法律还是道德——读 《法律的现代性剧场》 的联想

□健 翎

【导 读】 法从人的自然性出发, 反映了人们朴素的道德观。 然而, 随着社会复杂化发展, 社会在要求一种新的秩序。 法律与社会存在着一种相互关系, 社会孕育了法律, 法律也构建了社会。 我国改革开放以来, 积极推进依法治国, 倡导社会主义核心价值观, 在法治、 “德治” 方面取得了很大进步。 正确认识法律、 道德以及它们之间的关系, 不仅具有理论意义, 而且具有实践意义。

强世功的《法律的现代性剧场:哈特与富勒论战》 (法律出版社2006年出版), 谈到法学界历史上的一场争论。 此书虽然已经出版有些年了,可今天读起来仍然使人有不少联想。

“二战” 的硝烟弥散后, 纽伦堡审判中, 一个德国纳粹军官的陈词引发了法学界两大学派旷日持久的争论。 对于屠杀犹太人, 纳粹军官辩护道: 他只不过是在执行上级的命令, 无罪。 因为, 他作为基于“领袖原则” 所构筑的权力金字塔中的一环, 或者说一个零件, 服从了当时的法律——在今天看来, 固然是恶法。 那么, 这个纳粹军官究竟有罪还是无罪? 富勒认为纳粹德国的法律是恶法, 无效, 只有在法律体系中渗入道德价值, 才能杜绝法律成为不道德、 非正义行为的遮阳伞。 而在哈特看来, 恶法亦法, 法律应该避免受到道德的影响; 法律与道德的分离, 不仅有益于道德判断, 也有利于法律改革的开展。

关于这场争论的著作、 文章很多, 绝大多数人认为, 这场争论的焦点是: 法律和道德应是怎样的关系? 这个问题也成了法学的经典命题。 放下多年的争论不谈, 我认为在现今社会条件下, 思考法律与道德的关系是很有意义的。

一、 探求法律与道德

或许在人们的常识中, 法律与道德应是一致的, 法律是捍卫公道、正义的武器, 故法律应该从属于道德。 自然法学派亦主张法与道德的统一, 认为法应是超验的, 普适的道德律, 故“恶法非法”。

然而, 实证分析法学派则给出了不同的回答。 法即是法, 从方法论的角度审视法学, 法律在社会层面上固然与道德有所交叉, 然而从逻辑关系上分析, 法律与道德则是相互独立, 相互分离的。 法学发展至今, 逐渐从哲学、 政治学、 宗教等中脱离出来, 成为独立的科学。所谓从道德的僵尸中解放出来, 实证分析学派致力于将“实然法” 作为科学, 尽管是恶法, 因为法律就是法律, 正如自然科学所面对的自然现象一样。 从科学实证的角度来看, 法在性质上与道德是分离的。

审视“道德”, 我们以道德裁定善恶, 可善恶的标准是否如此明晰?它是统一的吗? 是亘古不变的吗? 存在一种道德律, 是广阔无垠包罗万象的吗? 于是, 我们叩问道德的疆界。

首先便是道德的时空变化。 山川异域, 大众心中的道德规范也是不同的。 比如, 新冠肺炎疫情时期儒家文化圈与西方所表现出的不同反应, 便体现了 “舍小家为大家”与“个人自由” 之不同的道德倾向。而且时过境迁, 道德标准也在变化。中世纪在宗教藩篱中的欧洲, 曾认可迫害异教徒的正当性, 那时的道德观促使他们烧死哥白尼, 将“科学” 作为异端邪说攻击, 开展猎巫行动, 惨绝人寰。 同性恋在当时也不被社会认可, 作家王尔德就曾被冠以鸡奸之名被捕入狱, 而今日西方的人们却高举着彩虹旗。 故曾经的 “道德” 在未来可能被认为是“不道德”, 而曾经的“不道德” 又可能成为“道德”; 此地的道德, 到彼地可能是不道德。

其次, 道德存在个体差异。 在每个人的道德律中能找到多少交集?一个老好人和一个反社会分子的道德难以寻求一致性。 那么我们社会公认的道德只不过是多数人的道德,一个集体的道德。 少数人是不可忽略的, 并且从理论上讲, 这不是个可量化比较的问题。

