抵制与反制:反外国制裁法境外实体的法律适用——以“新疆棉事件”的法治破局为例*

刘俊梅

(1.伊犁师范大学 法学院,新疆 伊宁 835000;2.伊犁师范大学 “一带一路”发展研究院,新疆 伊宁 835000))

一、引言

2020年9月,美国颁布“新疆棉花禁令”,瑞士良好棉花发展协会(Better Cotton Initiative,简称BCI)随即作出响应,于当年10月宣称中国新疆棉花生产与种植不符合该组织的行为标准,并于2021年3月发布声明,决定暂停对中国新疆棉花发放良好棉花认证书。这一决定将导致近50万吨的新疆棉花无法进入国际棉纺织生产供应链[1]。此次BCI及其部分会员利用行业协会垄断优势打压新疆棉农和棉花产业,已涉嫌对新疆棉花产业构成歧视性限制措施。BCI及其会员企业为协助某些国家的对华制裁,试图利用国际经贸规则的管制漏洞影响国际贸易的行为,可能是此类事件的一个开端,应引起我国重视。依照BCI组织章程第2.2条,“BCI可以在国际上运作”。所以,虽然BCI是瑞士法律下的一个法律实体,但因其会员企业来自不同的国家,BCI实际上属于国际非政府组织。近年来,国际非政府组织参与人员职业化、运作方式官僚化等,引发组织“体制化”现象,逐步蜕变为依托国际体制的“食利阶层”,与促进人类福祉、追求可持续化目标等宗旨相背离[2]。BCI是国际非政府组织体制化演变下的典型代表,其整体话语天平开始向其资助者倾斜,实际上采用对其资助者更友好的技术措辞[3]。然而,目前并不存在关于国际非政府组织国际法律地位的多边条约。国际法院的任何决定或联合国大会的决议也没有就国际非政府组织的国际法律人格表达国家共识[4]。这自然导致国际法对国际非政府组织的国际监管出现空白。鉴于此类组织不是基于国际法注册为协会,而是必须依据一国国内法注册为协会[5],这些组织只能受到母国法律层面的管辖。因此,受影响的利益相关者只能依赖国内法的完善来维护其合法权益。本文试图以“新疆棉事件”为视角,通过分析对BCI抵制行为进行反制的前提,明确反外国制裁法反制BCI的必要性和可行性,为我国受损组织或个人寻求法律救济提供一种思路,也为我国对未来类似事件的预防以及构建更完备的涉外法治体系提供参考和借鉴。

二、反制的前提:BCI抵制行为可补充美国等对华制裁努力

BCI全称为“良好棉花发展协会”,依据《瑞士民法典》第60条及相关规定,是一个总部设在瑞士的非营利性国际会员组织机构(法人实体)。BCI于2009年作为一个独立机构正式注册成立,制定了第一个良好棉花全球标准(即《良好棉花原则与标准》)。截至2020年11月,BCI拥有超过2 000名会员,该会员体系共分为五类:生产者组织和棉农、制造商和供应商、品牌商和零售商、准会员、非政府组织,涵盖从棉农、轧花厂、纺纱厂、印染厂、成衣厂到品牌零售商的整个棉花产业价值链[6]。

