当合伙人的角色。对于其中的每一个角色，和解协议通常规定，监管员将评估公司遵守和解协议的情况，审查公司的合规计划并提出改进建议，监督建议变更的实施，对合规计划进行后续评估(例如，未来2 年每年1 次)，并向公司和司法部提交公司进展报告。①See Deferred Prosecution Agreement,U. S. v. Willbros Group,Inc.,Crim.No.H-08-287 (S.D.Tex. May 14,2008) (on flie with author).,at attachment D 7;Deferred Prosecution Agreement at 10,United States v. Computer Assocs. Int’l,Inc.,No.04-837 (E.D.N.Y.Sept.22,2004) [hereinafter Computer Associates],available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/ ComputerAssoc.pdf (规定被告电脑联会国际有限公司将根据暂缓起诉协议成立一个由董事会组成的合规委员会及加强企业管控程序)。正如下文所述，监管员采用审计师或助理角色与协议的书面条款关系不大，而与选择监管员的方式关系更大。

5.监管员的独立性

尽管莫福德备忘录指出监管员“从定义上”是独立于公司和政府的，但是有时候并不需要由监管员独立作出决定。我们的研究表明，民事和刑事监管机构都愿意考虑不同程度的独立监管结构，这取决于案件具体的需求②On the criminal side,see Deferred Prosecution Agreement at 9-10,U.S.v.Ingersoll-Rand Co.,No.1:07cr00294 (Nov.14,2007),available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/Ingersoll071114.pdf.(声明公司已聘请外部顾问，且未明该顾问的独立性要求。)，而独立程度较低的监管员通常担任“咨询”角色。我们采访的一位民事方面的监管员描述了一个范围，一端是由公司内部法律顾问或内部审计部门认证的，中间是由公司外部法律顾问进行审查，远端是由第三方进行完全独立的审查。根据该合规监管机构的意见，若有关行为较轻微或审查较容易根据客观验证，认证或内部合规审核通常被视为足够了。

在行为特别严重、需要作出的判断具有主观性，且监管机构对公司迄今采取的措施不满意的情况下，监管机构更有可能坚持保留完全独立的监管员。③该监管机构表示:在某种程度上，这取决于行为的严重性和损害的范围。因此，有时你可能会遇到我所说的“容易解决的问题”，在这种情况下，我们可能只需要公司内部的合规部门进行审查或审计，然后证明已经作出了改变……也许有时候我们可以让律所的外部法律顾问来做。另一个极端是“大修复”，即我们可能要求公司聘请一名独立顾问作为和解协议的条款，独立顾问在这次任务之后将被排除在公司工作之外，可能为期2 年。也许我们会在他们的董事会里安插一个独立的人，让他们向他汇报工作。这位监管机构的工作人员指出，当一家公司与监管机构发生纠纷时，通常做的第一件事就是聘请外部顾问或会计师进行内部审查。如果可靠的外部法律顾问已经就这个问题做了大量工作，那么作为和解条款，让另一方重新做同样的工作可能会很麻烦，而且基本上毫无意义。例如，美国司法部一开始调查百时美施贵宝时，公司就聘请了前联邦检察官和联邦法官弗雷德里克·莱西(Frederick Lacey)作为独立顾问，审查公司的合规计划和内控。④Christopher J.Christie &Robert M.Hanna,“A Push Down the Road of Good Corporate Citizenship: The Deferred Prosecution Agreement Between the US.Attorney for the District of New Jersey and BristolMyers Squibb Co.”,43 Am.Crim.L.Rev.1043,1054(2006).Lacey 之前曾在 1980年代末和 1990 年代初在美国司法部同意法令中担任独立管理人。James B.Jacobs,Mobsters,Unions,and Feds,NYU Press,2006,pp.2405-2407.1 年后，在与证交会的和解协议中，公司同意保留莱西作为独立顾问。⑤News Release,Bristol-Myers Squibb,Bristol-Myers Squibb Statement on SEC Settlement (Aug.4,2004),available at http://investor.bms.com/phoenix.zhtml?c=106664&p-irol-newsArticle&ID=600607&highlight.次年，莱西根据暂缓起诉协议与司法部合作，成为公司的独立监管员。⑥Christopher J.Christie &Robert M.Hanna,“A Push Down the Road of Good Corporate Citizenship: The Deferred Prosecution Agreement Between the US.Attorney for the District of New Jersey and BristolMyers Squibb Co.”,43 Am.Crim.L.Rev.1054 (2006).虽然莱西早些时候被公司聘用，但这显然没有影响他的独立性，因为他后来建议公司终止聘用曾雇用他的首席执行官。⑦Stephanie Saul,“A Corporate Nanny Turns Assertive”,N.Y.TIMES,Sept.19,2006,at C1.

一位接受采访的民事方面的监管员还告诉我们，员工们认识到对监管员和公司之间的后续业务实施持续多年的禁令，对所有相关方(包括咨询顾问和公司)来说都是一个沉重的负担。因此，该监管员不再主动将此作为监管条件，可能还有其他因素限制了独立性——例如，如果决定监管员必须在行业中有广泛的经验，或者必须有相关的专业知识，那么可能只有有限数量的潜在监管员有资格并愿意承担这项业务。在这些情况下，监管员与公司的先前业务关系不一定会被取消资格。恰当的问题是独立的程度，而不是是否完全的独立性。正如我们采访的一位监管者所描述的那样：关于监管机构和公司的问题已经够多了，我们不能只依赖他们的陈述。我们希望由公司以外的人来证实。我们想要一种更正式的审核关系，这种关系的独立性也得到了满足。基本上，如果你足够独立，成为他们的财务审计师，那么这就足够了。不一定非得是新人。他们的行业经验背景对我们来说是一个重要因素。

对于参与监管进程的人来说，独立程度并不是核心问题。监管机构和监管员都告诉我们，最终，监管员自身的职业声誉和诚信让他们在工作中负责，并避免被抓。

（二）监管员的选任

1.选任程序

合规监管员通过多种方法选择。在大多数情况下，司法部通常是在与公司“协商”之后选任监管员①See Stryker Orthopedics Nonprosecution Agreement 13 (2005),available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/Stryker051025.pdf.，或者司法部和公司选择一名“双方同意”的监管员。②See Deferred Prosecution Agreement,U.S. v. Am. Online,Inc.,No.1:04 M 1133 (E.D.Va.Dec.14,2004) [hereinafter America Online],available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/AOL041214.pdf; Deferred Prosecution Agreement,at 12,U.S. v. Baker Hughes Inc.,No.H-07-130 (S.D.Tex.Apr.11,2007) [hereinafter Baker Hughes],available at http://judiciary.house.gov/ hearings/pdf/deferredprosecution/BHughes7O411.pdf (both requiring a “mutually acceptable” monitor).在其他情况下，公司选择一名监管员，政府保留否决权。③美国联邦调查局刑事科欺诈科副主任Mark F.Mendelsohn 致Gregory S.Bruch 的信（声明“司法部保留其唯一酌处权，接受或拒绝FARO 科技公司根据协议提议的任何监管员”）。在至少一个案件中，法院从公司和政府同意的三名候选人中选择了监管员。④See Deferred Prosecution Agreement,at 10,United States v. Computer Assocs. Int’l,Inc.,No.04-837 (E.D.N.Y.Sept.22,2004) [hereinafter Computer Associates],available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/ ComputerAssoc.pdf.at 14-15.我们采访的监管员是从这些方法中选出来的。

莫福德备忘录批准使用这些方法，尽管备忘录的起源是约翰·阿什克罗夫特（John Ashcroft）被任命为联邦检察官办公室监管员的丑闻，政府的最终选择不能完全由联邦检察官决定,而必须通过一个特别委员会,最后必须得到副总检察长的批准。然而，在备忘录之后的三个案件中，司法部使用了否决权的选任方法。⑤美国联邦调查局刑事科欺诈科副主任 Mark F.Mendelsohn 致 Geogory S.Bruch 的信。Deferred Prosecution Agreement,United States v.AGA Med. Corp.,No.CR08-172JMR,Attachment D,6 (D.Minn.June 2,2008) [hereinafter AGA Medical] (on file with author);Deferred Prosecution Agreement,United States v. Willbros Group,Inc.,Crim.No.H-08-287 (S.D.Tex.May 14,2008) [hereinafter Willbros] (on file with author).我们的一位受访者表示，司法部已经逐渐放弃了否决的做法，转而使用需要“双方都能接受”的监督语言，因为“双方都能接受”的语言让司法部对选择拥有更多的控制权。这三起案件与受访者所指出的趋势相反，但它们都来自防欺诈部门。因此，很难说未来的暂缓起诉协议是否会效仿防欺诈部门的做法，或者效仿我们的受访者所认定的趋势。关于监管员选任方法的辩论甚至已经进入了国会，一项拟议的法案试图要求司法部采用公开竞争的方式选任监管员。⑥The Accountability in Deferred Prosecution Act of 2008,H.R.6492,110th Cong.§ 5 (2008),available at http://thomas.loc.gov/cgi-bin/queryD?cl10:1:./temp/-clIOZYIiF.该法案将要求司法部部长建立在全国一份备选监管员名录，并为他们的入选制定规则，从而进一步实现“公开、公平竞争选任监管员程序”的目标 Id.§ 5(c)。