因为道德标准因时因地不同而异, 那么 “恶法” 便失去了定论,“非恶法” 也可能随着时代的变化成为“恶法”; 彼地的“非恶法” 在此地可能是“恶法”。 假设我们到了一个道德观与我们完全相悖的国度,他们的法律带有强烈的道德色彩,那么这部法律势必不会保障我们的权利, 这个国度的“善法”, 便是于我们的“恶法”, 是悬置在头顶的利剑, 正所谓 “彼之蜜糖, 我之砒霜”。 由于“恶法” 无定则, 因此超验的普适的道德律的存在令人质疑,而理想之“应然法” 又如阿喀琉斯的乌龟, 在现实中不可追及。

二、 法的“道德” 历程

我们讨论法律, 自然不能脱离时代背景。 道德有异时异地的差异性, 法律自然也有。 回首法的历史沿革, 文明由蛮荒向现代迈步, 法律与道德呈现越加分离的总趋势。人类文明的孩提时代, 人们演化出了一种自发的秩序。 法从人的自然性出发, 反映了人们朴素的道德观。它是基于古时人们的生存状态与文明结构缔造的秩序与规则, 既包含了平等自由公平的原则, 也包含“以牙还牙, 以眼还眼” 这种同态复仇的认知。 这一时期法律与道德展现出高度一致性。 然而, 随着社会复杂化发展, 这种状态会导致社会的混乱, 社会在要求一种新的秩序。

归根结底, 原始的法律并没有形成一种相对体系化的客观的程序,而在很大程度上以人的主观为依托,而随着人类的繁衍, 人们更要求构建一个共同的秩序, 一个合理的程序来维持社会的运行与秩序。 苏格拉底之死便让我们想到, 如果人人坚持自己所认为的实体正义, 可以任意罔顾法律, 那么社会的秩序又该靠什么维持? 先贤饮尽毒酒, 是对程序正义的呐喊。 随着个体让渡部分个人权利给暴力机器, 国家所发挥的效力增大。 近代民族国家的兴起对于法律的发展有着关键的意义。 资产阶级革命胜利后, 民族国家设立了自己的国家法, 而超越于国家之上的自然法终被取缔。 现代法律的形式合理性和国家主权(或者人民主权) 的强制力保障已经足以为自己提供合法性, 法律更向一种程序演进, 法律与道德越发分离。同时法律也更加独立成一门科学,“‘事实’ 与‘价值’ 分离则是科学的要求”[1], 科学更执着于事实本身, 这种技术思维深刻影响了现代法律人, 从而更有利于程序的建设。法律与道德的分离, 是历史发展的必然, 也是现代社会秩序的需求。

三、 法与社会

法律的本质和功能, 决定了我们谈及法律, 便必然谈及法与社会现实的关系, 必然承认法律不是空中楼阁, 亦不能遗世独立。 法律与社会存在着一种相互关系, 社会孕育了法律, 法律也构建了社会。

法律作为一种社会的产物, 历史的建构, 不可能与道德、 政治、意识形态等诸多因素脱钩。 洛克认为, 符合自然法的生命、 自由和财产的权利造就了法律, 而不是法律赋予了人们这种权利。 法律在社会的错综因素中孕育, 因社会需求而不断诞生、 变革。

而富勒教授也提出“法学不是认识真理的科学, 而是使社会变得更好的政治学, 法律不是已经存在于社会生活中的规则, 而是一项实现过程中的‘事业’”[2]。 法律有它的目的与功用, 它不仅服务于具体国家, 也是为了维护人类社会秩序而存在的。 为了达到这个目的, 法律需要建立权威, 需要人们对法有所敬仰。 而法要获得人们的敬仰,就必须反映普遍认同的原则与期待;而基于维护秩序的目的, 这种原则与期待需要是积极导向的。

那么说回纽伦堡审判, 是群众选择了法西斯政府, 而法西斯更将人民引向疯狂。 所以从追责与预防两个层面, 我们需要判处纳粹军官有罪, 尽管“恶法亦法”。 为何不能“将枪口上抬” 呢? 因为对“平庸之恶”[3]的纵容, 便是留下了在社会秩序上啃噬的蚁穴! 故恶法的存在更应为我们长鸣警钟。 所以法律和道德在社会现实上不能完全分离,因为法律引导, 构建着社会价值,维护着社会的普遍秩序。

