流量劫持行为的法律规制研究

贾柠宁

摘要：日趨白热化的竞争环境催化了互联网不正当竞争模式的诞生，网络流量劫持就是其中的典型。流量劫持是指市场竞争者利用技术或其他手段增加自己网站的流量，破坏第三方也即是被劫持者的网站流量的行为。这种行为不仅将导致被劫持网站失去交易机会、丢失用户群体，更会破坏互联网竞争的正常秩序。近年来，流量劫持案件频发，不论是司法实务中还是学术理论上关于流量劫持的讨论从不间断。

关键词：互联网流量 流量劫持 不正当竞争 法律规制

流量价值在互联网发展的进程中水涨船高，高价值的流量吸引了大量拥有变现渠道的个体和企业。目前来看，与门户网站或网络推广有关的行业是流量劫持行为的重灾区，从中国裁判文书网中涉诉的企业群体也可见一斑。从流量劫持的实施主体来看，主要集中在竞争对手、网盟广告经营者以及流量相对匮乏的中小型网站。就流量劫持行为来说，其会破坏企业正常网络推广效果、使正规经营的互联网企业无故遭受用户的不信任感，且会扰乱互联网使用的正常秩序，还可能对网络社会安全造成不可预料的危害。因此，流量劫持行为应当予以重视和研究。

分析流量劫持行为的构成需要从主体限定、主体主观意愿、客观事实以及最终造成的损害结果几个方面进行考量，缺少任何一个方面都无法构成一个完整事件分析。

1.主体要件。《反不正当竞争法》以明文形式规定了不正当竞争的范围。通过这一规定，可以清楚地看出，我国现行法律将不正当竞争者标的范围限定为经营行为。流量劫持行为是一种不正当竞争行为，因此根据法律，流量劫持行为的主体也仅限于运营商的范围。

结合现行法律制度，可以从两个角度分析经营者。第一，从行为性质的观点来看，首先定义行为者的行为，即行为者是否提供商品的生产、经营或服务。第二，从主体资格的观点来看，需要具备市场监督管理部门授予的资格，只有合格的自然人、法人、非法人组织才是商业实体。即使其他实体参与经营或营利性服务，由于不具备市场监督管理部门授予的资格，因此不能被认定为商业实体。

笔者认为，从主体资格的角度对经营者进行分析不能完全满足市场经济的需要。结合参与者的行为性质，需要检查运营商实施的商业行为是否构成竞争关系，以确定其是否符合互联网不公平竞争主体的要求。如爱奇艺诉VST案中，VST是窃取聚合链的软件，爱奇艺是视频软件。VST软件盗取了爱奇艺拥有垄断版权的视频，截断了爱奇艺的广告收入，给爱奇艺带来了经济上的损失。在确定两个运营商是否属于不公平竞争时，法院更侧重于讨论两个运营商之间的竞争关系，法院认为，VST非法占据爱奇艺的市场份额，以不正当手段占领爱奇艺市场份额，争夺爱奇艺用户数量，这种竞争行为违反了企业商业道德和诚信原则，因此构成互联网不正当竞争。

2.主观上存在恶意。实践中法官在网络流量劫持行为的认定中会将主观过错作为考虑因素。理论界认为，即便反不正当竞争法中并未规定，但主观过错仍应当是承担违法责任的条件之一。在法庭诉讼中，法官通常将主观过错存在与否视为识别网络流量劫持的一个因素。在确定行为人主观上是否存在恶意时，法院一般根据行为的细节推断，行为人是否不公平地诱使网络用户、是否擅自更改网站或设置、是否存在恶意攻击等，因为主观恶意的欺诈行为主要是网络运营商为了增加用户流量和提高收入而实施的，如果流量劫持者并没有主观恶意，那么他们的行为也具有一定的合法性。因此，在识别网络流量劫持者是否存在主观恶意时，需要考虑到网络本身不当行为的特殊性，在识别流量分流的过程中，必须综合分析其行为并将因行为造成的损害结果纳入考量范围。

以百度诉奇虎360流量劫持案为例，奇虎360在一系列插件中掺杂页面技术处理后，奇虎360可以引导用户点击并安装自己的软件，诱导用户点击网页上的几个小标签，然后跳转到他们自己的网站上。这样，他们就可以利用百度庞大的用户群和点击量来增加自己的流量收入。因此，当用户点击列表选项时，他们看到的界面是经过奇虎360篡改后的页面，而非百度最初设定的内容。奇虎360通过这种方式获得大量网站点击量并取得流量收入。因而，在衡量流量劫持网络运营商的过错时，除了考虑被告人的主观是否存在恶意，同时也要考量劫持者的违法行为带来的影响以及其通过流量劫持获得的经济利益。

