债务加入与保证的适用规则

佟思儒

辽宁省凌海市人民法院，辽宁 凌海 121203

一、债务加入与保证的裁判观点及实务识别

（一）典型案例及裁判观点

1.案例1【最高人民法院（2021）最高法民终344 号】基本案情

原告某音投资管理股份公司与被告上海某气风电集团股份有限公司等合同纠纷案中，2016 年初，案涉《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》载明：约定上海某气公司将合同项下全部权利义务转让给上海某气甘肃公司，上海某气公司作为上海某气甘肃公司的全资母公司，其主张若该子公司不能全部或部分承担义务，则由母公司承担所有义务。2016 年12 月，双方开始就厂房回购进行磋商，期间上海某气甘肃公司与某音公司多次往来函件协商收购事宜，未能达成一致，上海某气甘肃公司未支付2018 年下半年租金。某音公司起诉请求判令上海某气公司、上海某气甘肃公司共同支付收购款、违约金及租赁费。上海某气公司辩称其仅应承担补充责任。

甘肃高院一审判决上海某气甘肃公司支付违约金及欠付租金，上海某气公司在其不能清偿范围内承担补充责任。某音公司认为上海某气公司构成债务加入，不服一审判决提起上诉。

最高法院二审认为，上海某气公司之承诺实质上属于对主债务的补充责任，其不构成债务加入，属于《中华人民共和国民法典》第六百九十八条规定的一般保证，故判决驳回上诉，维持原判。

2.案例2【最高人民法院（2018）最高法民终867 号】基本案情

原告中国某建控股集团有限公司与被告某信信托股份有限公司营业信托纠纷案中，案涉承诺文件载明：若合同约定期限内，债务未受清偿，则本司将在贵行发出《股权收益权受让通知书》后5个工作日内无条件收购贵司持有的股权收益权。

最高人民法院认为承担人因原债务人的利益而作出承担行为的，可认定为保证。首先，某建公司不享有先诉抗辩权，不构成一般保证；其次，某建公司的意思表示不明，其是否与原债务人有直接利益、具有何种回购目的等方面均模糊不清，难构成连带责任保证。此时结合案件事实综合判断，若承担人与原债务有直接利益，则认定为债务加入更具合理性。

（二）实务识别

以案例1 为例，上海某气公司作为上海某气甘肃公司的全资母公司，其与某音公司签订《补充协议》约定，若该子公司不能全部或部分承担义务，则由母公司承担所有义务。可见双方的意思表示明确了二者的履行顺位。这种在主合同关系的基础上补充了某种权利义务关系，进而使保障债权实现的责任财产得以扩张的构成，符合一般保证的补充性要件。据此法院对该案认定为一般保证，排除了债务加入。

以案例2 为例，法院认为《股权收益权受让通知书》仅能明确承担人有承担义务的意思表示，但其具体内容并不能表明承担人与原债务人的履行顺位，据此认定某建公司不构成一般保证。该案的重点在于，排除一般保证后对债务加入和保证的再区分，本案某建公司的意思表示不明，其是否与原债务人有直接利益、具有何种回购目的等方面均模糊不清，法院据此排除了某建公司构成连带责任保证的可能性，认定该行为是债务加入。同时，案例2 法官采用了当时影响深远的“存疑推定为债务加入规则”进行分析，结合案件事实综合判断，若承担人与原债务有直接利益，则认定其行为是债务加入，该判决是符合时代发展的。但目前上述规则已经被“存疑推定为保证规则”所取代，在规则的适用上，故为均衡各方当事人的利益保护，构建一套逻辑清晰、系统完备的债务加入和保证识别体系十分重要。

二、债务加入与保证的学理区别

债务加入，又称并存的债务承担，是指债务人对债权人负有债务，第三人表示加入该债务，对债务承担连带责任。债务加入与保证均体现为在一定条件下，债权人可以请求第三人就原债务履行相应的义务，第三人履行完毕后，原债权债务关系在相应的范围内消失。但债务加入和保证的法律适用规则存在许多差异，下文主要从三方面在理论上对二者的差异进行探讨。

（一）债务属性不同

根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百五十二条规定，在债务加入的情形下，第三人所需承担的义务与原债务人所需承担的义务并无先后顺序之分，即使原债务发生移转，债务加入第三人的独立地位也不会改变。在实践中，债务加入不具有从属性，其无需依赖原债务的法律状态。