(一)BCI认证的基本概况

良好棉花最终由瑞士BCI总部进行认证并发放证书,其他任何组织单位不得进行认证。为了获得BCI认证,生产者或棉农必须达到七大原则中对应的各项指标,即确保良好棉花符合农药使用、水资源管护、体面劳动、记录保存、培训和其他因素的明确定义标准。这些原则和标准通常只适用于在棉农负责的地理边界内种植良好棉花的耕作区域,不适用于非棉花生产的区域。然而,官方网站、组织章程、原则和标准指南等组织文件,均未涉及对下游产业链所涉企业良好棉花的具体认证流程和程序。仅《关于良好棉花平台(BCP)(1)良好棉花平台(简称BCP),是BCI的在线系统,轧花厂、棉商、纺纱厂、供应链企业以及品牌商和零售商使用该系统来记录它们采购和销售良好棉花制品的情况。使用要求的关键修改》提到,BCI是通过良好棉花平台来监管良好棉花及其额度的交易流程的,并据此发放相关证书。根据该文件,BCI认证包括两种方式:一种是缴费注册成为BCP非会员用户,在该系统完成棉花交易获得良好棉花证书;另一种是缴费注册成为BCI会员,通过BCP系统进行交易,获得良好棉花证书。若企业属于零售商或品牌商,还可以使用BCI标识。依托这两种认证方式,BCI即可通过会员用户的认证要求,扩大会员数量并提高其影响力。以H&M为例,只要该公司要求其代工厂采购带BCI认证标识的衣服,则为其提供原材料的纺织厂、印染厂和成衣厂就必须向BCI申请缴费,成为会员或BCP非会员用户,并获得BCI标识或BCI认证证书,方可达到交易订单要求。事实上,某企业只要成为BCI会员,且采购10%以上经BCI认证的良好棉花,并承诺未来五年内采购50%以上的良好棉花,就可以使用该标识[7]。

由此观之,BCI良好棉花的认证程序似乎与其认证标准关联不大,且认证标准中含有诸多主观因素,存在被恶意修饰的可能。换言之,只要将认证标准稍加修饰,很容易就被利益相关者利用,进而演变成一种特殊形式的“贸易战”。

BCI抵制新疆棉的行为虽然对我国棉花出口并无较大影响[8],但对棉花产业价值链中下游企业影响较大。据中国海关总署统计,自2020年1月起,我国纺纱、织物、制成品及有关产品出口额度明显出现了几次波动(如图1所示),其中,2020年2月出口额度大幅度下滑。这是由于当时我国因新冠疫情暴发而采取了停工停产等疫情防控策略。随着国内疫情防控政策的见效以及全球范围内新冠疫情暴发,我国此类出口额度达到近年新高。2020年9月美国颁布“新疆棉花禁令”之后,同年10月份,出口额度有所下降。据中国棉纺织行业协会调查结果显示,该行业企业信心指数降低。究其根源,一方面是季节性淡季,另一方面,美国对新疆棉花的禁令仍存在不确定性,国外疫情等因素都对该行业产生较大影响[9]。尽管2021年前5个月的出口额呈现出恢复性增长趋势,但很大程度上是因为东南亚疫情失控导致部分订单短暂回流我国。随着美国2万亿美元现金补助效应的消退、周边服装供应国疫情的减缓,叠加汇率、运费和原材料价格三大阻碍,我国服装类出口能否延续上半年的增势,回归2019年水平,仍存变数[10]。结合我国纺纱、织物、制成品及有关产品出口累计比去年同期增长的趋势图(图2),不难发现出口增长出现两次显著下滑趋势恰是在2019年10月和2021年4月(2)在图2中,2021年2月出现显著增长的趋势,是2020年2月疫情期间停工停产等因素导致的,属于可疑异常值,应予以剔除。。由此可合理推断,美国“新疆棉花禁令”以及BCI抵制新疆棉事件,一定程度上的确影响了我国棉纺服装类商品的出口。

图1 纺纱、织物、制成品及有关产品出口额统计

图2 纺纱、织物、制成品及有关产品出口累计比去年同期增长趋势数据来源:根据中国海关总署2020—2021年统计月报整理(3)鉴于2020—2021年是新冠疫情全球大流行时期,出口统计数据更具可比性,故本文只选择这两年的海关总署统计月报中的出口统计数据进行分析。。

