刑法解释:形式解释论与实质解释论的融合

井 菲

一、引言

形式解释论和实质解释论之间历来是争论颇大,对于刑法解释究竟是形式解释还是实质解释,不同学者纷纷阐明了他们的见解。不论形式解释论或者实质解释论,两者并非是绝对矛盾或者是绝对冲突,其虽然存在一定的差异,但同时两者可以相融合应用于实际。

二、形式解释论与实质解释论之辨析

(一)形式解释论与实质解释论的起源

有关刑法解释论的形式解释论与实质解释论理论争议和实际运用问题的探讨一直存在着。直至陈兴良教授在其著作《形式解释论的再宣示》[1]中,才明确地提出了“先有形式,后有实质”的立场,但不能只重“形式”而不重“实质”。对于法律没有明确规定的罪行,即便存在处罚的必要,也应视为无罪。陈兴良教授基于罪刑法定原则对公民权利保护的理论基础,通过对罪刑法定原则的实质侧面和形式侧面理解,并对犯罪的社会危害性的客观背景展开分析,对实质解释论提出批判。陈兴良教授认为,即使牺牲刑法的形式有效性,也应维护公民对自身行为后果的预测能力。张明楷教授则在其著作《实质解释的再提倡》[2]中提出,刑法解释理论不应局限于刑法条文的含义,而应建立在利益保护,立足于刑法原则以及刑罚合法性的基础上。在量刑的适用上,应从刑罚必要性的角度出发考虑。周详教授[3]认为,鉴于目前社会刑法学发展的现状,虽然实质解释论已经得到了大部分人的认可,但是从社会学理论和学派的认识理解上,应当主张形式解释论。同时,杨兴培教授给我国刑法解释的研究和发展提出了自己的观点:一方面是要培育刑法人忠实于宪法以及对刑法解释应进行严格的解释。另一方面,应当鼓励刑法人勇于坚守罪刑法定原则,并勇于坚守对刑法信念的正确认识[4]。

(二)实质解释论之基本含义

实质解释论学者的主张主要有以下三个方面内涵。一是应从法律条文所规定的要保护的利益出发,对犯罪构成要件进行分析,厘清被侵害的法益的保护范围,并根据其可能产生的含义范围来确定其责任范围。二是在犯罪行为的违法性或者有责性达到应当科处惩罚的程度时,再分析犯罪构成要件。如果行为仅在字面上满足了构成要件,但其实际上不具备犯罪性质的,应当将其排除在犯罪构成要件范围之外。三是即使某些罪行不属于刑法的基本语义范围,并且具有必要的刑罚合理性,也应根据罪刑法定原则,对被告人作出不利的解释,以使刑罚更加妥当[5]。

原则上,实质解释论学者认为[6],刑法解释不仅应着眼于审查刑法的含义,而且应以保护法益为导向,以罪刑法定原则和刑罚合法性为基础,并通过扩大解释来考虑量刑的必要性和合理性,对不属于刑法规定范畴的罪行应当纳入犯罪范围之内,并加以确定刑罚。陈兴良教授认为,罪刑法定原则的在形式侧面上是对司法权制约,罪刑法定原则的实质侧面上就是对执行权的约束,但张明楷教授指出,如果单纯地以法无规定不处罚的观点立法司法,不利于对罪刑法定原则的施行。坚持实质解释论的学者们认为,罪刑法定原则实质侧面的提出并不是贬损罪刑法定原则的形式侧面,是在形式侧面之外增加实质侧面,从而使罪刑法定原则更加有说服力。正如法律禁止处罚不当罚的行为,这样的规定对行为人是有利的,也不会破坏法律的预测可能性。刑法不是完美的,相对而言,法律必须做出符合时代的解释。实质解释论学者认为,坚持形式解释论的学者心中常怀着一部完备、完美的法典,认为只要刑法制定好,就可以解决一切问题。坚持实质解释论的学者们指出,扩大解释与类推解释的区别是一个关键点,也是一个永久性的话题,是只要不超出一般用语所涵盖的所有可能的范围,对被告人在有处罚的合理性和必要性前提下进行扩大解释是可以接受的。因此,实质解释论也是遵循罪刑法定原则的。

