“两公”律师视角下的涉烟无主案风险管控研究

陈明狄

梧州市烟草专卖局，广西 梧州 543002

多年以来，涉烟无主案件在案件数量和实物案值两个方面占有的比例极大，对市场监管效果的影响巨大，是烟草专卖行政执法重点治理的内容之一。涉烟无主案件性质的特殊性、复杂性和办案人员的自主操控性强，衍生出非常大的法律风险敞口，涉及风险种类多，更是行政执法风险管控的重点领域。公职律师和公司律师（以下简称“两公”律师）是烟草企业内部的法律人，是烟草法治体系建设的重要参与者和执行者，识别生产经营过程中的法律风险源风险点，提出并参与实施法律风险的管理和控制措施，是“两公”律师应当履行的重要职责。2023 年5 月16 日，工业和信息化部印发了最新修订的《烟草专卖行政处罚程序规定》（以下简称《程序规定》），并自2023 年7 月20 日起施行。其中第五十条第二款规定“从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格”［1］，进一步指明“两公”律师在案件审核和风险管控方面的重要性和必要性，对涉烟草无主案件风险的有效管控成为“两公”律师履职的一项重点义务。

一、涉烟无主案件的类型及影响

（一）涉烟无主案件的主要类型

涉烟无主案件是烟草专卖行政执法中依法查获案件的涉案烟草专卖品当事人不在现场、不愿认领、无法核实或无法确认的案件，现实中，多为当事人为逃避处罚，不得已（暂时）放弃涉案烟草专卖品的情形。在烟草专卖行政执法实务中，涉烟无主案件通常可以划分为四种类型，一是寄递类无主案件。此类案件是在邮寄快递环节查获，当事人（货物所有人）不在现场，且快递或物流单据上填写的寄件人和收件人信息虚假，无法核实真正涉案物品当事人。二是运输类无主案件。此类案件是在道路运输或物流运输途中查获，现场只有承运人无货主，或承运人、货主一起丢物弃车逃逸，后续调查无法确认当事人。三是市场类无主案件。此类案件的涉案烟草专卖品多为散支烟（白皮烟），经营模式是在市场内分散、流动摆卖，一旦发现执法人员，当事人弃烟逃逸，后续调查无法确认当事人。四是其他类无主案件，此类案件是无法归入上述三种类型的无主案件，如无主贩卖烟叶案、无人认领的无证经营案件等。

严格来说，法律意义上并不存在“无主案件”。无论在目前的法律体系下，还是在修订前的《程序规定》中，均未出现过“无主案件”的说法。新《程序规定》中与“无主案件”最为接近的表述是第七十三条：“对于依法查获的烟草专卖品，自烟草专卖局采取张贴通知、发布公告等措施之日起60 日内无法找到当事人的，经本烟草专卖局负责人批准，可以采取变卖等处理措施，变卖款上缴国库”［1-2］。现实意义上同样不存在“无主案件”。每一包假烟的背后必然有一条制假售假网络，每一个案件背后必然有一只“手”在运作，所谓的“无主”，仅仅是当事人逃逸、未现身而已，当然理论上也有可能存在因不了解烟草专卖法而被误伤的“个案”。

（二）无主案对市场监管的影响

经过对广西梧州市辖区2020 年至2022 年的涉烟无主案件查处情况进行统计分析（如表1 所示），发现此类案件立案数量最高位时达到全年立案数量的40.9%，最低位为19.9%；查获涉烟物品数量占整体查获量的比例最高位为65.3%，最低位为40.2%。烟草专卖执法实务中，办理烟草专卖案件立案案由有26 种，从无主案件单一类型的立案数和实物量的占比可以看出，无主案件对市场监管效果的影响巨大，是专卖行政执法重点治理的内容之一。

二、涉烟无主案件的特殊性和风险性

（一）主体确认的复杂性和特殊性导致的风险敞口

涉烟无主案件的复杂性在于，执法对象（涉案物品真实所有人）寻找和确认程序较为复杂，所需时间长，执行步骤繁多。特殊性主要体现在相关证据材料的法律文书无相对人签字确认，在无有效见证人的情况下，仅由执法人员在相关文书材料上说明其为“无主”情形，形成的文书多为“自制文书”。由于无主案件的复杂性和特殊性客观存在，执法人员自主操控的空间较大，导致出现很大的风险敞口，一是违规办案风险。一方面是办案人员不认真审查证据材料，简单公告后就作为无主烟处理，使违法分子未得到应有的处罚，导致重违轻处；另一方面是为了追求办案任务完成率，拆分案件，增加案件数量。二是违法违纪风险。主要表现在办案人员徇私枉法办“人情案”，故意把有主案做成无主案，帮助违法分子逃避法律制裁。三是诉讼风险和舆论风险。如果作出无主处理后，真正的所有人出来认领，并提供了有效证据，且办案程序存在瑕疵，极易导致诉讼风险和舆论风险。