3.客观上存在不正当竞争的行为。法院通常从行为上是否违法、行为是否具有损害性两方面对竞争是否合法进行认定。违法性方面是以行为人的行为是否违反《反不正当竞争法》作为依据。在听证会上，法官一般会判断被告人的行为是否为不当行为，并详细列出具体条款；对没有具体对应条款规定的，也按一般规定来确定。在《反不正当竞争法》中，损害性分为对经营者的损害性与对消费者的损害性。网络运营商争夺的目标是用户资源，如果部分网络运营商以不正当手段争夺、抢占、诱导网络用户，必然会损害其他网络运营商的利益，此行为应当被视为有损害性；另一方面，网络竞争日益激烈化，有些网络运营商会以更微妙、更不易察觉的方式窃取网络用户的个人隐私信息，这种行为不仅损害了其他网络运营商的合法权益，同时也损害了网络用户的合法权益。

在新《反不正当竞争法》出台之前，对网络流量劫持等不正当网络竞争行为是没有具体规定的。在判定时，法官通常是从商业诚信和道德方面来判断，并将网络流量劫持行为同其他普通商业模式进行比较。如在百度诉搜狗一案中，搜狗公司在百度页面设置的下拉菜单中的关键词会误导网络用户进入搜狗网站页面，这一做法既会减少百度公司的用户量，同时也损害了用户使用搜索服务的知情权和选择权。随着《反不正当竞争法》增加了互联网条款后，法官可以根据新法第12条的具体规定或其一般规定来判定网络流量分流的违法性。

4.造成损害结果。不正当竞争造成的损害是决定行为是否合法的因素之一。如果存在不正当竞争行为，该行为造成的损害将构成完整的认定标准。网络流量劫持通常会导致互联网业务流量等利益的损失，并降低企业声誉的估值。如在百度诉奇虎360流量劫持案中，奇虎360的流量劫持行为不仅损害了百度公司正常的流量收入，而且会干扰百度用户的使用体验，间接导致百度公司的企业声誉遭受影响。

所以，在认定网络流量劫持不正当竞争行为时，应注意对损害结果的调查。《不正当竞争法》第17条规定了不正当竞争行为应承担的损害赔偿责任。第24条明确规定了因互联网上的不正当竞争行为而产生的损害赔偿责任。这里的损失包括流量劫持的损失。当所遭受的损失无法计算或没有足够证据证明所确定的经济损失时，可以通过统计劫持者利用劫持行为所获得的商业利益计算。此外，劫持者还应承担调查案件的合理费用。可以看出，我国采取了全面赔偿和实际赔偿原则相结合的双重原则。

奇虎360公司诉搜狗公司不正当竞争案件中，法院首先确定奇虎360公司因流量劫持行为所受到的损失，并确认该部分损失难以确定的事实。第二步是对搜狗公司通过该行为获得的违法利益所得进行计量，但奇虎360公司由于网络系统等原因，无法明确搜狗公司通过本案行为获得的实际收入，搜狗公司的违法所得无法计量。最终法院根据双方在法庭上提供的证据进行自由裁量。这反映了在流量劫持事件中，存在很多无法测定劫持人员实际违法收入的情况，只能根据事实和证据资料酌情处理。同时，流量劫持中涉及很多无法估值的无形资产，由于无形资产本身的特殊性，在实际认定中也存在一定的难度。劫持者通过不正当的行为手段使用户混淆劫持者与原本浏览页面，降低被劫持者的社会评价，最终造成被劫持者的经济损失。关于如何弥补被劫持者的無形资产损失，是当前司法实践亟待解决的难题。

针对流量劫持行为的互联网侵权事件，我国相应的法律法规仍然需要不断完善。在宏观层面，需要完善民事、行政、刑事三个方面的联动互补；在微观层面，更需要细致性地规定赔偿方法、方案、依据和具体细则。