(二)BCI与美国等西方政府机构间存在紧密关系

1.BCI依赖于西方某些政府机构的援助

作为国际非政府组织,BCI本应独立于政府和市场[11],但它却非常依赖于政府援助基金。根据BCI 2019年度报告财务部分介绍,BCI的援助基金来源主要是政府基金会捐助,其中包括C&A基金会(2020年更名为Laudes基金会)、美国国际开发署(USAID)、GIZ(德国政府)、瑞士发展合作组织、瑞典邮政彩票基金会、澳大利亚政府外交和贸易部、荷兰外交部等。其中,美国国际开发署是负责对外(非军事)援助和发展的美国政府机构,隶属美国国务院。该机构对BCI资助多年,曾在2016年向其捐助了100万美元,用以资助BCI扩大会员基础以及向全球性非政府组织扩展[12],对BCI迅速成长为具有全球影响力的非政府组织作出了巨大贡献。

2.工作组具有明显的政治干预色彩

2019年8月,美国Supima的总裁兼首席执行官Marc Lewkowitz出任BCI新任理事会主席后[13],高度重视美国企业利益,且对华态度强硬。Supima是美国皮马棉的推广和营销组织[14],皮马棉与新疆长绒棉在国际市场上属于竞争关系。在此背景下,BCI总部于2020年4月1日成立了“强迫劳动与体面劳动问题特别工作组”(以下简称“工作组”),在同年4—9月期间开展调查以确定“强迫劳动风险最高的具体地区、情况或生产者”,并召开会议[15]。工作组在2020年10月的最终报告中称,工作组成员的立场是,BCI不能在新疆进行任何形式的实地活动,包括许可证发放和能力建设等,理由则是援引西方某些组织或个人散布的所谓新疆“强迫劳动”谬论[16]。

另外,工作组部分成员的身份背景不可能促使其作出客观中立的调查结果。工作组由12名代表民间社会、品牌/零售商以及研究或咨询机构人员组成,包含“美国公平劳工协会”秘书长兼董事Shelly Heald Han、“人权观察”高级研究员Komala Ramachandra、“国际劳工权利论坛”官员Allison Gill等[17],工作组会议还曾邀请所谓“维吾尔人权项目”负责人路易莎·格雷芙(长期受美国“国家民主基金会”资助,并曾担任该基金会副总裁)参会,这些成员和组织本就存在诸多“反华”黑历史[18]。其中,“人权观察”已被列入《中国对美国个人与实体制裁清单》。如此便不难发现,BCI早已卷入中美博弈之中,所谓的工作组调查标准和报告不可能是公正的。并且,BCI决定虽是抵制新疆棉,实际限制的却是使用新疆棉的棉纺服装类出口商品。质言之,BCI工作组及BCI抵制行为本身带有极强的政治干预色彩,环保和人权只是借口,目的是协助美国等国家遏制、打压中国棉花产业及相关企业的发展,干扰棉花生产供应领域正常的国际贸易。

三、反制的必要性:BCI抵制行为是美国贸易战的新手段

在全球化背景下,一些国家为了增进其国家利益和外交目标,更多地选择综合运用各种非战争强制手段(通常是超越国家间正常的外交和经贸互动,但又不触发战争),在国际法管制的“灰色地带”实施战略措施,以达到威慑、劝阻和威逼对手的目的,这种措施主要在经济层面展开,有其强烈的战略逻辑和动因[19]。

(一)BCI抵制“新疆棉”是一种特殊形式的贸易战

棉纺织业通常在国际贸易中属于极为敏感、极其复杂的领域,它涉及一国的政治力量对比、地理环境与气候、就业等诸多方面的问题[20]207。加之纺织业向来是为一国提供就业岗位最多的工业部门之一,发达国家对纺织业的保护力度极大,盛行的做法是在棉纺织业领域实施贸易保护。这种贸易保护也导致国与国之间在纺织品贸易领域摩擦不断。曾经美国和日本之间即因为纺织品贸易竞争,发生过激烈的贸易摩擦,并由此逐步扩展到经济、政策制度和文化等其他领域。总体而言,WTO成员方的贸易壁垒或非贸易壁垒,大多会受到WTO规则的限制。