值得注意的是，通常是在协商并签署和解协议后选择监管员。这就把监管员的身份从最初的和解谈判中排除了。这使公司处于同意签订合同的有利地位，但其中一个关键因素仍未确定。

公司可以在选人过程中有重要的发言权，候选监管员向公司做陈述是很常见的。这个面试过程使公司有机会确定某个监管员是否具备为公司提供价值，以及是否能实现政府目标所必备的人品、技能和经验。我们的研究没有解决司法部是否也面试候选人的问题，尽管我们的受访者中没有人告诉我们他们接受过这样的面试。然而，至少有一家监管机构知道，在某些情况下，政府行使了其“否决权”，拒绝了一家公司选择的监管员，原因要么是认为存在利益冲突，要么是认为候选监管员不具备必要的资格。接下来我们来看看这些监管员的资质。

2.监管员的背景和经历

监管员有几个共同的特点。一个共同的特点，特别是在犯罪方面，缺乏进行合规监管的经验。许多监管员似乎只任职一次。如果政府继续使用监管员，那么经验丰富的监管员可能会变得更加普遍。例如，蒂莫西·狄金森（Timothy Dickinson）曾担任孟山都的监管员，最近又被选为三角洲和松地公司（Delta &Pine）与证交会和解的“独立顾问”。乔治·斯坦布利迪斯（George Stamboulidis）曾担任美林（Merrill Lynch）和纽约银行（Bank of New York）的监管员。此外，他还为其他公司担任“私人合规监管员”，这大概也给了他作为监管员的宝贵经验。他估计自己每天70%的时间都在担任某种形式的监管员。①Interview with George A.Stamboulidis,Partner,Baker Hostetler,New York,New York,CORP.CpME REP.,Sept.18,2006,at 11.在民事方面，对于一个相当小的律师团体来说，证券交易委员会或金融监管局的合规监督和公司内部调查通常是他们业务的重要组成部分。

另一方面，一些人担心选拔过程往往不会青睐有经验的监管员。例如，一名观察员对选择过程有以下看法（尽管我们交谈过的其他人不同意）:通常情况下，助理检察官或地区助理检察官会离职去做律师。检察官办公室里有案子，决定签署暂缓起诉协议，有人会打电话给那个离职的人，说：“嘿,查理，你愿意做这个吗?”他说：“当然。”寻找商机，有点像再次成为一名检察官，听起来很有意思，所以他就做了。他就是这样被任命的，有人认识他，他是我的朋友。这可能是他一生中唯一一次……

第二个共同特征是监管员通常是前检察官或政府部门雇员。2008 年5 月15 日，司法部向众议院司法委员会提交了40 名监管员名单，其中30 人是前政府雇员，23 人是前检察官。②Eric Lichtblau &Kitty Bennett,“30 Former Officials Become Corporate Monitors”,N.Y.TIMES,May 23,2008,at A23.另一项对25份监管报告的审查发现，“至少17 人是前联邦检察官”，其他包括前联邦法官、一名前证交会主席和一名前证交会总法律顾问。③Sue Reisinger,“Someone to Watch over Me”,Corp.Couns.,Oct.2007,at 100,103-04.我们采访的监管员认为他们的背景是正面的，并强调他们的检察官经验和专业判断是他们被选中的最重要的原因。他们中的一些人还认为，他们的双重经验，即作为检察官和代表公司处理白领犯罪问题的经验让自己成为监管员。一位监察员表示:“我利用了作为检察官和辩护律师的专业经验。你必须两面兼顾，从不同的角度看问题。”另一位律师将关键技能描述为：“学会如何调查和所谓的起诉，以及作为辩护律师所获得的对某些行为的减轻罪责进行辩诉交易的技能，并在此基础上意识到你有竞争的能力”。

我们采访的一些人对政府选择前检察官作为监管员表示担忧。然而，典型的案例可能不是选择前任上司，比如选择约翰 · 阿什克罗夫特（John Ashcroft），或者其他利益冲突的人，而是司法部选择他们认识、信任并愿意合作的人。这可能导致检察官选择一名前同事作为监管员，如上所述。此外，公司本身可能也会选择一名前检察官，以赢得政府的信任，并表明他们愿意遵守和解协议。一名监管员称:“我认为，你看到这么多监管员曾在政府部门工作，是因为从监管机构的角度来看，他们有信誉和独立性，监管机构必须批准他们。如果你的公司想要某个人，你希望监管机构将其视为可靠的人，你唯一的选择是，一个家喻户晓的名字，没有人会打电话来质疑他的诚信。”

另一名监管员称:“我认为，政府对监管员认可度不仅对政府很重要，而且监管员在政府中的信誉越高，对公司的境况也会越有利。如果公司的合规监管员做了有效的工作，并提出了建议，得到政府接受和认可，这对所有相关方都有好处。”

除了检察经历或监管经验外，监管员通常认为，他们之所以被选中，是因为他们了解相关的实体法，并在该行业或有类似行业的工作经验。当被问及合规专业人员是否可以成为有效的监管员时，我们采访的许多监管员都持怀疑态度。这种怀疑的主要依据是合规专业人员不具备必要的法律专业知识。一般来说，监管员并不关心他们自己在公司合规或类似的管理职位方面有无经验。正如一位监管员指出的:“律师一直在做这类工作，他们习惯了找必要的专家来协助工作。如果监管员需要一个赔偿方面专家，他们总是可以找一个来。律师知道如何请人来补充他们的工作。”

毫不奇怪，我们采访的合规顾问对大量使用前检察官和律师作为监管员表示担忧。他们主要关注的是这些监管员在实施和评估合规计划方面缺乏经验，尤其是如何将这些计划嵌入企业文化中。例如，就《反海外腐败法》而言，有经验的律师可以就公司避免违反法律而需要采取的政策提供必要的专业知识(例如，哪些风险需要注意的，哪些类型的支付是不被允许的)，但这些专业知识可能不足以确保公司的雇员实际遵守这些政策。这就是与企业文化相关的问题(例如，激励机制、社会规范)，对于未来的合规非常重要。因此，实施的改革可能不足以对公司产生长期影响。

为了说明这些担忧，一位合规顾问讲了个老笑话：有人把钥匙掉在了街道中央，却在街边的路灯旁寻找丢失的钥匙。当被问到为什么在那里找时，她回答说：“因为那里有光。”如本文所述，这意味着在建立合规计划方面，缺乏经验的监管员将依赖于其确实知道的①Gary E.Edwards &Robert Reid,Challenges Facing Corporate Ethics and Compliance Programs:A Research Report from Ethos International,pp.10-11 (2007),available at http://www.ethosintemational.net/files/689_filePDF-EthosResearchReport2007.pdf.（描述具有管理背景和法律背景的合规官员在组织不当行为的根本原因上的信念差异。），或者如下文进一步讨论的②Interview with F.Joseph Warin,Partner,Gibson,Dunn &Crutcher,Washington,D.C.,Corp.Crime Rep.,Mar.6,2006,pp.11,14;See Emily Layzer Sherwood,Measuring the Effectiveness of Ethics/Compliance Programs,Ethikos &Corp.Conduct Q.,Jan.-Feb.2007,pp.7,8.（讨论缺乏对公司文化的了解会如何导致对数据的误读。），将依赖于容易衡量但可能误导的指标。