（二）案值计价不准确引发的风险问题

由于没有当事人签字确认和有效的现场监督，对涉案烟草专卖品的金额价值认定具有很大的不确定性，散支烟价值按什么标准进行计量未形成统一规范标准，有的执法人员对假冒伪劣卷烟、刮码损毁的卷烟等计价适用文件理解存在误区，导致涉案烟草专卖品核定金额不准。如果涉案金额本应达到适用集体讨论的标准，而未进行集体讨论就作出处理决定，会导致程序违法风险。如果涉案金额本应达到刑事立案标准，但由于计价不准原因而未将案件移送司法机关立案侦查，会导致不移送案件罪的刑事风险。

（三）无主案件处理程序方面引发的风险

修订前的《程序规定》规定“发布公告等措施之日起30 日内无法找到当事人的，经本烟草专卖局负责人批准，可以采取变卖等处理措施”［1-2］，在处理程序上，一般是在涉案物品寻主时进行一次公告，在之后不再进行送达公告或其他公告形式。无主案的处理决定和行政处罚决定书一样是具体行政行为，是对外产生法律效力的，未经对外送达是否产生法律效力存在极大争议［3］，在处理决定未生效的情况下对涉案烟草专卖品进行变卖、销毁等措施，如果涉案物品所有人确因客观原因未能在30 日内前来认领和处理，或公告的范围限制使其无法获知，在物品被处理后，当事人以《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）物权编规定的公告期限为依据提起行政诉讼，行政机关仍面临着行政诉讼败诉的风险。经了解，海关、市场监督等部门一般进行两次以上公告，第一次是前期寻主公告，第二次是物品处理前公告，这种做法显然能更好地规避风险。除此以外，由于无主案件的复杂性和特殊性，在调查、审核、审批、移送和结案处理等程序方面，也会引发许多法律风险。

三、“两公”律师履职义务及其风险管控职能

（一）“两公”律师的履职义务

根据2014 年12 月，广西壮族自治区司法厅印发的《广西壮族自治区公职律师管理办法（试行）》《广西壮族自治区公司律师管理办法（试行）》中的明确规定，烟草商业企业的“两公”律师应承担的履职义务主要有以下几方面：参与规范性文件、公司章程、重大规章制度的起草、审议和修改，参与重大法律风险问题、法律纠纷事件的研究和处置，为重大的行政决策和生产经营管理决策提供法律意见；代理参加诉讼、仲裁活动；开展重大民事合同和劳动合同的法律审查，组织实施单位合法合规风险管理；参与行政复议案件或重大烟草行政处罚、行政许可案件的讨论；答复法律咨询，提供法律培训；参与专项法律风险课题研究、案例编写；参与法治宣传活动，撰写法治理论研究文章、法治征文等；办理所在单位交办的其他法律事务。

（二）“两公”律师的风险管控职能

建立法律风险防控体系，保障行业低风险、高效率、高质量运行，是法治烟草建设的重要任务。“两公”律师的大部分履职内容是在为企业管理和控制法律风险提供服务，参与重大法律风险问题、法律纠纷事件的研究和处置；开展合同法律审查，实施合法合规风险管理；参与行政复议案件或重大烟草行政处罚、行政许可案件的讨论；参与专项法律风险课题研究、案例编写。这些职责要求“两公”律师要发挥法律人的职业优势，查找、收集企业生产运营和经营管理中法律风险源、风险点，提出可行的预防和控制对策措施，当好高层决策的参谋助手。

涉烟无主案件对烟草专卖市场影响大，执法风险突出，“两公”律师应发挥法律人职业优势，从案件合法性审查、行政复议审理、诉讼代理的角度，通过法律法规条文的正确运用，为企业管理和控制突出风险提供最佳措施。

四、涉烟无主案件风险管控对策措施

（一）管控主体确认方面风险应注重法律理解和适用

涉案物品主体（所有人）的确认是办理无主案最重要的环节，是重点管控的首要风险源，案件办理人员不但要熟练运用烟草专卖相关的法律法规，还要熟悉《民法典》相关的规定，《民法典》第三百一十八条规定：“遗失物自发布招领公告之日起一年内，无人认领的，归国家所有。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十二条规定，“应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。”［4］新《程序规定》第七十三条规定“对于依法查获的烟草专卖品，自烟草专卖局采取张贴通告、发布公告等措施之日起60 日内无法找到当事人的，经本烟草专卖局负责人批准，可以采取变卖等处理措施，变卖款上缴国库”。［1-2］从这些法律与规章条文的对比使我们认识到，在案件文书中要严格体现遗失物与依法查获的无人认领的烟草专卖品的区分，要抓住以下几点做好寻主措施：一是依法执法的记录要齐全。从接到举报或执法行动的计划安排到办案结束，都要有证据材料予以证实，证实确在依法执法中查获的烟草专卖品，而非拾得的遗失物品。二是公告寻主的方式和范围要合法合理。有必要在查获现场、烟草专卖局的公示栏、政府网站或报纸上等三个地方同时发布寻主公告，且公告期限最低不应少于60 日，扩大公告受众范围，避免当事人以客观原因无法获知公告内容为由提起诉讼。三是穷尽一切办法寻找物主。在办案中要穷尽一切可能的方法寻找涉烟草专卖品的所有人，且要在案卷文书中体现这个过程，方可最大限度减少人为操作，收窄风险敞口。比如在市场中查获散支烟案件，要注意该地段有无公安“天网”或其他的录像监控设备，可以观察到摆卖散支烟摊点，如有，协调公安部门调取录像分析查找烟草专卖品的真实所有人。遇到道路运输途中弃车弃烟逃跑的情形，要协调公安部门通过车辆牌照、过卡监控录像等查找违法分子。在邮寄快递中查获的无主案件，要通过快递单号、电话号码、收寄人名称等多种信息综合分析，多措并举，多职能部门联合采取有效手段查找涉案物品所有人。