然而,WTO规则并不总能发挥其应有的作用,譬如,游离在国际贸易规则适用范围以外的“灰色地带”措施。在实践中,“灰色地带”措施形式多种多样,既包括成员方政府间的协定,也包括行业企业间的私下协定。其中,行业企业间的私下协定指的是那些通过某一产业协会或某些其他非政府实体而完全由一产业采取或实施的措施[21]。通常的模式是,该协会或该非政府实体发表某种形式的“声明”,或通过对其意图的解释,以确保某一特定产品在国际贸易市场上被控制在特定的限制性水平之下。

(二)BCI的抵制行为游离于国际法规则之外

鉴于这类措施的危害性与违法性,多边贸易成员经过几年艰苦谈判,终于达成了一项《保障措施协定》,明确要求取消此等措施。然而,该《协定》主要针对成员方政府所采取的“灰色地带”措施,涉及行业企业间的公私企业所采取的类似措施,协定仅在第11.3条规定,成员方政府负有不得鼓励或支持义务,而非相应的禁止义务[20]172-173。1994年《关贸总协定》也并未正式声称要规范非政府行为或私人企业的措施(4)除1994年GATT第2.4条的约束官方进口垄断和第17.1(b)条的国营贸易公司仍属公共领域之外,GATT提及的唯一私人行为是倾销,但这里的倾销只是为了规范政府控制的倾销(第6条)。,其一般宗旨和规定指向的矛头是限制政府对国际贸易的干预。亦即,“灰色地带”中非政府组织行为,不在《关贸总协定》(GATT)和《保障措施协定》的管辖范围之内。在国际贸易市场中因此而受损的国家或地区的相关企业,无法在WTO规则体系下寻求法律救济。这类措施随即构成一种既能够“可行且合理有效地”逃避国内法或国际法的各种制约,又可以达到其限制贸易的目标的限制性措施。上述“新疆棉花”事件中的BCI及其会员企业联合发布的声明和抵制措施,便属于此类“灰色地带”措施。BCI之所以“毫无顾忌”地抵制新疆棉,就是因为不会受到其行为与GATT义务不相符的质疑,并且其特殊身份(国际非政府组织)也为其提供了不受GATT管辖的挡箭牌。

国际经贸规则现行结构的这一空白点,至今尚未得以填补(5)《哈瓦那宪章》专门设有一章涉及私人企业不正当反竞争行为的内容,但该宪章从未生效;GATT全体缔约方曾于1960年作出决定,认为试图将此类问题置于其管辖范围是不适宜的。自此,其他国际组织一直致力于规范私人企业行为的国际规则,但至今未有任何一个规则以具有约束力的性质在实施。,赋予了上述“灰色地带”措施的发起者以较大的可乘之机,对其行为的规制只能依赖于相关国内法的制定和完善。

(三)BCI的抵制行为已构成歧视性限制措施

关于何为“歧视性限制措施”,目前并无统一定论。美国的各项单边制裁均以“制裁”(Sanctions)命名,而欧盟则是将“限制性措施”(Restrictive Measures)和“制裁”(Sanctions)混用。欧盟部长理事会将限制性措施或制裁视为欧盟共同外交与安全政策(Common Foreign and Security Policy,CFSP)的重要工具,涉及政治对话、补充努力和使用其可支配的其他工具。欧盟理事会在2018年5月4日通过的《欧盟共同外交和安全政策框架内的限制性措施(制裁)之实施与评估指南》中提到,有针对性的措施比没有针对性的措施更有效力。因此在特定情形下,为了体现这种“针对性和差异化”的做法,欧盟使用的措施会有所不同,包括但不限于:“冻结资金和经济资源、限制入境、武器禁运、对可能用于内部镇压设备的禁运、其他出口限制、进口限制,以及飞行禁令。禁止提供金融服务的禁令——含与某些产品出口有关的金融服务——也被用于禁止投资。可采取部门禁令或措施,防止滥用设备、技术或软件,以监测和拦截互联网或其他形式的通信。”(6)Council of the European Union.Guidelines on Implementation and Evaluation of Restrictive Measures (Sanctions) in the Framework of the EU Common Foreign and Security Policy,4 May 2018,art. 14.同时,《指南》还规定了有针对性的个人和实体清单制度,其中也含有第14条列举的相关限制性措施。可见,欧盟所谓的“有针对性的措施”既包括限制性措施,也包括禁止性措施,但《指南》并未明确划分以上类别,而是将这些措施不加区分地统称为限制性措施(制裁)。