虽然监管员可能会引入其所缺乏的技能和经验的专业人员团队，但这可能不会让所有合规顾问放心。首先，监管员可能不了解自己所缺乏的相关专业经验。在一次公开的采访中，一名负责1991年《组织量刑指南》的原委员会成员批评了备受瞩目的监管员，称他们“缺乏背景，坦率地说，对合规最佳实践的实质性内容缺乏了解”①Interview with Win Swenson,Partner,Compliance Systems Legal Group,Warwick,Rhode Island,Cop.Crime Rep.,Apr.26,2004,pp.10,16[hereinafter Win Swenson Interview Il],pp.10,16.。其次，正如一位合规顾问指出的那样，公司必须为引入其他方买单，尽管它对监管机构雇佣谁以及他们可以收取多少计费时间几乎没有话语权。在某种程度上监管员必须在工作中学习，并在学习过程中引入外部人员，那么公司高管可能会对这个过程感到不满。这可能会影响监管的合法性及其长期成功的机会。选择监管员在某种程度上只是因为他或她的名字，果真如此，那也是因为这样可以增加可信度。

如莫福德备忘录所述，如果监管员的关键职责是确保公司采取有效的合规措施，那么从监管角度来看，合规计划的经验似乎是大多数监管员必备的条件。正如一名前检察官受访者所称:“暂缓起诉协议之所以要求设立监管员的原因之一，是检察官办公室没有分析企业内部结构改革的经验和技能。这不是检察官会做的事。相反，他们需要找一个真正了解公司形式和运作、有时间和资源监管公司进展的人。”

这个声明，毫无疑问似乎不符合一贯选择只有检察或法律专业知识背景的个人从事合规监督的决定。

二、合规监管的开展②原文该部分是作为二级标题，为保持各部分之间篇幅的平衡，翻译时对标题层级有所微调。

在监管过程中，监管员制定工作计划、进行调查、向企业建议需要作出哪些改革，评估这些改革的实施情况和效果，并提出包含其评价和建议的报告。在今后2 年左右的时间里，监管员经常需要进行年度后续评价，并提交正式的书面报告。在本节中，我们将详细了解监管员是如何进行合规监管的。

（一）制定和执行工作计划

合规监管通常从制定工作计划开始。工作计划列出了监管员将与谁面谈、审查哪些文件，以及监管员和他的团队的其他工作。值得注意的是，在许多情况下，工作计划是在最后确定和解协议和任命监管员之后制定的，监管员本人往往是在这个动态过程中被任命的。在其他情况下，工作计划是与公司和政府协商。一位受访者认为，在监管开始之前制定工作计划的谈判已变得越来越普遍。

正式和非正式地进行了工作计划的谈判。和解协议本身可能需要共同制定计划。例如，在贝克·休斯（Baker Hughes）暂缓起诉协议中规定了一个程序，根据这个程序，监管员在合规项目开始之前向公司和司法部提交一份工作计划，征求双方的意见。③Baker Hughes Inc.,No.H-07-130 (S.D.Tex.Apr.11,2007) [hereinafter Baker Hughes],available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/BHughes7O411 .pdf (both requiring a “mutually acceptable” monitor),pp.14-15.自莫福德备忘录以来，三项合规的监管员均向公司和司法部提交了工作计划，征求他们的意见。在其他情况下，监管员报告说，他们主动作为并与公司和司法部召开会议，以确保每个人都清楚地了解预期。最后，公司可以采取行动。一名监管员表示，在公司遴选监管员的过程中，他向公司介绍了他将要实施的工作计划。

在制定工作计划时，受访的监管员告诉我们，他们通常以和解协议确定他们调查的范围，并表示他们不会承担协议中规定的超出职责范围的任务。当然，协议的条款有很大的空间供监管员解释。

一个可以解释的领域是，是否以及如何调查企业文化。如前所述，和解协议中没有明确规定监管员必须就企业文化提出建议，但一些监管员认识到企业文化的重要性，承担起就这些问题提出建议的责任。例如，美国在线（AOL）案例中的监管员詹姆斯 · 罗宾逊（James Robinson）和两名一起工作的同事发表了一篇文章，描述了他们对监管员如何开展工作的看法。①James K.Robinson et al.,“Deferred Prosecutions and the Independent Monitor”,2 Int’l J.Disclosure &Governance 325 (2005).在这篇文章中，他们指出美国在线暂缓起诉协议赋予了监管员一项任务，即“审查和监管与业务实践和收入确认相关的合规文化②作者对比了美国在线的缓起诉协议和孟山都暂缓起诉协议，重点关注与《反海外腐败法》相关的合规条款。James K.Robinson et al.,“Deferred Prosecutions and the Independent Monitor”,2 Int’l J.Disclosure &Governance 325,336-337 (2005).。”罗宾逊引用的赋予监管员这项工作职责的段落指出，监管员应审查美国在线的“内控措施”、“与这些内控措施相关的培训”、“签署和批准程序”以及“公司行为准则”的有效性。③See Deferred Prosecution Agreement,U.S. v. Am. Online,Inc.,No.1:04 M 1133 (E.D.Va.Dec.14,2004),available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/AOL041214.pdf,at 6,13.我们的一位受访者(一个在类似授权下运作的监管员)表达了类似的观点，并认为合规计划政策和程序与公司文化之间存在类似的联系:“我没有被任命去改变公司的企业文化。也就是说，我在那里审查和报告的广泛话题深入到企业文化中，要求我对企业文化以及它如何影响公司的合规进行观察，因此，至少，我的感知几乎每天都在处理企业文化问题。”

虽然从罗宾逊的文章中看不清他们是如何审查或评估公司“合规文化”的，但他们对文化的直接讨论表明了一种与其他监管员截然不同的方法。例如，当我们采访一位监管员，问及如何评价企业文化时，他告诉我们，实际上，很难知道这个词是什么意思。监管员指出，其可以客观地看待过程和程序，但如果希望能够衡量结果，甚至很难确定如何衡量企业文化。该监管员推测，其他监管可能与企业文化有关，但他的监管是有限的。有趣的是，该和解协议规定的监管员职责与美国在线监管员职责基本相同，重点是审查新的内控制度。

即使在那些认为自己正在参与企业文化问题的监管员中，也不清楚他们对这个术语的使用是否与合规专业人士的使用相匹配。在他的文章中，这位美国在线监管员使用了“合规文化”一词，但他没有具体讨论他的团队试图如何(如果有的话)评估企业文化。从合规专业人员的角度来看，该监管员的方法可能与当前的最佳实践一致，也可能不一致。例如，和解协议中的一个常见条款要求公司设置某种形式的匿名热线，允许员工举报不当行为。④See Stryker Orthopedics Nonprosecution Agreement 13 (2005),available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/Stryker051025.pdf,at 40.如果监管员非常狭隘地看待他的任务，那么只需简单地确保热线已经设立，并被接听(可能是由向审计委员会报告的人接听)，并且通过培训使员工知道有举报热线。监管政策和程序可以确保热线已被设立，但并不能反映其是否有效。例如，许多员工拒绝向热线举报重大违规行为，因为他们认为公司不会采取任何措施来纠正问题，而且害怕报复，即使热线是匿名的。①see David Hess,“A Business Ethics Perspective on Sarbanes-Oxley and the Organizational Sentencing Guidelines”,105 Mich.L.Rev.1781,1795-96 (2007).除非监管员对举报不当行为的组织文化、压力和社会规范有所了解，否则监管员不会知道热线是不是一种有效的工具。

同样地，正如之前所说的在路灯下找钥匙，因为那里有灯，一个不是合规专业人员的监管员可能会误解有关企业文化的信息。例如，在一次公开的采访中，一名后来担任监管员的律师表示，一家公司的热线很少被员工使用——即使使用也是用于次要的个人事务——这一事实证明了企业文化是积极的。②Interview with F.Joseph Warin,Partner,Gibson,Dunn &Crutcher,Washington,D.C.,Corp.Crime Rep.,Mar.6,2006,at 11,14.然而，我们采访的合规咨询顾问似乎普遍认为，热线的使用并不能很好地反映公司的合规文化或评价组织内部的不当行为程度。相反，为了了解企业文化，他们会建议使用调查、焦点小组和其他类似的方法。③See Emily Layzer Sherwood,“Measuring the Effectiveness of Ethics/Compliance Programs”,Ethikos &Corp.Conduct Q.,Jan.-Feb.2007,at 7,8.舍伍德指出 :“最常用的衡量道德和合规计划的工具包括 : 文件审查;调查;一对一访谈;焦点小组和‘深度潜水’。”“深度潜水”“不包括通常规定的、填空式流程的合规审计”。合规监管是一个灵活的过程，使用上面列出的工具以获得完整的组织图景。Id.at 8,10.