(三)形式解释论之基本内容

形式解释论的主要观点是作刑法解释时应遵循立法者的原意,强调尊重立法者制定法律条文的意图,忠于罪名成立的原本含义。实质解释论的观点主要有两点,一是在存在着值得科处刑罚的行为,但刑法上并没有形式的规定时,应当用实质解释方法入罪;二是在评价不值得科处刑罚的罪行时,应用实质解释方法。针对第二种,面对可能存在着不应当予以科处刑罚的罪行时,以实质解释论出罪是形式解释论学者所认同的一种情形观点。而针对第一种情况,如果确实有需要惩罚的犯罪行为,但法律没有正式规定的,则根据实质解释论予以入罪。对于这一类情况,形式解释论学者予以否定。形式解释论学者的基本思想主张,对不在法律规定内的犯罪行为,即便具有惩罚必要性也应当予以无罪处理。这是通过形式理性,运用形式解释将法律中没有规定的但实质上应该惩罚的犯罪行为排除在犯罪之外,在罪刑法定原则和社会危害性的理论争辩中坚持罪刑法定原则。

三、形式解释论与实质解释论的争辩困境及融合关系

(一)形式解释论与实质解释论之争辩困境

事实上,长期以来实质解释与形式解释二者在争辩之中已经达成两个共识[7],一是在法律抽象层面坚持罪刑法定原则,二是对犯罪的认定应进行实质解释判断。在两个共同点的指引下,形式解释论和实质解释论之间争辩中的主要矛盾体现在以下二点。一是形式解释和实质解释的入场顺序不同;二是对刑法解释扩大的限度不同。如果在运用形式解释与实质解释时解释的限度一样,那么形式解释与实质解释的入场顺序先后也不会对解释的结果造成不一样的影响。因而,关于形式解释论与实质解释论的核心差别,实质上是扩大解释的限度问题。

其实,形式解释论和实质解释论之间的真正矛盾在于实质解释论观点的第一种情形路径下,也即如何才能把刑法中并未涵盖的犯罪行为,进行解释并使之入罪的问题[8]。坚持形式解释论的学者认为,没有刑法规定的情况下,根据缺乏具体表现形式的规范入罪是不明确的。即便是隐形规定,可以利用法律解释进行揭示而不是利用实质解释的方式入罪;但若是缺乏具体的规范文件,就不能用实质解释将其犯罪行为入罪,因为违反了罪刑法定的原则,并且违反超越了法律解释的范围[9]。但是,坚持实质解释论的学者对关于实质解释违反罪刑法定原则的这一观点是否认的,实质解释论学者认为罪刑法定原则既有形式的一面又有实质的一面,在实现形式正义的同时也能够实现实质正义。对此,坚持形式解释论学者的观点是超越法律文本释义基础的解释并不必然满足罪刑法定原则,以法律文本所提供的释义基础进行解释才合乎罪刑法定原则。坚持实质解释论的学者的解释观点是类推解释观点,是背离罪刑法定原则的[10]。

(二)形式解释论与实质解释论的融合关系

实际上,许多案件上的争论并非与解释立场有关,而是与价值理念和信仰体系等相关。尽管当前刑法解释有着无法克服的障碍,笔者支持形式解释论与实质解释论之融合携手并进的模式。这种模式不是单方面的在封闭、理想的情景之中,而是在多元参与下的解释和论证结果,二者是相互结合的关系。罪刑法定原则的形式解释与实质解释不是绝对剥离分开的,而是一体两面相互融合的关系。学者在对同一个案件行为的解释结论不一致,实质上是信念观点和价值体系的不同,与是形式解释论还是实质解释论的派别无关。

