建筑企业法律风险防范存在的缺陷与应对策略研究

2024-02-13徐建岳

法制博览 2024年1期

徐建岳

浙江姚城律师事务所，浙江余姚 315400

关于建筑企业法律风险防范内容的分析，主要考虑企业现状、通过分析常见的法律风险问题，提出建立法律风险防范机制，让企业工作人员与法律事务工作人员提前对接，从实务管理和法律风险两个层面出发，进行系统化的分析与归纳，本着严谨的防控原则，有针对性地优化内部控制管理流程，降低企业经营成本，增强企业综合能力。

一、开展法律风险防范工作的重要性

从建筑企业自身运营结构来看，法律风险防范是建筑企业经营管理的基本要素之一。建筑企业涉及的主体多，不仅要与相关单位对接，例如发包单位、设计单位、监理单位、社保部门、供应商等，而且一个项目从开工到竣工交付甚至到保修结束，涉及的周期长、市场因素不稳定、人员的流动性大、不可抗力因素干扰、投资金额更是大，如果没有一套较健全的管理和风险防范措施和制度，所有事情都是按照人为随意处理，管理意识薄弱，难免会出现各种混乱，例如账目不清、以次充好、弄虚作假、维权证据缺失等问题。若是在风险管控方面，提前做好各种风险预估，将合同条款和解决方案明确在事先的建设工程施工合同当中，同时定期进行风险监测、评估，发现风险后第一时间提出切实可行的应对策略，及时达成补充合同或者会议记录，可以为企业减少经济损失和负面影响。

从建筑行业的发展趋势来看，不仅国内市场需要法治环境，而且国际市场发展形势中法律环境更复杂。基于经济全球化发展背景，为促进我国建筑企业与国际接轨，在技术与业务方面都能向国际化方向健康发展，也能充分满足现代化建筑企业创新发展需求［1］。国际市场发展形势中法律环境更复杂，建筑企业还需根据当地法律要求规范作业，一旦法律风险防范工作不到位，习惯性的旧模式无法给企业带来创收，会让建筑企业损失惨重，甚至面临破产。对此，建筑企业从实际出发，开展法律风险防范工作，从而增强企业综合能力，可以为建筑企业创造更大的经济效益，让企业走得更远更稳。

二、建筑企业法律风险常见问题

（一）忽视项目尽调和谈判的作用

第一，建筑市场现状是僧多粥少，部分建筑企业为取得项目工程施工，忽视项目尽调和谈判，尤其是规模较小的建筑企业，在行业市场中的影响力不足，加上财力不足，无法成立专业化的法务财务部门，或邀请到专业化的法律财务人员，有的甚至是由一人身兼多职。例如，在项目询标时并未对建设单位的综合实力进行风险评估的尽职调查；有的建筑企业虽有项目尽调，但流于形式，没有起到尽调的作用，导致建设工程开工后，建设单位资金不足导致工期延期，甚至资金链断裂导致工程烂尾搁置，从而致使建筑企业无法回收工程款导致自身企业资金链断裂，甚至企业倒闭。

第二，建筑企业未对建筑项目是否合规进行法律分析，缺少对工程项目的评估。如果建筑企业工程管理人员对各项法律知识无法充分掌握，在施工建设中会因缺乏可靠的信息依据使各项重要决策的制定与实施有较大的法律隐患［2］，可能导致建设工程在施工过程中因违规被迫停止施工，给建筑企业造成重大损失。

第三，在建设工程施工合同签订前，建筑企业与建设单位虽会进行谈判，但注重合同价款和付款条件，往往会忽视对其他条款内容进行审查和修改，对双方权利义务是否对等进行合理磋商及调整，甚至将某些不平等条款全部写进合同当中，完全忽视建筑企业的自身效益，而不平等的合同内容使建筑企业的法律效应逐渐被弱化，所面临的法律风险问题越来越严重［3］。

（二）合同条款不严谨，甚至空白

过度依赖示范合同，忽视实际需求，缺少利己的商务条款。在项目施工过程中，建设工程合同对双方权利义务约定是确保项目能正常实施的一个重要条件，也是后期维权除了法律规定以外的最大的意思自治约定，但是往往很多企业在合同签订上过度依赖建设工程施工合同示范合同。不可否认，示范文本确实在实务上解决了很多争议，但是随着工程问题越来越复杂化，示范文本也不是一本万利，而且示范文本中有许多空白条款，需要结合自身情况以及法律变更进行调整和具体化，在设置条款内容应前后一致，内容严谨，避免出现前后矛盾的条款。

（三）借用资质、转包、违规分包

考虑大部分建筑企业的发展规模较大，所开展的项目数量及类别较多，整个交易环节有一定的复杂性，在管理阶段企业常常会选择分包、转包、联合、挂靠、自管等经营模式，在建筑行业最常见的违规行为无非是这三种，即借用资质、转包、违规分包，这三种行为是被法律明确禁止的。

借用资质，俗称挂靠，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，就是指缺乏资质的单位或者个人，借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同并施工，由被挂靠单位收取一定比例的管理费的行为。在实务中，由于挂靠单位或者实际施工人内部管理混乱、偷工减料、没有质量和安全意识，被挂靠单位对合同条款审查不严，直接盖章了事；实施阶段监管不力，发生工程竣工延迟、工程质量问题等，产生因连带而承担的债务纠纷并留下较大的安全隐患比比皆是。

转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为①住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条。。在转包过程中，因倒手转卖一次或者多次，层层剥削，雁过拔毛，导致工程的利润逐步减少，实际施工人为获得利润可能存在违规施工、偷工减料，最后导致建筑工程在工程进度、质量、安全等多方面均得不到有效保障。

违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。与违法分包相对应的是专业分包和劳务分包，专业分包和劳务分包是法律所允许的。