总的来说，我们发现监管员的工作方式存在显著差异。所有监管员似乎都在审查与政策和程序相关的文件。所有监管员都进行了谈话，但有些人表示，没有必要与高层以下的员工面谈。后者只关注高层“道德”基调，这会造成对组织的偏见。④“高层 (道德) 基调”是用来描述首席执行官和其他高级官员在为企业文化设定正确基调方面所扮演的角色。Linda Klebe Trevifio,“Out of Touch: The CEO ’s Role in Corporate Misbehavior”,70 Brook.L.Rev.1195,1208-09 (2005).Trevifio 基于实证研究的分析表明，为什么只关注高管可能会导致对合规项目在实践中的有效性的误解。她说: “由于高管倾向于与组织及其形象紧密地联系在一起，其比低层员工对组织的道德环境的有一个更乐观的看法。此外，由于恐惧及对效果的担忧，员工不太可能向上级报告道德问题。因此，首席执行官们不太可能知道他们组织中的道德问题。最后，因为大多数首席执行官主要与其他地位较高的人打交道，他们很可能不了解自己组织和员工的日常现实，包括道德环境。” Id.at 1208.对于低级别的员工，监管员似乎只专注于开除做坏事的人。其他监管员对公司各级雇员进行了一对一的访谈，认为在这种环境下，人们可能更坦诚，甚至在管理层有机会做好准备之前,突击面谈分公司雇员。⑤一份合规监管协议甚至要求监管员在整个企业进行面谈。See Schnitzer Steel Industries Deferred Prosecution Agreement,pp.8-9 (2006),available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/Schnitzeri6 1016.pdf.其中规定 : 施尼策尔钢铁公司应要求合规监管员通过以下途径获得充分证据以得出结论: 1.审查文件，包括与公司反贿赂合规计划有关的所有政策和程序；2.现场考察《反海外腐败法》体系和程序，包括施尼策尔的内控、记录保存和内部审计程序；3.约谈公司雇员、高级职员、董事及任何其他有关人士；4.分析、研究和测试公司的反贿赂合规计划。此外，有些人并不仅仅依靠面谈来了解公司，而是坐在会议上做决定。一些人很早就干预了公司的决策，而另一些人则试图更多地隐藏在幕后，因为他们相信:“你需要做的是……允许企业、合规部门和法务来处理问题，并观察他们是如何处理的。然后在他们处理不当的情况下进行干预，最后，向政府报告整个过程，而不是在问题一出现就跑去找政府，寻求政府干预，或者强加自己的解决方案，因为那样你就没有教给公司任何东西。”

总而言之，监管员如何看待其在和解协议条款下的职责将影响其制定工作计划，也将影响他们如何收集信息、约见面谈人员以及调查公司业务的哪些方面。监管员对其职责的认识决定了合规监管的整个性质(在某些情况下，还决定了我们之前确定的审计人员和助理角色的选择)，最终决定了他们提出什么建议以及如何报告他们的发现。这些决定似乎更多的是基于监管员的背景和经验，而不是基于和解协议的条款或确定和解协议的谈判。

在做出这些决定时，监管员通过试错学习(以公司为代价)，而没有借鉴其他监管员的经验。在制定工作计划和开始他们的监管之前，我们采访的监管员通常不能通过咨询其他监管员来补充他们的知识——除非是在临时或非正式的咨询。他们也不能借鉴其他合规监管报告作为指导方针，因为大多数报告都是非公开的。一些监管员表示强烈希望有一个论坛来分享他们的见解和学习其他监管员的经验。然而，如果政府不试图从合规监管中吸取经验教训，这种情况似乎不太可能自己发生。因为一些监管员可能只担任一次监管员，没有参与的动机，而另一些可能在未来寻求监管员机会的人会认为这些信息是专有的。①James B.Jacobs et al.,“The RICO Trusteeship after Twenty Years: A Progress Report”,19 Lab.Law.419,433-34 (2004).（在工会监管人的背景下也得出了同样的结论。）例如，一名监管员表示:“我认为人们之间的竞争也是动态的……就像在你的世界里，你知道你周围的人，有时你和他们合作，有时你不合作。”

（二）监管员对组织的影响

仅仅是监管员的存在，就有可能对公司内控、合规和道德规范产生重大影响。首先，它迫使公司将注意力和资源集中到合规和道德规范上。②例如，在百时美施贵宝案中，美国检察官称：“ 独立监管员就在那，现场提醒人们遵守暂缓起诉协议的条款是强制性的，而不是可选的。”Christopher J.Christie &Robert M.Hanna,“A Push Down the Road of Good Corporate Citizenship: The Deferred Prosecution Agreement Between the US Attorney for the District of New Jersey and Bristol-Myers Squibb Co.”,43 Am.Crim.L.Rev.1043,1055 (2006).对于一些公司来说，合规计划仅仅是他们成本最小化的方式。该公司寻求“购买”一个合规计划，以便在内部违规行为曝光时得到一层保护。③William S.Laufer,“Corporate Liability,Risk Shifting,and the Paradox of Compliance”,52 Vand.L.Rev.1343 (1999) [hereinafter Laufer,Corporate Liabilty],pp.1382-1402（讨论公司如何故意不执行合规计划，但在与检察官谈判时仍然声称有有效的合规计划）。和解协议和监管员的存在迫使这些公司将更多的资源用于这一职能，在某些情况下甚至雇用一名首席道德与合规官,或在董事会中设立一个合规委员会。④有关符合这些要求的和解协议,参见 Deferred Prosecution Agreement at 10,United States v. Computer Assocs. Int’l,Inc.,No.04-837 (E.D.N.Y.Sept.22,2004),available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/ComputerAssoc.pdf.(discussing the addition of independent directors to CA’s board of directors and the development of an ethics and compliance program)。

其次，监管员可以赋予首席道德与合规官的合法性和权力。如前所述，首席道德与合规官有时会被迫结束调查，或者不能达到工作的要求。⑤Interview with Win Swenson,Partner,Compliance Systems Legal Group,Senior Advisor,Integrity Interactive Corp.,Corp.Crime Rep.,Jan.9,2006,at 13 (叙述了与一名合规顾问的访谈，该顾问声称了解到一些合规官员被迫放弃合规努力的案例)。监管员使首席道德与合规官有了更大的影响力来抵抗这种压力。例如，一份首席道德与合规官报告称监管员确保管理层和董事会支持首席道德与合规官想要做的事情。通过将首席道德与合规官的建议纳入监管报告，监管员实质上迫使管理层和董事会同意了一项他们本可能反对的计划。⑥LRN.com,http://www.lm.com/component/optioncom_lmwebinar/Itemid,267/id,66/task,view/ (last visited Jan.20,2009).

同样，一位受访者表示:“公司内部会有不同的意见。公司法务由于没有应有的地位，其他人员可能采取另一种立场，而监管员可能会站在他的立场，原谅我这么措辞，轻声说话，但拿着大棒。”

第三，监管员的存在可能是一种足以造成破坏的力量，促使公司对其做法进行有意义的重新评估。一位监管员指出，由于公司里有个“巡逻警察”，员工们开始按照合规计划行事。最终，监管员希望，适当的社会规范得到发展，而且由于其他改革，在监管员离开后，公司的官员和雇员会继续这样做。⑦Id.