(三)形式解释论与实质解释论的融合方法

一方面,解释应以形式解释为基准,对刑法所规范的含义在其范围内解释,然后以实质解释的方式,审查其内涵是否正确[11]。罪刑法定原则是现代刑法的基本原则,通过事前设定的成文法和禁止类推解释,使公众能够预测其行为的性质和结果,从而保护其基本的社会权利。对刑法法条进行延伸的刑法解释,自然也必须严格遵守罪刑法定原则,不得用崇高目标为借口突破此原则。不管是形式解释论或者实质解释论,都必须在罪刑法定原则的框架内进行,亦不得对罪刑法定原则置之不理,或者出于量刑的考虑需要而超出刑法规定的范围来解释。另一方面,在刑法解释过程中应当充分考虑刑法解释结果与本国文化和民俗风情的适配程度。刑法不仅反映了一国的民族文化,同时也反映了一国本土的伦理道德。应重视中国本土人文风情,立足于本国的法律价值观,也包括本土的道德伦理观,而不是仅仅通过刑法文字文本来解释法律条文[12]。

四、形式解释论与实质解释论相融合之整体思考

(一)形式解释论与实质解释论相融合的必要性

刑法形式解释和实质解释二者之间融合关系的定性可以避免因强调形式解释与实质解释何者为先而产生的法律风险,进而助益于刑事司法与法治[13]。笔者认为,从法治的角度来说,将刑法的形式理性与实质理性,包括刑法解释的形式理性与实质理性的关系,定位结合在一起,使刑法原则与刑罚的合法性相称,能够与社会法治理念相适应。法治的形式理性意义在于一般的、抽象的善,而法治实质理性则在于具体化的、实在的善。其实善的含义包含社会权利和社会秩序二种层次,将形式解释与实质解释共同包容,把形式理性和实质理性结合,在结合的法律关系中,刑法释义方可在刑事司法中达到社会权利和社会秩序上的双赢,并促进刑事司法法治本身实现最优解[14]。

(二)形式解释论与实质解释论相融合对法治建设的优势

刑事法治的要旨,特别是在刑法解释方面,有必要客观、正确地公开刑法解释的原因理由,以确保对刑法解释的结果进行正确地考虑和评估,避免由于思维封闭而导致判决缺乏合法性和可采性,以避免容易引起的公众不满和司法正义问题[15]。当今,国内发生了许多引起社会关注和批评的案件,人们对此持不同意见,例如许霆案、于欢案等案件的判决与普通民众的法治理念相悖,这也在一定程度上反映了我国现行刑法解释模式和刑法司法实务的困境[16]。在现行的民主化、多元化和复杂化的社会架构下,对价值判断需要合理合法的解释,而不能仅仅依赖经验价值主义来判断。在强制法理念日渐没落、法的论证方法越来越受到重视的今天,大众对刑事案件裁决最后的接纳不仅仅是简单地对权威服从,而是对其证成结果的接受[17]。

司法判决的终极目的就是处理争议和体现公正,而通过形式解释论与实质解释论相融合的方法,能够弥补形式解释论和实质解释论之间的矛盾对立问题,从而避免了法官的主观臆断,增加了司法裁决的可接受度,提升了司法裁决的可信度和公众的满意度[18]。

五、结论

刑法解释的任务就是在具体案情中,对犯罪事实采取严谨审慎的态度;在形式和实质之间追求公正的解释方案,以合理的方式解决刑法规范的适用[19]。对于形式解释论和实质解释论之争论,不论学者采用了什么立场,最终也不能够完全绕过对罪刑法定原则的真正考量。文章从形式解释论与实质解释论之辨析出发,分析两派之间的不同见解,再提出并探讨以形式解释论与实质解释论相融合的方法论及其可行性,最后得出其以形式解释论与实质解释论相融合之必要性建议,以整体思考的角度和对法治建设发展意义为出口探索其方法论的价值。真理越辩越明,从不同的角度观点来辩驳形式解释论与实质解释论这一辩题,提供了形式解释论与实质解释之争辩的另一种观察角度和思考方式。