（二）管控案值认定方面风险应紧扣司法解释

涉案烟草专卖品的价格计算与整体案值确定直接影响到案件后续处理程序，影响案件的管辖权限和案件的影响力度，查获的涉案物品按什么标准进行计量，计价依据是什么，必须有规范性文件支撑，这对办理烟草案件至关重要。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理非法生产、销售烟草专卖品案件解释》）第四条为依法查获的卷烟、雪茄烟、烟叶、烟丝、卷烟辅料、烟草专用机械等烟草专卖品的计价标准［5］提供了合法且明确的依据，无主案件的案值计算应以《办理非法生产、销售烟草专卖品案件解释》作为主要依据，按照省级烟草专卖局发布的涉案烟草专卖品价格文件确定的烟草专卖品价格进行计算，并在对应的法律文书中载明计算依据和计算过程，以体现案值计算的合法性。此外，还要考虑计价的合理性，《办理非法生产、销售烟草专卖品案件解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。［5］”有的时候，查获假冒伪劣卷烟或散支烟，购进价格有相关账单记录和银行或微信转账记录等相互印证购进价格，但其实际交易价格极低，有时可能低至真品卷烟价格的十分之一，此时就要综合市场客观的销售价格，谨慎考虑计价方法。有证据表明可能达到刑事立案标准的，应该及时移送公安司法机关立案侦查，把烟草专卖执法的风险保持在可控范围内。

（三）管控办案程序方面风险应准确运用部门规章

涉烟无主案件处理程序方面，要坚持程序重于实体、规范重于效益的原则，深入理解并严格执行《程序规定》。无主案件不管案值多小，都不能适用简易程序，均应按照普通程序办理，还要特别注意以下几点：一是公告寻主要及时规范。依法查获的无人认领的烟草专卖品，应当在7 日内采取张贴通告、发布公告等措施寻找涉案烟草专卖品所有人。［1］公告发布的方式至少两种，一种是在查获地点，另一种是在办理案件的烟草专卖局的公告栏内，有条件的，可以同时在政府公开的网站或当地公开发行的报纸上发布寻主公告。按照实体从旧、程序从新的原则，2023 年7 月20日后发布的寻主公告期限不得少于60 日，而2023年5 月16 日新《程序规定》颁布日至7 月20 日实施日这段时间发布的寻主公告期间宜采用60 日的规定。二是内部审批、讨论等程序要规范。经公告程序确认涉案烟草专卖品为无主物后，要按规定报本级烟草专卖局负责人批准，才能作出下一步处理。案值较大或情节复杂的，烟草专卖局负责人应集体讨论后才能作出处理决定。三是合法性审查要融入风险监控。无主案件作出处理决定前，要按程序经过法制人员进行案件合法性审查，法制人员不但要对案件实体的合法性和程序的合法性进行审查，还要增强风险意识，对法律风险保持合理怀疑态度，把风险监控融入合法性审查，多措并举提高履职能力。四是外部移送要规范及时。案值五万元以上，涉嫌达到刑事立案标准的，必须在法定的期限内移送司法机关，由司法机关作出是否立案侦查的决定。五是处理决定应对外送达生效。无主案的处理决定和行政处罚决定书一样是具体行政行为，应在外送后才能产生法律效力［3］，应参照《程序规定》第五十五条规定，适用公告送达形式。从风险管理的角度，实物数量多案值大的无主烟草专卖品在作出变卖或销毁等处理措施前，最好再进行一次公告。六是严格执行“三项制度”。“三项制度”是管控风险的有效措施，无主案件办理的全过程要严格执行《程序规定》第二十七条的规定，以文字、音像等形式，对案件的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录，归档保存。［1］

五、结束语

涉烟无主案件的立案数和实物量的占比大，对市场监管效果的影响重大，是专卖行政执法重点治理的对象。从执法风险角度看，涉烟无主案件自主操控空间大，风险敞口宽，涉及风险种类多，是行政执法风险管控的重点领域。“两公”律师作为烟草企业内部的法律人，要积极发挥法律人在风险管控方面的履职作用，站在履行合法性审查、办理行政复议、代理行政诉讼职责的角度，通过法律法规规章条文的准确运用，对接烟草专卖行政执法实务操作技术，从主体特性的确认、案值计量计价的把握、处理程序适当性和合法性审查等方面采取有效措施，把风险控制在最低点，为企业高效能治理和高质量发展赋能。