尽管监管员的存在可以产生立竿见影的效果，但要长期维持这种影响，公司必须致力于监管过程背后的潜在改革目标，或者至少是实施有意义的合规计划。这样做正如前面提到的，企业总是可能对监管员的存在以及他们对公司施加的成本感到不满。为了获得必要的支持，一些监管员评论说，需要与公司进行有意义的对话，而不是简单地给公司说教。一些监管员认为(许多合规专业人士也同意)，如果要使改革产生持久影响，改革必须是公司内部学习过程的产物，而不是自上而下强加的方式。①See LRN.com,http://www.lm.com/component/optioncom_lmwebinar/Itemid,267/id,66/task,view/ (last visited Jan.20,2009).这些评论回应了20 年前理查德 · 格鲁纳 (Richard Gruner) 就公司缓刑的潜在好处发表过的类似言论。Richard Gruner,“To Let the Punishment Fit the Organization: Sanctioning Corporate Offenders Through Corporate Probation”,16 Am.J.Crim.L.1,73-74 (1988-1989).这种方法似乎与世通公司的理查德· 布里登(Richard Breeden)所使用的方法形成了鲜明对比。布里登先生的重建信任报告，似乎包含了他自己对公司需要做什么的看法，而不是与管理团队合作，与他们一起制定对公司最有意义的解决方案。当然，有人可能会说，世通公司的腐败是如此普遍，以至于监管员成功的唯一希望就是扮演独裁者的角色。然而，至少有一位我们采访过的监管员描述了一个决定，即直接区别于布里登模型来定义任务:“好吧,我不太了解布里登先生是怎么工作的，但读了他的报告让我觉得他的处理方式可能和我不同。也就是说，我认为，也许这是他所在的公司的功能，或者是环境，我不想质疑他。但我的印象是，他更多的是想出解决方案，并将其强加于管理层，而不是我所提倡的那种宣传……我想说的是，我树立了一个典范，如果你愿意，但却与之背道而驰。不管对布里登先生的描述是否公平，我想象出如何做监管员，然而我反对这样做，因为我认为这不是我的工作，我认为这不是处理事情的正确方法。但我得补充一点。有时候你不得不说，事情就是这样的。当出现严重问题，或者需要立即处理的事情，或者引起非常明显的道德问题。很明显，在这种情况下，你不会坐以待毙，也不会允许公司在某个问题上采取任何不符合道德标准的立场。”

（三）问责制与角色冲突

除了为公司的合规计划提供建议外，监管员还负责监督公司遵守和解协议的情况，并有义务披露或调查其他相关的不法行为。②参见本译文一（一）3 (讨论公司监管员的职责及其功能)。因此，这个角色包含着内在的张力。③30 年前，在监狱的特别管理员中也有同样的观察结果。See Note,“ ‘Mastering’ Intervention in Prisons”,88 Yale L.J.1062 (1979).

大多数受采访的监管员均认为，他们的角色有些尴尬，但这对他们的工作影响很小。一些监管员指出，他们的作用并不比他们作为律师和检察官所习惯的那种作用包含更多的冲突。其他人告诉我们冲突可以忽略不计，要么是因为每个人都理解监管员的立场，作为一个独立和可信的第三方，或者是因为所有各方最终想要的是一样的东西: 公司实施有效的合规计划，监管员能够验证这一计划得以实施。正如下面进一步讨论的，这种角色内在张力的缓和可能会产生其他问题。

在问责方面，莫福德备忘录的第二条原则是: “监管员是独立的第三方，不是公司或政府的雇员或代理人。”我们采访过的监管员普遍赞同这一立场。虽然暂缓起诉协议已经提交给法院，但监管员并没有报告称他们和法院有重要的关系。一些监管员表示，他们通常对相关监管机构或检察官负责。也就是说，他们只为相关机构撰写报告。然而，在我们采访的监管员中，许多人得出结论，归根结底，他们只对自己负责，他们的行动受到维护自己职业声誉的愿望的约束。这引起了其他人的担忧: “监管员并不是绝对可靠的，他们可能会胡作非为，可能会错过一些事情，可能会要价过高，可能会制造更多问题而非解决更多问题，他们必须对某人负责。”

（四）报告和跟进

在初步调查完成和合规计划的其他各个阶段，监管员须草拟书面报告，并提交给公司和政府。一些监管员在起草报告时征求公司的意见。一位监管员表示:“当然，监管员想写一份好报告，提出有用的建议。所以如果他们给公司看草案，公司会说也许这点你搞错了，我们可以给你看相关信息证明你做错了决定，这样他们就能说服监管员，当然也可能说服不了。不让他们说话，就像医生给了止痛药却不问是否有效。”

在另一个案例中，和解协议禁止监管员在初步报告提交给政府之前与公司分享报告。①Bristol-Myers Squibb Co.Deferred Prosecution Agreement,p.14 (2005) [hereinafter BRISTOL-MYERS SQUIBB],available at http://www.usdoj.gov/usao/nj/press/files/pdffiles/deferredpros.pdf.公司对报告的任何疑虑都应以书面形式提交给政府和监管员，监管员可以根据自己的意见作出回应。②莫福德备忘录。需要指出的是，协议还规定了监管员、公司和联邦检察官办公室之间的重要的直接互动。

在调查和起草报告期间，监管员在与政府的互动方面有丰富的经验。尽管一些监管员表示，正在与政府进行独立于公司的对话，但其他监管员只有在公司内部陷入僵局时才会联系政府。还有一些人指出，他们与政府的唯一接触是在提交报告之时。总的来说，在监管员调查和编写报告期间政府结构化的介入似乎并不常见。相反，政府只是审查提交的报告。总的印象是，这些报告被仔细阅读，政府会向监管员提出问题。然而，正如下面所讨论的，除了阅读监管报告以外，并不存在结构化体制机制用来部署或介入特定的案件。以百时美施贵宝为例，和解协议要求该公司，包括首席执行官和法务，在提交监管员报告的同时，每季度与美国检察官办公室和监管员会面。③See supra note ①.然而，这种正式的会面过程似乎是独一无二的。

除了少数例外④See Federick B.Lacey,“Monitor’s Report: Executive Summary”,p.2 (2007),available at http://www.usdoj.gov/usao/nj/press/files/ pdffiles/Exe cutiveSummaryofFinalReportofM1onitor.pdf;Herbert J.Stern,“End of Year Report [Redacted for Public Review] of The Federally-Appointed Monitor for The University of Medicine and Denistry of New Jersey” (Jan.15,2007).，监管员的报告均未公开。支持公开这些报告有几个理由：首先，这些报告可以使监管员相互学习彼此的经验；其次，将为更大的合规群体提供额外的信息，说明政府为什么寻求合规，能够证明合规是有效的；第三，向公众提供了更大的可信度，因为利益相关方可以确定公司是否真的得到了改造，或者只是对其不当行为“从轻发落”。

另一方面，大多数监管员认为非公开的报告对监管过程有很大的好处，主要的好处是提供了一个开放交流的环境。正如一位监管员所说:“识别和观察的机会……如果你的报告不上《纽约时报》商业版的头版，重要问题和企业行为就不会引起关注。你知道，人们会更愿意去找你，或者至少回答你的问题。我发现当我工作的时候，有很多人渴望和我交谈。”

（五）实施监管时需关注的因素

和解协议中的语言具有开放性和可解释性，加之选择没有合规和道德计划背景的监管员，两者的叠加，可能导致采用一个简单的顾问或审计师模式的监管，而不管实际需要什么。在这种模式下，监管员着眼于技术合规和适当的政策和程序，而不深入到企业的运作中，以确定这些政策和程序是否得到企业文化的支持，以确保其长期有效。尽管审计师模式在某些情况下可能是适当的①参见本译文一（一）4 (讨论合规监管中监管员的四个一般类别——顾问、审计师、助理和监事)。，但是对于有严重不法行为历史的企业来说，它并不能确保公司不会采用“纸面合规”。

这一问题可以通过事先共同拟订的工作计划在一定程度上得到缓解，该计划澄清了所有各方对合规监管的期望。目前还不清楚事先共同制定工作计划是否正在成为标准做法。但是，工作计划可能仍然不会强制监管员从审计师角色转换为助理角色。司法部雇用监管员是因为他或她在这些领域的专业知识。检察官可能不知道该问什么问题，也不知道一个成功的工作计划需要什么，才能确保监管员充分研究该组织的文化。公司希望确保从监管员那里收到正面的报告，并以最小的干扰和成本完成监管员的工作，因而可能会推动审计师的角色。此外，监管员的选择可能不会提供所需的专业知识，监管员也不会推动更深入的调查。因此,尽管可以起草和解协议以确保公司采用一种有效的合规和道德计划,但在计划谈判期间，任何人都不可能推动根据合规专家的最佳实践制定、实施和测试合规计划。这并不是说类似于审计师模式的东西永远都不合适，但在普遍存在不当行为和需要进行重大改革的情况下，当前的选择似乎与采用的更全面的关联模型相反，因为它是最有价值的模式。