值得注意的是,欧盟强调其以上措施中虽然使用的是“制裁”(Sanctions)一词,但该措辞仅仅是口语名称,欧盟的限制性措施并不是惩罚性的。它声称,限制性措施(制裁)本身是一种外交政策工具,所以即使它们对非欧盟国家有影响,但这些措施仅适用于欧盟管辖范围内。也就是说,这些措施所施加的义务只对欧盟国民、位于欧盟或在欧盟开展业务的人具有约束力[22]。然而,按照《国家对国际不法行为的责任条款草案》,国际不法行为是指一国违反国际法义务,对他国利益构成危害或造成损失的国家行为。就欧盟及其成员国政府、组织或个人实施这些限制措施而言,欧盟的这一说法并不构成可以解除其国际不法行为的免责事由(7)解除行为不法性通常是指国家可以合法对抗责任主张的情况,即解除可归于国家的、表面上违反国际义务的行为的不法性。根据一般国际法,解除行为不法性主要有:同意、自卫、反措施、不可抗力、危难、危急情况。。从执行效果来看,实施这些限制措施依然会构成国际不法行为。

综上,首先,“歧视性”可基于WTO的非歧视原则加以理解,在《政府采购协议》中有明确规定。非歧视原则也称“无差别待遇原则”,是指一成员方在实施某种限制或制裁措施时,不得因国别或所有权等因素而对其他成员方采取差别待遇,实施歧视[23]。本质上看,该原则反映的是国际法提倡互惠发展国际经济关系的基本原则[24]。因此,此处的理解应为“有选择性的、有针对性和差异化的”(8)See Council of the European Union:Guidelines on Implementation and Evaluation of Restrictive Measures (Sanctions) in the Framework of the EU Common Foreign and Security Policy,4 May 2018,art. 13-14.。其次,基于全国人大常委会法工委的答记者问,歧视性限制措施不限于所谓的“单边制裁”措施,还包括其他形式的、与国际法和国际关系基本准则相背离的限制性措施。其中,单边制裁主要是指单个国家单方面决定和实施的制裁行为[25]。中国对此一贯的立场是,反对在联合国安理会决议之外实施单边制裁(9)根据《联合国宪章》第39条、第41-42条,只有联合国安理会通过决议,对主权国家作出的制裁才具有合法性。政府间组织如欧盟,在其组织章程中被授权对成员国采取的制裁,或受到单边制裁的受害国采取的反措施制裁,也均具有合法性依据。除此之外,其他任何针对主权国家作出的制裁都是非法的。,并明确将此前美国、欧盟、英国等对华制裁行为视为单边制裁。而其他形式的限制措施则是指除单边制裁之外的,与国际法和国际关系基本准则相背离的,危害我国主权、安全和发展利益的限制措施。再次,歧视性限制措施还可尝试从国际不法行为的角度来加以补充解释,即其范畴还应包括上述欧盟《指南》所列举的,当前已有的或未来可能出现的“有针对性的限制性措施(制裁)”等可构成国际不法行为的限制措施。基于以上分析,BCI对新疆棉的抵制行为构成反外国制裁法意义上的歧视性限制措施。