1.合理确定损害赔偿范围。在前文流量劫持的构成要件的讨论中，发现现行法律在对于流量劫持行为的赔偿范围方面存在一定的模糊，笔者认为在确定损害赔偿范围时，应考虑以下几个方面：首先，将因流量分流而损失的互联网公司的预期收益计算在赔偿金额中。预期利润损失包含利润损失和非实际利润损失。其中，利润损失主要指流量利润损失，既包括流量劫持行为发生前后网站本身利润差额，也包括行为发生前后广告商投资差额。非实际利益损失的程度间接反映网络流量分流发生前后同期内免费产品或服务的新注册用户数量。其次，应将因流量劫持行为导致被侵权公司的间接商誉损失计入损害赔偿范围。具有良好商业信誉的互联网企业不仅能得到网络用户的信任，也能获取较高的用户流量，商誉的损害不仅在短期内会导致流量损失，更会使企业在长期时间里难以重新获得用户信任。从其他国家（地区）竞争法关于损害赔偿的规定来看，德国主张赔偿损失不局限于直接损失和损失的利息，还额外增加了名誉损失成本、合理维权成本和不当市场干预成本。因此，在立法中明确损害赔偿以及增加惩罚性赔偿，有利于互联网市场竞争的公平性，减少恶意劫持事件的发生。如果企业违反相应法律，被侵权企业不仅可以依据法律确定损害的程度，而且可以确保所受损失获得足够的赔偿。

惩罚性赔偿能够提高侵权行为的违法成本，并且对侵权行为具有一定威慑性。在我国反不正当竞争立法中引入惩罚性赔偿是合理的。中国的法律体系中有很多关于惩罚性赔偿的规定，比如，知识产权领域的《商标法》。因此，也可以参照适用商标法关于惩罚性损害赔偿的规定。在流量劫持不正当竞争案件中，许多互联网巨头公司不止一次成为原告和被告。造成这种情况的原因之一是《不正当竞争法》规定的赔偿数额很小，更不用说惩罚性赔偿了。缺乏惩罚性赔偿并不能使侵权人受到足够的教训从而引以为鉴，被惩罚的企业由于赔偿金额少还可能再度实施流量劫持行为。

2.完善法律体系建设。在立法中，应当合理分配民事、行政、刑事三种责任的比例。首先需要强化民事责任。网络不正当竞争也是不正当竞争，应当参照《民法典》，适度丰富互联网不正当竞争的责任形式；在完善民事赔偿细则时需要重点考量将哪些内容纳入赔偿细则中，使用什么样的方法来计算赔偿。其次，需要将网络不正当竞争行为纳入行政法规中，增加行政约束和警告两种行政制裁，以引起社会舆论的关注，向不正当竞争企业施加外部压力，并在发生轻微不正当竞争行为时起到一定的预防和警示作用。按照先民后刑的责任顺序，最后确定刑事责任。刑事责任裁定其中需要考虑刑法的谦抑性与适度性，以达到刑事处罚的量刑系统的均衡。

3.扩展司法救济的途径。扩大司法上诉的途径是实施诉前禁令。大陆法系和英美法系的诉前制度名称不同，第一种通常被称为“虚假处置”，广泛应用于民事诉讼保全中，后者被称为“临时措施”。从美国的审判实务中可以看到，在法院认为有必要或利害关系者认为有必要的情况下，可以要求有可能属于不正当竞争的行为在法院作出最终判决前中止，以此最大程度地减少受到侵害的一方在案件审理持续过程中权益继续受到侵害。

作为有效保护竞争利益的紧急救济措施，通过公布诉前禁令，切实有效保障正当竞争者应享受的合法利益，阻止进一步扩大实施不正当竞争行为造成的损害结果。在目前各种互联网不正当竞争事件中，其中权利被非法侵害的经营者不应当仅仅在诉讼胜利后才能中止侵权者的侵权行为，而是应该尽早停止损失，把损害结果的严重性控制在最小限度。中国可以参考美国司法实践中取得的积极经验，尤其是在不正当竞争领域引入诉讼前禁令制度，司法机关在案件判决书做出前颁布禁令，防止侵权行为继续，以免其经营者和消费者的权益进一步受到侵害。参照诉前禁令制度的设计，人民法院可以依照法定的程序，由利害关系人提出书面申请，载明申请人的基本情况、内容和范围，提起诉讼。在具体说明案件等问题时，书面申请必须附有相应的证据。对于法院而言，从维护网络竞争秩序的角度出发，需要合理有效地平衡双方当事人的合法利益，适时适用诉前禁令制度。当然，为防止恶意滥用诉前禁令制度，还需要进一步规范使用细则。

流量劫持行为不仅打破了互联网企业间的良性竞争、破坏了正常的网络市场秩序，甚至还有可能危害到国家安全。但在规制流量劫持行为时还需要谨慎对待，以现有法律法规为基础，以指导性案例制度作为参考。数字经济的发展繁荣使互联网犯罪情形日益复杂化，立法者、司法实务人员和行政规则制定者需要紧跟网络发展步伐，尽快完善相关制度，缩短客观实际与现有法律法规、行政规章制度之间的差距。

作者单位 河北大学法学院

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