根据《民法典》第六百八十一条与第六百八十二条规定，在保证的情形下，保证合同是从合同，保证债务是基于保证合同产生的第一性义务，保证人所承担的义务债务以主债务的存续为前提，随主债务的消灭而消灭，一般也随着主债务的变更而变更，具有从属性，其存在需依赖于主债务的法律状态。原债务发生移转，必须经保证人的书面同意，否则该债务对保证人不发生效力。

可见，债务加入和保证的债务属性完全不同，重点在于第三人需承担的义务是否具有从属性，进而导致第三人需承担的责任也具有较大差异。

（二）原债务移转效力不同

对于债务加入时的原债务移转，《民法典》并未对债务加入的债务移转作出明确的限制。实践中，只有债务可移转作为前提时，债务加入第三人才能与原债务人共同且平等地承担债务。《民法典》明确规定了保证的主债务在移转时的前提条件，其必须经过保证人和债权人同意，否则负担的权利义务归于消灭。保证的内在本质是第三人基于情谊，为主债务人对该笔债务做出的担保，这种担保实际是一种主观的情谊体现，以第三人的信用担保债务未来的实现。此时若不以保证人同意作为债务移转的前提条件，则保证人将承担主债务人届期未清偿导致的未知性风险，即将主债务人的风险倾斜给保证人，无形中加重了保证人的风险。

可见，债务加入与保证对原债务移转要求不同，债务加入的第三人不能以保证之债务移转的规定进行抗辩。

（三）是否享有追偿权不同

债务加入第三人与保证人对债务的承担方式不同，致使二者在清偿债务后，是否享受追偿权存在区别。《民法典》明确规定保证人享有追偿权，这种权利是保证人对主债务人的请求权。但对于债务加入，第三人承担清偿债务责任后是否享有对原债务人的追偿权的问题，学界尚未有统一定论。一般来说，取决于债务加入第三人与原债务人之间的具体约定，双方无约定的，第三人无权向债务人追偿。有学者认为若原债务人知情的情形下，应认定债务加入第三人具有追偿权，反之则第三人的清偿行为只是出于其自愿，不具有追偿权［1］。也有学者认为，赋予债务加入第三人追偿权将促进交易往来，推动经济发展［2］。但这种观点均忽略了债务加入的本质，即债务加入事实上为第三人主动积极地承担债务，其需要对自己的行为负责，作为自己应尽的义务，债务加入的第三人无需向他人追偿。

可见，债务加入第三人与保证人的区别在于，保证以保证人自身信誉做担保，其为一种信任关系的体现，而债务加入第三人多数为自身利益考虑，其为一种对价给付关系，此时若认定债务加入第三人承担清偿债务责任后享有对原债务人的追偿权，则这种类推适用将会致使权利人之间的利益不平衡。

综上，债务加入第三人承担的责任要重于保证人承担的责任，故需明晰各方权责，对二者进行准确识别。

三、债务加入与保证的识别规则

（一）文义解释优先

债务加入与保证天然具有相似性，这种相似性尤其表现在意思表示层面［3］。《民法典》对于意思表示的解释规则已作出明确的规定，意思表示来源于当事人的真心实意，将语义措辞落实在语句之中，是大众理解当事人当时真切意思的具体方式，故在合同中，以语句作为第一解释方法，即文义解释优先具有客观性。实践中在当事人作出真实意思表示之际，根据文义解释往往能得出符合客观事实的意思。

在债务加入与保证的识别上，对于文义解释需注意以下两点：首先，经专业的法律人士在场并审核拟定的合同，其中若明确出现“债务加入”或者“保证”的措辞，则应直接以明确的词汇加以认定，此时应适用文义解释优先。对于债务加入的识别，《民法典》第五百五十二条中新增了关于债务加入的规定，若承诺函或签订的合同中出现该专业性词汇，即在合同约定中出现“加入”“共同承担”等字样，认定为债务加入，此时应认定第三人是了解债务加入的法律概念的。对于保证的识别，若在合同条款中出现“保证期间”的字样，因普通大众也对该专业名词的使用不甚了解，此时应认定第三人是了解保证特殊的时间限制，其意思表示为保证，否则双方不会在合同中特殊规定保证时间；其次，若在合同中使用的措辞存在多种含义，此时需结合相关因素综合考虑。此处需要重点注意的是，若第三人在合同中使用保证的措辞，并不能直接理解为第三人的意思表示为保证担保。因意思表示不明确，将使保证的措辞出现多种解释。