四、反制的可行性:反外国制裁法对BCI抵制行为的适用分析

我国对反制进行专项立法,同外国国家所谓的“单边制裁”存在本质上的区别,反外国制裁法更强调应对、反击、回击某些外国国家遏制打压中国的措施。

(一)对BCI采取反制措施的触发情形

反外国制裁法的反制措施在具体适用时应考虑的因素,主要体现在该法第3.2条、第4条和第15条。

第3.2条规定了触发反制措施的三种情形。外国国家违反国际法和国际关系基本准则,以各种借口或者依据其本国法律:(1)对我国进行遏制、打压;(2)对我国公民、组织采取歧视性限制措施;(3)干涉我国内政(其他情形)。此三种反制情形,第二种情形前文已述及,此处不再赘述。其余几种触发情形中,第一、三种情形比较容易界定。一般而言,违反国际法和国际关系基本准则,通常是指违反《联合国宪章》中关于联合国及其成员国应遵守的原则。因此,《关于各国依照联合国宪章建立友好关系和合作的国际法原则宣言》(简称《国际法原则宣言》)明确指出:各项宪章原则构成国际法基本原则,并要求所有国家在其国际关系上遵循此等原则,并以严格遵守此等原则为彼此关系之基础。互不干涉内政原则是我国提出的和平共处五项原则之一,也是宪章原则的组成部分(10)和平共处五项原则与宪章原则密切联系,联合国副秘书长兼法律顾问苏亚雷斯2014年曾在《原则影响无时不在(观点)》中提到:“从和平共处五项原则对国际法和国际关系的影响来说,毫无疑问,它包含了许多非常重要的思想。……五项原则在很大程度上包括在《联合国宪章》之中。……1970年联合国大会第2625号决议通过《国际法宣言》,包含了五项原则的具体内容。”。全国人大常委会法工委答记者问时,援引《国际法原则宣言》以解释这一概念:“任何国家或国家集团均无权以任何理由直接或间接干涉任何其他国家之内政或外交事务。”“每一国均有选择其政治、经济、社会及文化制度之不可移让之权利,不受他国任何形式之干涉。”内政本质上属于一个国家国内管辖之事项,包括外交事务。干涉的一个本质特征就是其行为的非法性[26]。可见,美国等国家依据其本国法对我国公民、组织实施制裁和打压,打着各种看似“公平正义”的幌子,利用造谣、诋毁、抹黑、煽动等一些“灰色地带”干涉手段,对我国内政横加干涉,本就已经违反国际法和国际关系基本原则之主权平等原则和互不干涉内政原则。

虽然第3.2条所列三种反制措施的触发情形均是针对外国国家的,但本法第4条指明此三种触发情形也可及于“直接或者间接参与制定、决定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施的个人、组织”。而第15条则是针对外国国家、组织或个人采取反制措施的触发情形,即只要其“实施、协助、支持危害我国主权、安全、发展利益的行为”,即可参照本法有关规定“采取必要的反制措施”。从立法层面来看,该条显然是对第3.2条各项规定情形的进一步说明,其中,“危害我国主权、安全、发展利益的行为”属于抽象的上位概念,“实施、协助、支持”系明确列举的行为。诚然,第4条和第15条是对诸如BCI等国际非政府组织所采取的“灰色地带”措施的规制,而厘清何为“间接参与制定、决定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施”“实施、协助、支持”,对理解反制措施对国际非政府组织“灰色地带”措施的触发和适用至关重要。