无论是借用资质，或是转包还是违法分包，均被法律所明确禁止，双方所签订的建设工程施工合同被认定为无效合同。无论是发包人、承包人，还是挂靠人、被挂靠人，一旦认定合同无效，那么双方约定的权利义务也将失去应有的效力，对双方都失去原有“约定”实行的保障，同时还可能面临高额的罚款、没收违法所得、降低资质等严重的法律后果。

（四）阴阳合同

部分建筑企业中标后因业主所提出的内容或要求与自身利益存在冲突，建筑企业要求重新签订一份不明确的合同。例如：降低中标价格、增加违约职责等，既不符合法律要求，又会使建筑企业自身权益受到损害，这就是我们所称的阴阳合同。阴阳合同的存在往往涉及一定的潜在利益链，牵涉人员或者单位甚广，不仅会扰乱建筑市场，而且也违反了我国税收管理规定，若被认定为偷税行为，轻则罚款、拘留，重则可以构成犯罪。

（五）证据缺失

由于建筑企业对风险意识不够重视，在施工过程中不规范，甚至会认为在项目建设过程中只要各项数据能够满足工程角色需求，就会保证良好成效，再加上特殊的“人情世故”，特别是在索赔方面，大多数的建筑企业还是比较注重脸面和情义，为了长期合作或者尽快项目回款，在一般施工过程中基本不予以索赔，也没有保留相关材料证据，缺乏证据意识和归档意识，甚至破坏施工现场，导致事后维权缺乏重要依据，致使企业承担“举证不能”的法律风险。

三、建筑企业法律风险防范措施

（一）建立法律风险防范体系，优化组织结构

第一，对建筑企业进行法治体检，优化组织结构。了解目前企业的管理模式和抗风险能力，结合实际情况，借助专业机构或者专业人士进行实地考察和调查，同时对工程所需的材料市场价格、人力市场行情等进行调查，从企业内部管理、对外合同的签订等角度提出风险隐患清单和将来需要整改的方向或者法律意见。

第二，关于建筑工程合同风险的防范，还需重点考虑各方的合法权益，落实合同履行管理职责。双方正视平等合作、互惠互利问题，强调合同内容的细致分析，根据合同履行涉及的范围，会把管理职责分解落实到具体的部门及人员中，不留死角及缺口。施工方案的优化也会有较强的防范作用，如果因承包商的原因而改变施工方案内容，或者是合同承诺的人员、设备等出现变动，要与业主、监理等及时沟通，取得同意或谅解后做好相关的会议纪要并开展后续工作，避免产生不必要的纠纷。再加上各方养成依法施工与按合同施工的意识、习惯，在施工过程符合法律与合同要求，减少不必要的开支，避免反索赔。

第三，注重企业法律培训，结合新法实施的推进，及时对合同条款进行更改或者补充，包括但不限于新法的普及、劳动关系风险、工地安全责任及法律风险的推广。

第四，学会风险转移。虽然在建筑工程层层转包、分包中，已经明确实际施工人招用的劳动者与建筑单位确认存在劳动关系不予支持，但劳动者发生工伤的，仍享受工伤保险待遇。在实际操作中，尽管建筑单位在项目上投保了工伤保险，但是损失并非全部由工伤保险基金承担，作为特殊用工主体在“工伤赔偿”上仍存在一定的赔偿责任。故建议对项目工程进行额外的保险，加入商业保险可以在一定程度上将用工风险转移，减轻企业用工压力。

（二）拒绝借用资质、转包、违规分包，杜绝阴阳合同

第一，源头溯源。借用资质违反《中华人民共和国建筑法》等相关法律，借用资质虽被禁止，但是可以更换其他方式，例如与项目经理建立以完成一定任务为期限的劳动合同，同时与项目经理签订内部承包合同，作为用人单位对项目经理进行用工监管，加强对项目部的归口垂直管理，管好工程质量，管好口袋，所有资金均打入统一对公账户，未经单位同意，不得私自汇入他人账户。

第二，杜绝阴阳合同。在合同当中明确列明与备案合同不一致的，以备案合同为准，在根源上杜绝黑白合同的出现。

（三）明确合同条款，注重法务操作流程

明确合同条款，加强合同管理，做到事前事中事后均有处理机制。施工前，各项准备工作到位，因为项目合同是风险防范的关键文件，也是经营活动的参考依据。实务当中经常碰到发包人久而不结的情况，那么我们在签订合同前就要明确约定“发包人拖延结算或者欠付工程款的，达到工程款一定比例，承包人可以拒绝交付工程”，同时继续明确约定“如何结算以及违约条款”，事前若没有明确约定，那么后期可以在补充协议、备忘录、会议纪要中尽量写明“若工程款结算方式在合同没有约定的，适用什么条款或者什么文件”；明确开工日期，因为进场时间、施工许可证上的时间并非严格意义上的开工日期；保留合理抗辩的证据，懂得工期索赔的重要性，因为工期索赔不仅仅可以避免建筑企业自身违约损失，而且还可以向发包人主张损失补偿。

（四）规范使用工程项目部章或技术专用章。

顾名思义，工程项目部章或技术专用章是不具公章效力，但在实务当中存在争议，需要结合案件具体分析。但是不可否认，在建筑工程案件中，随处可见项目部章或技术专用章的身影，特别是大型建筑企业，因为公章不易随带，结合工地实际需要，项目部章或技术专用章在建筑行业得到广泛应用，因为管理不到位，项目部章或技术专用章被用于签订具有经济性质的合同，导致纠纷的发生，甚至私刻或者盗用现象也频发，所以关于项目章的保管、使用登记和审批必须严格把关，必须建立一套切实可操作的用章流程，尽量避免纠纷发生，造成不必要的损失。