故仅依据合同用词的字面解释来进行直观认定第三人的意思表示具有不确定性，只有在用词不产生歧义时，进行文义解释才能探求第三人的真实意思表示。

（二）利益标准次之

若在双方当事人的意思表示不清楚且相关证据无法证明其实际意思的情形下，结合第三人对案件进行承诺的目的等因素，在认定第三人利益与案件息息相关之际，适用利益标准具有一定的合理性。若第三人因自身的利益而自愿承担债务系债务加入，若第三人对其不享有直接利益系保证关系。虽然适用利益标准可以平衡债权人、债务人与第三人的经济利益，但最高人民法院的判决仅确定了可以适用经济利益标准，但并未对经济利益的范围进行明确的划分，致使地方法院在处理类似案件时出现适用标准不清晰的情形发生。

实践中，若第三人自愿作出的承担行为具有对价给付利益，在双方利益平衡的情形下，第三人愿意承担此类风险，法院常认定为债务加入。若第三人自愿作出的承担行为不具有对价给付利益，理性第三人只有在承担义务符合自身利益时，才会愿意去承担未知且不可控的风险，此时不宜直接认定为保证，而应视第三人所承担债务的性质进行区分认定。具体来说，根据第三人所承担债务的目的不同，可分为民事行为和商事行为。民事行为中为他人提供担保的情形下，若第三人承担债务的性质是为了一般的情谊行为，此时基于公平原则，为避免提供民事担保的第三人承担过重的责任，推定为一般保证更有利于平衡相对人之间的基本权益。商事行为中，第三人行为的首要出发点是以营利为目的，进行商事担保往往是为了促进企业的资金流动性，一旦担保成功将会提高企业商业信誉。因商事主体常有专业人员进行法律风险的防控，其在为他人提供担保时会更加谨慎，此时为了提高商事交易的安全性，推定为债务加入更具有合理性。

（三）“存疑推定为保证”兜底规则

《民法典》未出台时，在适用文义解释与利益标准均无法准确对债务加入和保证进行识别的情形下，因第三人的商事行为进而承担债务的情形繁多，最高院在审判实践中曾提出“存疑推定为债务加入”的观点，在第三人的行为中，如果第三人表现出了较强的担保意思表示，则可以认为是担保；否则，基于对债权人权益的保护，应将其视为债务加入。虽然该观点一定程度保护了债权人的利益，但极大地损害了民事行为中法律意识较淡薄的第三人，给第三人带来更大的风险。

经过民商事活动的不断发展，《民法典》的出台，从尊重当事人的内心真意的角度出发，规定了“存疑推定为保证”的规则，具体是指第三人在承担债务时，其未作出明确的意思表示，穷尽文义解释与利益标准两种规则后，仍无法确定第三人内心真实意思，应推定为第三人的意思为保证。这一规则的演变，体现了立法精神从倾向保护债权人到均衡各方利益的转变，在无法明确第三人意思表示之际，适用较轻的责任认定有利于相对人权益的平衡。但需要注意的是，该推定规则是以穷尽文义解释规则为前提，不可不加限制地任意适用，否则将不利于对债权人权益的保护并且影响交易秩序的稳定。

四、结语

在债务加入与保证极易混淆的情形下，对二者的识别不同会直接导致第三人承担的权利义务不同。首先，结合立法现状，明确最高法在具体案件中识别债务加入和保证的标准；其次，以学理性概念为基础，需在债务属性、原债务移转效力、追偿权的有无等方面区别二者的本质；最后，对文义解释优先适用，因《民法典》对债务加入一词有明确的范围界定，此时可直接认定。对保证的解释易发生歧义，此时需结合相关因素判断。在文义解释不足以推定第三人真实意思的情形下，适用利益标准规则，以第三人将来的对价给付利益为标准进行判断，在此标准下以商事行为和民事行为进行区分。在经历上述两个规则均不能探求第三人意思表示时，以《民法典》规定的“存疑推定为保证”作为兜底规则，推定为第三人的意思为保证，此举有利于相对人权益的平衡，但该规则必须是穷尽文义解释和利益标准规则仍无法探寻真意时才可兜底适用。