此外，公司可能会辩称，联合模式可能需要昂贵且冗长的合规监管，损害了现有股东的利益。②当然，监管员的部分工作应该是向公司展示有效的合规计划如何为公司增加价值，降低责任风险。这与《萨班斯-奥克斯利法案(Sarbanes-Oxley)》第404 条的批评如出一辙，即强制性程序成本高昂，收效甚微。③参见 Robert Prentice,“Sarbanes-Oxley: The Evidence Regarding the Impact of SOX 404”,29 Cardozo L.Rev.703 (2007) (回顾《萨班斯 -奥克斯利法案》第 404 条强加给企业的成本相关的批评，通过审查实证证据，普伦蒂斯认为这些批评被夸大了)。公司可以辩称，他们会同意采纳并改进其合规计划，但监管不会带来比雇佣合规顾问更多的价值。如果实施监管，公司将利用这些理由来争取更低限度的审计师或顾问角色。雪上加霜的是，金融业监管机构将分担这些担忧，同时希望将这个案件向前推进、结案，让该公司“回归”。这可以部分解释公司监管与非公司(特别是反诈骗腐败组织集团犯罪法RICO)监管之间的区别。与黑帮横行的工会不同，公司可以吸引一定的专业监管员的支持。它们并非完全是“破碎”的，公众对政府“经营”的公司没有兴趣，它们服务于重要的公共和私人职能，所以他们会小心行事的。

（六）终止和后续合规监管

和解协议通常允许监管期在必要时延长，或在公司违约时终止协议，从而解除政府的义务，但合规监管一般在最初确定的时间到期时结束。例如，百时美施贵宝在合规监管员任期届满时结束了监管，尽管发现了该公司更多的不法行为，首席执行官也因参与不法行为而被迫离职。④Stephanie Saul,“Drug Maker Fires Chief of 5 Years”,N.Y.Times,Sept.13,2006,at Cl.然而，监管员的报告称赞该公司“将公司的企业文化改革为一种包容并认可合规、道德、正直和卓越的承诺，并鼓励在整个组织中进行开放和参与性的沟通”⑤Federick B.Lacey,“Monitor’s Report: Executive Summary”,p.2 (2007),available at http://www.usdoj.gov/usao/nj/press/files/ pdffiles/Executiv eSummaryofFinaReportofMonitor.pdf.。监管员还赞扬了该公司“出色的全球合规计划，其政策、流程和程序旨在确保诚信和道德文化，使百时美施贵宝能够在全球范围内开展业务，遵守所有适用的法律、法规和其他管理政策”①Federick B.Lacey,“Monitor’s Report: Executive Summary”,p.2 (2007),available at http://www.usdoj.gov/usao/nj/press/files/ pdffiles/Executiv eSummaryofFinaReportofMonitor.pdf.。引人注目的是，仅仅几个月后，该公司又与司法部达成了另一项和解协议，为与欺诈性定价和营销行为有关的不法行为支付了5 亿多美元。②司法部新闻稿，百时美施贵宝支付超过5.15 亿美元解决非法药品营销和定价指控(2007 年9 月28 日)。Arailable at http://www.usdoj.gov/opa/pr/2007/September/07_civ_782.html.百时美施贵宝于2007 年9 月与美国司法部达成和解，而此前与司法部达成的和解协议于2007 年6 月终止。2007 年6 月14 日，美国司法部长克里斯多夫·J.克里斯蒂就与百时美施贵宝达成的延期起诉协议到期发表声明。Available at http://www.usdoj.gov/usao/nj/press/files/pdffiles/dpaexpires06l4rel.pdf.作为新协议的一部分，百时美施贵宝与美国卫生与公众服务部(Department of Health and Human Services)监察长办公室签署了一项企业诚信协议(Corporate Integrity agreement,CIA)，该协议要求百时美施贵宝采用众多合规计划。③Corporate Integrity Agreement Between the Office of Inspector General of The Department of Health and Human Services and Bristol-Myers Squibb Company (2007),available at http://www.oig.hhs.gov/fraud/cia/agreements/BMSCIA.pdf.尽管公司部分不法行为发生在合规监管期间，美国检察官同意和解协议部分是基于监管员对公司如何改进其合规程序的陈述。④Id.at 3.

一旦监管结束，理想情况下，正如雅各布斯（Jacobs）在谈到工会托管时所指出的，就应该进行汇报程序⑤James B.Jacobs,Mobsters,Unions,and Feds,NYU Press,2006,pp.246-47.，这是一个必要的程序，可以为哪些实践有效、哪些实践无效以及如何改进该过程提供参考。但是，无论是社会监管或是政府监管，都没有做到这一点。

缺乏有意义的后续行动意味着很难保证监管的可靠性和成功。如我们的一位受访者所说：“也许结果是好的，也许不是，也许没有人知道，因为没有人会去评估。除非一家公司再次被发现从事不法行为，否则没有人会知道暂缓起诉协议是否有效。”

我们的分析一般将刑事方面和民事方面的监管放在一起讨论，但在合规监管实施的背景下存在着显著的差异，这应该予以考虑。最重要的是，与监管机构不同，检察官没有跟踪监管员报告的制度架构。我们采访的民事方面监管机构告诉我们，他们的做法是将监管员的报告传递给合规/审查部门，后者将这些报告作为后续合规检查和审计的蓝图。这意味着至少审计公司的合规师能定期评估审计公司或公司在监管结束后的进展。检察官办公室却没有这样的内部机制架构。

也就是说，即使在监管背景下，受监管实体与上市公司之间也存在着明显的区别，这体现在它们可以预期的后续行动和监管方面。自营公司和其他受监管实体在高度监管的环境下运作，并被要求通过若干规定的机制与监管机构联系。对于上市公司，大多数人可能会同意，不需要类似的条件。⑥作为一个例外，参见 James Fanto,“Paternalistic Regulation of Public Company Management: Lessons from Bank Regulation”,58 Fla.L.Rev.859,862-63 (2006)。理由是美国证券交易委员会“为某些上市公司任命一名公司监管员，其角色类似于大型银行或金融控股公司的审查员”，但也承认他的建议不太可能被采纳。鉴于上市公司不会受到严格监管，监管可能需要提供更明确的、有意义的后续行动，或许包括监管本身的更长期限。如果没有这样的后续行动，就很难确定监管措施是否会产生长期影响，除非同一家公司出现类似的合规问题。

三、迈向更有意义的合规监管①原文第五部分“A.Monitorships in Theory and in Practice”进一步阐述了监管员的四个类别，即顾问型、审计师型、助理型和监事型。限于篇幅，同时考虑到前文已经阐述，因此本译文删除了第五部分的“A.Monitorships in Theory and in Practice”。

关于合规监管员的改革建议。向顾问和审计师端的转变不一定是有意的选择，而是过程中选择的结果，这个过程受到参与方各种动机和激励的影响。回到我们简化的四阶段监管模型，我们可以确定每种模型会采取的后续行动，并通常推动一个不那么雄心勃勃的监管模式。这些问题表明需要进行各种改革，以便更好地组织合规监管，满足当前案件的需要，并建立有助于确保随着时间推移监管工作得到改进的制度。

在谈判阶段，协议条款的起草方式将重要的解释留给监管员。尽管灵活性是监管的主要优点之一，但其有效性要求事先对监管员的确切作用和监管范围进行更仔细和具体思考。其次，各方选择具有检察官思维和技能的监管员，而不是那些被严格地认定为合规师的专业人员。再次，在监管过程中，由于上述两种选择的作用，监管往往侧重于技术合规和易于衡量的结果。尽管我们无法审查营利性公司的监管报告，但根据我们的采访，“企业文化”更多地被用作一个流行语，而不是一个有意义的概念。最后，在监管之后的阶段，从监管中汲取经验并应用到其他方面的努力实际上是不存在的。相反，根据先例，复制拷贝前一个监管模式，而不是清楚地考虑它们是否适合新的形势。

在本文的剩余部分，我们将为每个阶段的改革提供建议。应当指出，我们的结论是有限的，因为我们几乎无法获得监管报告，而且只与少数参与监管的人员有过接触。②参见前文采访样本及其附件。尽管如此，即使监管比我们想象得更加深入，更加符合合规行业知识，我们发现的系统性问题在某些情况下是真实存在的，如果没有得到适当的管控，这些问题很容易成为常态。此外，这些改革不会削弱已经成功的监管模式的效力，而只会加强这些模式并提高合规监管的成功机会。

（一）为手头的案件制定合规监管机制

一旦政府决定同意合规监管，就需要清楚阐明得出这个结论的理由，据此，协议应当更具体地规定监管员应发挥什么作用。然而，在许多情况下，挑战是在监管员开始工作之前确定公司的改革需求。