法律与道德, 就是这样相互独立, 又相互联系, 甚至相辅相成。

四、 依法治国与“以德化民”

强世功的书, 虽然所涉的是从历史上谈法学界关于法律与道德关系的争论, 但今天读来使人想到现实中的许多问题。 我国改革开放以来, 积极推进依法治国, 倡导社会主义核心价值观, 在法治、 “德治”方面取得了很大进步。 但是, 毋庸讳言, 无论是法治还是道德, 都存在一些不令人满意之处, 正确认识法律、 道德以及它们之间的关系,不仅具有理论意义, 而且具有实践意义。

法律是人民、 统治阶级利益和意志的集中体现, 执行法律是国家行为。 因此, 法律具有神圣性、 强制性。 在法律面前人人平等, 这是不言而喻的道理, 大家也都这样说,可实际情况如何呢? 在一些地方、一些问题上, 权力、 金钱干扰, 甚至取代了法律。 有些人可以恣意妄为而不受法律的制裁; 有的案子判不判、 怎么判, 不是依法, 而是某人说了算。 有一位中央领导同志曾经在一个会上说过: 听说命也能花钱买呀, 花了大钱, 犯死罪的可以不死。 这位领导同志的话, 道出了问题之严重。 相反, 有些人, 特别是“底层” 的群众的利益却得不到法律的保护, 甚至有理无处讲、 有冤无处申。 面对这种局面当如何?应该说理论上的答案大家是很清楚的, 关键是制度的保证和行动的意志、 决心。 当然, 推进依法治国,要靠立法者、 执法者和全社会坚持不懈、 长期的共同努力。

道德, 是社会意识形态之一,是人们共同生活及其行为的准则和规范。 中国是有几千年文明史的道德、 礼仪之邦。 而今天社会生活中的道德状况, 令许多有识之士担忧,有人甚至惊呼“道德滑坡”。 党和国家在提倡、 推行优良道德方面下了很大功夫。 我以为还需要在理论上、实践中解决一个问题: 让道德具有“制约性”, 甚至应该具有一定的“强制性”。 从理论上说, 法律与道德的重要区别之一是法律具有强制性, 而道德没有强制性, 这是对的。我说的道德应该具有一定的“强制性”, 不是法律意义上的强制, 而是舆论、 社会和环境氛围使人“不得不为” 的“制约”。 下大力气营造道德高尚光荣、 不道德可耻的强大舆论, 使那些不道德行为成为“过街老鼠”; 提倡、 鼓励对不道德行为“见义勇为”。 对那些欺善凌弱、 横行霸道、 损人利己的行为, 如果在场的人群起而攻之, 会怎么样呢?道德靠自觉; 可对那些不自觉者,应该有所制约、 “强制”! 最可怕的,不是存在不道德现象, 而是社会、众人对不道德现象的麻木!

提倡美德、 唤醒广大群众的道德良知, 不妨称之为“以德化民”。

法律与道德, 有质的区别, 不能把二者混为一谈, 更不能互相取代。 但是, 也不能因为二者的区别而将它们对立起来。 法律不可能成为一种绝对的程序, 它当与道德保持一种仿佛天体间的关系, 彼此分离却又有引力相吸引。 在法律道德分离的主张下, 我们仍坚持“法律是最低的道德底线”; 不同于道德的, 法律有它所扮演的角色。 道德如引线领人们向前, 而法律如栅栏阻拦人们向后, 法律与道德分工又合作, 给予社会秩序正向的反馈。

依法治国与“以德化民”, 如车之两轮、 鸟之两翼, 缺一不可。 提倡、 推进依法治国、 以德化民, 借用邓小平同志当年的一句话: 应该两手抓, 两手都要硬。

尽管问题很多, 道路是曲折的,人类在不断犯错误, 可我仍坚信历史进步说, 从茹毛饮血的时代发展至今, 人类的智慧与理性总是在不断进步的。 所以我们呼吁提倡、 广泛传播、 普及法治、 道德的先进观念, 如曾经用启蒙思想“唤醒理性之光”, 又如春秋“天将以夫子为木铎”, 让中华文明焕发出更加绚丽夺目的光彩。