法律解释在法学理论以及部门法中处于极其重要的地位,是为了揭示法条及语词的意义,进而判断行为主体的活动是否由某一具体法律规范调整。其中“文义”是法律解释的关键,法律解释的结果不得超出文义范围[27]。在解释法规时,通常需要界定法规的文字,赋予它们普通和通常的含义,并在其法定上下文中查看它们[28],因为法规语言通常是立法意图的最可靠指标。《反外国制裁法》第3.2条、第4条和第15条措辞共同指出被禁止的行为和反制对象:(1)直接或者间接参与制定、决定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施的外国国家、个人、组织;(2)实施、协助、支持危害我国主权、安全、发展利益的行为的外国国家、组织或者个人。立足本法制定背景和所处语境,立法者可能基于这样的考虑:设定触发反制措施的情形包括任何组织或个人选择“直接或者间接参与制定、决定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施”“实施、协助、支持危害我国主权、安全和发展利益的行为”,是因为这增加了行为主体完成“歧视性限制措施”以遏制、打压我国的成功率,且在某种程度上还可以起到示范作用,让其他既得利益者目睹这种“实施、协助、支持”的价值(如获得国际话语权、获取经济利益、提高国际地位等)之后,更有兴趣加入进来。申言之,任何组织或个人“直接或者间接参与制定、决定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施”或“实施、协助、支持危害我国主权、安全和发展利益的行为”,均可能会引发多米诺骨牌效应。法律应对其规制对象具有震慑作用,鉴于本法旨在防御、阻断和反击,且作为反制法律体系的母法,此处不宜作出限缩解释。故而,第4条和第15条实际应包括两项隐含解释,即:(1)规制的行为主体为任何组织和个人,而不论其国籍如何;(2)规制的行为是指直接或者间接参与制定、决定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施,或实施、协助、支持危害我国主权、安全、发展利益的“任何行为”。如此便赋予相关部门较大的自由裁量权,且有关法定词语并无歧义。在适用第4条和第15条时,有关部门只需确定任何组织或个人是否已经完成“直接或者间接参与制定、决定、实施第3.2条规定的歧视性限制措施”或者“实施、协助、支持”的行为即可,如此界定似乎更符合立法意图,也符合法律体系的逻辑自洽,同时还可震慑其他外国组织和个人。由此观之,美国国际开发署强力援助的BCI,借抵制行为影响全球棉花贸易市场,实际上便是“实施、协助、支持”危害我国主权、安全、发展利益的行为,BCI抵制行为理应视为可“采取必要反制措施”的情形之一。因此,我国《反外国制裁法》第15条可以规范BCI抵制行为,有关部门可对其实施反制措施。

(二)反外国制裁法的域外适用具有正当性

法律域外适用通常涉及地域性的概念。“对地域性的考察应主要以领土为准则,属地性是一国主权的核心特征,也是国家行使权力的地理区间。”[29]171就法律的域外效力而言,凯尔森认为,“国家的法律权力只限于其自己的领土,并不意味着任何国家的行为在法律上都不得在国家领土外作出。”[30]176目前多数国家均以效果为导向建立了对特定域外事项的管辖权[29]180。反外国制裁法的“反制”特征,表明其在特定情形下具有域外效力。如前所述,该法第3.2条、第4条和第15条均规定了我国有权采取反制措施的情形。

对于以上域外管辖权,我国有着十分正当的理由。一方面,一国采取反制措施的前提通常是外国国家存在国际不法行为。根据《国家对国际不法行为的责任条款草案》第2条规定,“一国国际不法行为在下列情况下发生:(a)由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国;(b)该行为构成对该国国际义务的违背。”显然,我国采取反制措施的情形是由于外国国家存在国际不法行为。虽然按照一般国际法的原则,国家对他国无管辖权,但当一国依据一般国际法确定另一国已经侵略前一国的权利并且诉诸作为国际法制裁的报复或战争时,一国可以使用另一种方式对另一国行使管辖权[30]196。而根据习惯国际法,受到不法制裁的受害国,有权采取对等的反制裁措施(反措施)。可见,我国反外国制裁法的制裁对象可以包括对华实施不法单边制裁的主权国家,且不构成对国际法主权原则的违反。并且,我国依据该法针对外国实施的制裁措施原则上符合《国家对国际不法行为的责任条款草案》为“反措施”设置的实体性与程序性要求,因而可以获得国际法的合法性支撑[31]143-157。另一方面,根据保护原则,国家对于域外影响本国主权、安全或重大利益的行为,可主张管辖权[32]。我国反外国制裁法域外适用的动机具有合理性,其是在我国主权、安全和发展利益受到侵害时采取的一种反向域外适用,反映的是我国为维护自身合法权益而采取对等措施的意图,目的仅在于对他国的不当域外适用和单边制裁进行阻断和反制。显然,该法的制裁对象也包括直接或者间接参与制定、决定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施,或实施、协助、支持危害我国主权、安全、发展利益的行为的组织或个人,且此种域外管辖权也具有正当性和合理性。