目前，政府依赖于自己的调查，而调查又严重依赖公司的内部调查。许多公司在内部不法行为暴露时，会进行积极的内部审查。授予企业“合作信用”的一个重要政策理由是，公司允许政府实质上将其调查工作外包出去。正如一位受访者所说：“好处是它利用了政府的资源。我的意思是，有几个检察官，你就可以对大公司进行大规模调查，如果你不得不让你自己的人去做，你永远也做不到。”③当然，这种外包一直存在争议，尤其是有人认为，政府通常要求企业放弃律师—当事人特权，以便被视为合作企业。修订后的企业收费指南解决了这一问题。Diana E.Murphy,“The Federal Sentencing Guidelines for Organizations: A Decade of Promoting Compliance and Ethics”,87 Iowa L.Rev.697,702-03 (2002).这些调查可能是很有价值的信息来源。例如，他们可能证明公司的合规计划显然是不充分的。④技术计划的合规计划没有包括培训员工遵守《反海外腐败法》，也没有任命任何人监督公司遵守《反海外腐败法》的情况。但内部调查并不等同于监管员的调查，必须考虑内部调查的背景。就我们的目的而言，一个核心问题是，内部调查人员的动机是识别那些“坏苹果”而不是识别企业文化的深层问题。因此，政府不应该根据内部调查情况假设不需要更雄心勃勃的助理式的监管模式。

一种可能的解决方案是效仿梅隆银行（Mellon Bank）案中的美国检察官，她在同意暂缓起诉协议之前聘请了合规顾问对该公司进行调查。①参见美国联邦检察官Mary Beth Buchanan 致W.Thomas McGough 的信。Available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/Mellon06O8l7.pdf.尽管这些顾问在确定违法行为时(通常包括几个月或几年前发生的行为)的合规状态的能力有限，但是合规顾问可以调查公司当前的合规状态，并就他们认为公司未来是否有从事类似活动的风险提出建议，供当事各方在谈判和解条件时使用，包括监管员的作用。

另外，为了确保监管员进行适当的调查并遵循所需的监管模式，应将工作计划的基本架构纳入和解协议。这样可以确保，当需要对企业道德规范和合规计划以及组织文化进行全面和彻底的调查时，监督员可以这么做。它还应有助于淘汰那些不具备开展此类调查技能和经验的潜在监管员。此外，向公众提供某种形式的最终工作计划可能是有益的(必要时，以经修订的形式保护公司的合法隐私)，以便为今后的监管工作进行问责和信息共享。这种更直接的预先指导仍然允许监管员制度以符合需求的方式发展和演变,但(连同其他必要的改革)有助于确保合规监管制度不会转向目标较低的监管模式，例如担任顾问或审计师的角色，因为情势的变更不能证明这种转变是合理的。

（二）选择监管员：能力与可信度

从几位监管员那里听到并得出的结论是，监管员的成功最终取决于所选监管员的个人素质。几名监督员强调了专业判断的重要性。最严峻是，我们听说可能“监管员不可能制度化”，因为“那种自我约束，自我批评分析，那种你需要成为监管员的自律，是非常、非常、非常不寻常的，没有什么能真正让你为之做好准备”。一位观察者告诉我们，做这项工作需要“智力和情感训练”:“你必须随时准备拔掉插头和退出，或者你必须准备好背叛那些你喜欢并且感觉支持你的人，或者你必须准备好根据你所处的环境为那些你不喜欢的人辩护。每次你作出判断的时候，每次你表达自己的时候，你都能用压倒性的证据来支持你的结论，证明你是正确的，你不能犯错误，这是一个零缺陷的角色。”

必须承认这项工作的困难和内在的紧张关系，但仍然可以采取措施增强有效的监管。最重要的是找到一位具备适当技能的监管员。莫福德备忘录明确且正确地指出，公司应该承担设计合规和道德计划的责任，因为只有公司经理，而不是监管员对股东负责。②Memorandum from Craig S.Morford,Acting Deputy Attorney Gen.,U.S.Dep't of Justice,to Heads of Dep't.Components,U.S.Attorneys(Mar.7,2008),available at http://www.usdoj.gov/dag/morford-useoffmonitorsmemo-03072008.pdf,at 5.莫福德备忘录原则三规定:监管员不对公司的股东负责。因此，从公司治理的角度来看，设计道德和合规计划以防止不当行为的责任仍应由公司承担，但须接受监管员的意见、评估和建议。问题的关键不是让监管员接管公司及其合规计划。执行合规计划的方法可以有多种，每种方法都同样正确和有效。只要公司的选择是合理的，并且能够说服监管员所建议方法的有效性，公司就可以选择采取那种方法。

为了确定有效性，监管员必须在实践中对道德规范和合规计划的运作有足够的经验。这并不意味着简单地在技术上遵守法律要求，而是要理解影响公司文化的事项，如：激励体系是如何影响一个看起来完整的合规计划的有效性？这些问题直接关系到监管员的效率。总体而言，正如一位合规顾问告诉我们的那样，合规职业的发展是有原因的，那就是专注于技术合规的律师没有完成工作。①我们并不是说，主要经验是检察官或白领辩护律师的监管员不能完成这项工作(而且似乎有证据表明他们可以)。我们想说的是，在许多情况下，善于诉讼的律师似乎不足以胜任这项工作，特别是那些我们认为适合助理模式的案例，它本身不应该被认为是选择监管员的必要或充分的要求。See Christopher J.Christie &Robert M.Hanna,“A Push Down the Road of Good Corporate Citizenship: The Deferred Prosecution Agreement Between the US Attorney for the District of New Jersey and Bristol-Myers Squibb Co.”,43 Am.Crim.L.Rev.1043,1055 (2006).因为监管员的主要职责是确保公司有一个有效的合规计划，那些有经验和技能担任首席道德与合规官的人应该是该职位的首选。

目前主要使用前检察官和类似的律师作为监管员，这并非有意识的选择，人们一致认为，使用这类监管员可以最有效地解决公司合规问题。我们看过的监管协议条款并没有明确规定这种偏好，事实上，莫福德备忘录明确指出，非律师可以从事此项工作。为了解决这一僵化模式，政府必须参与甄选过程，并根据监管员应该具备的技能和经验实施遴选，这与合规专业人员不断增长有关。

在选择监管员时，政府与公司选择监管员之间必须有一定的平衡，政府只保留否决权。如果公司对过程控制过多，那么它可能会试图选择对公司友好的监管员。监管员有可能开始将公司视为自己的客户，特别是如果监管员接受了面试，她必须说服公司雇用她。如果政府控制过多，可能会引发对选择监管员程序的合法性的担忧 (即基于个人关系而不是业绩)，或者这种程序对公司不会有好处。如前所述，企业的认同和信任是监管员成功的关键因素。应通过一个程序来选任监管员，在这个过程中，各方应选择一位都能接受的监管员。此外，在监管后审查期间，政府应收集监管员工作表现的数据，并确保参与遴选过程的政府官员能够获得这些信息。

政府参与遴选过程，并在整个监管过程中更多地与监管员接触，也有助于确保监管员的责任和独立性。莫福德备忘录和大多数(但不是全部)暂缓起诉协议都非常重视独立性(即监管员之前与公司没有业务关系，并且在监管结束之后的一段时间内不能与公司建立业务关系)。然而，这并不能保证思想的独立。在潜意识层面,如果不是有意识的,公司付钱给监管员这一事实，可能会促使监管员试图说服公司相信，他或她正在“增加价值”，就像律师希望他们的客户看到他们在其业务中提供的服务价值一样。特别是当监管员在公司紧密的日常工作中，很少与政府接触，与关键人物进行积极的人际互动的(有意识或潜意识的)愿望就会变得非常重要。因此，独立性必须辅之以监管过程的其他方面，例如在过程中加强与政府的参与和联系。政府应定期与监管员联系，并书面反馈其对监管员调查报告优缺点的评估。②参见 Christine Parker,“Regulator-Required Corporate Compliance Program Audits”,25 Law &Pol'y 221,237 (2003) (在审计报告中就澳大利亚可执行的承诺提出类似的建议)。

（三）长期合规

监管的目标是确保公司实施有效的道德规范和合规计划。虽然监管的持续时间一般为24 至36个月，其影响预计将持续更长的时间。实现这一目标的第一步是设计一项监管制度，帮助公司发现不当行为的根本原因，识别妨碍实施道德规范和合规计划的持续性组织文化障碍，并根据这些因素协助确定和实施有效的措施。①On root cause analysis,see William H.Simon,“Toyota Jurisprudence: Legal Theory and Rolling Rule Regimes”,in Grάinne De Bύrca et al.eds,Law And New Governance In The Eu And The Us,Bloomsbury Publishing,2006.

为了确保持久的变革，接下来的一步是必须将监管期间所做的改革纳入公司的运营和结构。苏珊·斯特姆（Susan Sturm）在另一个不同的背景下，描述了一个组织的架构如何需要重新配置，以防止在像监管这样的急性干预结束时出现倒退。②参见 Susan Sturm,“The Architecture of Inclusion: Interdisciplinary Insights on Pursuing Institutional Citizenship”,30 Harv.J.L.&Gender 409 (2007)(使用架构隐喻来讨论解决结构不平等所需的组织结构和特征)。联合爱迪生电力公司的监管就出现了这样的问题。③参见 Michael B.Gerrard &Deborah Goldberg,“Corporate Probation: The Con Edison Sentence”,N.Y.L.J.,May 26,1995 (讲述了联合爱迪生电力公司的故事)。在迫使公司进行合规改革的背景下，使用企业诚信协议要求公司进行某些结构改革。④See Dept.of Health &Human Serv’s,Office of Inspector Gen.,Corporate Integrity Agreements,http://www.oig.hhs.gov/fraud/cias.asp (last visited Jan.26,2009) [hereinafter Corporate Integrity Agreements] (describing the CIA process and system).For a list of Corporate Integrity Agreements and links to the texts of the agreements,see Dept.of Health &Human Servs.,Office of Inspector Gen.Corporate Integrity Agreements Documents List,http://www.oig.hhs.gov/fraud/cia/cia list.asp (last visited Jan.26,2009).（描述了企业诚信协议的使用。）暂缓起诉协议通常要求进行类似的变革，例如任命一名首席道德和合规官，或选择独立董事担任董事会委员会成员，负责监督合规计划。⑤Letter from Andrew J.Corenney,Assistant U.S.Attorney,to John T.Montgomery,Esq.,Ropes &Gray 3 (Jan.22,2001) (Aurora Foods,Inc.Nonprosecution Agreement) [hereinafter Aurora Foods],available at http://judiciary.house.govlhearings/pdf/deferredprosecution/Aurora010122.pdf,at 4 (要求审计委员会同时任命一名合规官和两名独立董事);Deferred Prosecution Agreement,at 12,U.S. v. Baker Hughes Inc.,No.H-07-130 (S.D.Tex.Apr.11,2007),7.b.iii (要求指派一名公司高管负责合规项目，并要求该高管直接向董事会的审计/道德委员会报告)。

因此，为了确保在压力消除后变革继续保持⑥引用一位受访者的话说称：“除非进行文化改革，否则一旦压力消失，你可能注定会在未来的某个时候重复某种形式的不当行为。”，采用助理监管模式的和解协议可能应包括以下要求:首先，公司应该任命首席道德与合规官，并将其纳入公司高管，如果该职位尚未设立的话；第二，首席道德与合规官应该是董事会的代理人，至少就激励薪酬和解雇决定而言⑦参见 W.Michael Hoffman &Mark Rowe,“The Ethics Officer as Agent of the Board: Leveraging Ethical Governance Capability in the Post-Enron Corporation”,112 Bus.&Soc.Rev.553 (2007);accompanying text（描述了使首席道德与合规官成为董事会代理人的论点）。；第三，应该要求公司董事会设立一个合规委员会，首席道德与合规官应该向该委员会负责。⑧参见 David Hess,“A Business Ethics Perspective on Sarbanes-Oxley and the Organizational Sentencing Guidelines”,105 Mich.L.Rev.1781,1791-94 (2007),at 1809 (主张成立一个有权管理首席道德与合规官的合规委员会)。在监管过程中，监管员应确保首席道德与合规官及合规委员会能有效地履行职责。此外，正如下文进一步讨论的，应系统地收集关于何时以及为什么使用这些条款的信息，并将这些信息与监管员收集的关于这些结构性改革效果的数据相结合。

（四）后合规监管：学习制度化

我们采访的一位监管员表示，关于监管员独立程度的要求，监管机构已制定了一项非正式政策，以帮助确保将不必要的要求强加于人。⑨Letter from Brian A.Benczowski,Principal Deputy Assistant Gen.,to John Conyers Jr.,Chairman,House Comm.on the Judiciary (May 15,2008) (copy on file with authors) ;accompanying text.这一政策显然是基于，至少部分是基于对其过去监管工作的回顾。然而,这位监管员并没有看到用同样的方式来分析监督员建议的内容，例如,是否可以就最常见的合规失误的处理提出见解，或者是否产生解决合规常见问题的最佳实践。我们的许多受访者都没有想到这项工作会带来这么多有价值的信息，特别是考虑到涉及的工作量。

我们认为，缺乏系统的方法以吸取过去监管的教训是一个重大的失败。如上所述，政府必须在这个过程中发挥一定的作用。①参见 James B.Jacobs et al.,“The RICO Trusteeship After Twenty Years: A Progress Report”,19 Lab.Law.419,427-28 (2004)；accompanying text (为政府干预的必要性提供论据)。尽管监管员希望获得这些信息，但他们将其视为专有信息，不愿提供给其他人，或者他们只是不愿披露有关公司的机密信息。

之所以有必要建立机制以从合规监管中吸取经验教训，有几个原因。②更广泛地说，一些治理学者强调需要建立一个“中央数据交换中心”或其他类似的机构，以便集体学习和传播最佳实践。参见 Michael C.Dorf&Charles F.Sabel,“A Constitution of Democratic Experimentalism”,98 Colum.L.Rev.267,345-56 (1998) (呼吁各机构相互制定基准或进行”比较评价”，以便最终实现最佳做法); Susan Sturm,“The Architecture of Inclusion: Interdisciplinary Insights on Pursuing Institutional Citizenship”,30 HARv.J.L.&GENDER 409 (2007),at 410-22 (描述机构中间人);Malcolm Sparrow,The Regulatory Craft: Controlling Risks,Solving Problems,and Managing Compliance，Brookings Institution Press,2000,pp.167-68 (表示希望各机构“整理所学到的经验教训，并使所积累的知识随时可用”)。首先，新的监管员不必为其监管重新“发明车轮”，从而降低了成本。监管员报告称，他们在制定工作计划，甚至起草报告时没有可以依赖的样本，因此，公司必须为他们在工作中的学习买单。其次，为了提高监管的有效性，必须努力捕捉最佳实践，并根据不断增加的经验总结其演变过程。第三，吸取这些经验教训还可以让政府(包括没有任何监管经验的美国检察官)变得更加了解情况，从而更有成效地参与监管工作，包括和解协议的谈判、根据监管员的技能和经验挑选合适监管人，以及在监管期间审查监管员的工作。这使得我们上面确定的四个监管阶段成为一个循环，从过去监管中吸取经验教训,用于下一个监管中。

政府应该汲取的经验不仅包括监管过程的最佳实践，还包括监管最终实现的目标。这是决定监管是否作为一种政策选择起作用的重要信息。总而言之，不分析监管的经验，也不提炼应吸取的教训，某些无效的做法可能会在没有适当思考和评估的情况下成为标准。

四、结语

像其他人一样，我们关注的是企业合规监管的发展。我们的担心与其说是担心不负责任的监管员对公司的肆意妄为，不如说是担心监管员没有深入了解公司的文化。正如引领组织伦理研究的非营利组织——伦理资源中心所言：“道德文化是决定一个组织中不当行为数量的最大因素。”③U.S.Sentencing Guidelines Manual § 8B2.1(a) (2004).同样，为了从《组织量刑指南》中获得减刑的好处，公司必须“促进鼓励道德行为和合规的组织文化”。在某些情况下，监管员至少在一定程度上处理了这些问题，但在另一些情况下则不然。在某些有限的情况下，不深入研究这些问题可能是正确的决定。然而，在实践中，这一决定与经过深思熟虑的政策无关，而与监管过程中的缺陷有关。如果不法行为在组织内部普遍存在，而且社会反腐需求强烈，监管员就必须调查企业文化，并迫使公司解决这些问题，并期望合规监管对企业产生长期可靠的影响。我们并不是说基于技术的合规监管从来都无用。制定适当的程序对企业的合规至为重要，亦是企业道德文化的基础。因此，所有监管员在确保公司在内部结构上具备防止和发现内部不法行为的能力方面发挥着重要作用。但是，我们提倡的是一个监管过程，其中包含了从合规专业人士那里学到的有关组织文化重要性的知识。这里所建议的改革——包括重新思考谁有资格担任监管员，以及从经验中吸取教训——是朝着创造更加雄心勃勃、更加持续成功的合规监管机制迈出的简要步骤。