(三)BCI抵制行为的反制路径

法律制度的完善是国家治理体系和能力现代化的重要标志和手段[33]。全国人大常委会法工委在答记者问时提到,考虑到现有的《不可靠实体清单规定》《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(以下简称《阻断办法》)已有相关规定,第13条作为衔接性兼容性条款,为未来出现类似情况在法律层面上预留了较大空间,兼顾了法律的稳定性与可预测性。根据本规定授权,外交部、国务院有关部门可以在各自职责范围内,通过部门规章采取其他必要的反制对策。此外,我国现行其他法律制度中也有一些类似的反制规定,如《国家安全法》、《对外贸易法》(总则部分第7条)、《出口管制法》(第48条)以及《数据安全法》(第26条)等。有关部门可根据上述授权进行反制裁立法,并依法发布反制清单(如外交部的反制清单)或具有反制效果的清单(如商务部的不可靠清单),以及出口管制清单(由国务院、中央军委承担出口管制职能的部门制定)等。

毋庸置疑,前述BCI的抵制行为,明显已构成对我国棉花产业、棉企及棉农的歧视性限制措施,其行为动机是源于全球棉花产业标准的话语权之争,并遏制、打压我国棉花进入国际棉纱生产产业链,严重危害了我国的发展利益,显然属于本法反制措施条款的管辖范围。根据《反外国制裁法》第3.2条、第4条和第15条规定,BCI抵制行为可适用本法,我国有关部门有权将其列入反制清单并采取相应反制措施。此外,依本法第12条规定,我国棉花产业的受损“公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼,要求其停止侵害、赔偿损失”。结合本法第13条规定,我国企业亦可根据上述配套法律法规,申请相关部门对BCI等国际非政府组织进行反制。除上述救济路径之外,《不可靠实体清单规定》提供了另一种思路,即我国受损组织或个人可以向设在国务院商务主管部门的工作单位建议或举报BCI等,由该工作单位调查评估决定是否将其列入不可靠实体清单,直至其在规定的改正期限内,改正其行为并采取措施消除行为后果,方可被移出该清单;逾期不改的,工作单位可对其采取相应的“一项或多项处理措施”。

五、结语

鉴于目前以美国为首的部分外国国家对华制裁的广度和深度不断加大,制裁的形式和内容也趋于多样化,BCI及其部分会员企业抵制新疆棉花的行为,可能不是唯一。未来或出现更多诸如BCI等非政府组织,而这些国际非政府组织并非国际法主体,其行为往往游离于国际法规则之外,所以在补充某些外国国家的制裁措施方面,发挥着不容小觑的作用,仍需引起我国的足够重视。反外国制裁法的通过和实施,可以精准打击此类组织,以维护我国主权、安全和发展利益,保护我国组织或个人的合法权益,同时可弥补国际法规则对于此类组织及其行为的规制漏洞。我国对这一事件的处理,应成为今后企图利用类似手段,辖制我国相关产业和实体的其他外国组织的“风向标”,即这些组织在华开展业务须遵守中国相关法律,如有违反,则可能会触发相应的反制措施,并须承担相应法律责任。

BCI及其会员企业的抵制行为反映了全球棉花产业标准的话语权之争。尽管该组织的认证标准存在诸多争议,但它仍然借助这套标准招募了棉花生产供应链上诸多实体,并试图借此影响全球的行业贸易,值得深刻反思和讨论。我国应着力解决我国在优势行业标准建设方面的不足,尽快制定棉花等相关产业的标准,提高我国的产业标准话语权。从反外国制裁法的条款来看,更多的是宣示类和授权类条款,具有直接可操作性的条款相对不足[31]154。徒法不足以自行。通过执法将本法落到实处,是运用法治方式采取反制措施,维护国家主权、安全和发展利益的重点环节[34]。我国应尽快出台反外国制裁法相关实施细则,构建执行有力、攻防兼备的反制制度,来应对以美国为首的外国国家政府和各类组织从形式和内容上不断加大对中国制裁力度的压力。