居住权与抵押权的竞存及实现位序

陈少强

(东南大学 法学院, 江苏 南京 211189)

一、问题的提出

《民法典》(1)文中《中华人民共和国民法典》均简称为《民法典》,所涉其他法律法规均采用业界简称,略去“中华人民共和国”字样。物权编以专章形式增加了有关居住权的规范,堪称物权编最大的亮点。“居住权”一章共计6条,涵盖了居住权的概念和性质、设立和消灭要件,较为完整地明确了居住权的属性。然而,相关法律规定仍略显单薄,居住权制度仍存在完善空间,在居住权制度未来适用过程中,尚需进一步厘清其与抵押权关系的法律规则[1]。其一,居住权和抵押权能否竞存于同一不动产之上,尚需从理论上加以检视。其二,若居住权和抵押权得以竞存,二者的实现位序又该如何确定?其三,在确定居住权和抵押权实现位序之标准后,尚需合理探寻两类权利的实现路径。

科学的规范设计必须立基于理论的正当性证成[2]。居住权和抵押权间的关系,主要涉及权利间的竞存、实现位序和实现路径等。科学地回答上述问题,既有赖于对物权基本理论的阐释和比较法的考察,也离不开权利人间的利益平衡和经济政策的考量。在现行立法付之阙如的背景下,本文立基于居住权的用益物权之本质属性尝试回答上述问题,力争具有学理和实践意义,以期为具体的司法解释设计提供参考。

二、居住权与抵押权竞存缘由及实现位序

(一) 居住权与抵押权竞存之缘由

1. 法理基础:物权排他效力

不同的物权种类虽效力各异,但也有共同遵循的基本法则。抵押权和居住权的客体和意旨虽不同,但同为物权,自然具备物权的共通效力——排他效力。物权排他效力是指在同一个物上不能同时存在数个内容互不兼容的物权[3]。抵押权之设定并不移转占有,居住权则以占有为内容,两种物权支配内容不相冲突,故在同一不动产之上竞存,当无疑问。

2. 经济基础:物之使用价值和交换价值可并存

物权人的利益,表现为对于标的物用益价值和交换价值的享受[4]11。故对所有权人而言,为释放物之使用价值,可以设定用益物权;为发挥物之交换价值,可以设定担保物权[5]267。伴随着商品经济的发展,物权人已不局限于对物的现实支配,而转化为获取金融融资的价值利益,物权的价值化趋势愈发显现[4]6,物权法的价值目标和历史使命也逐渐由定分止争转向物尽其用。物权价值化和物尽其用法政策的确立,为居住权和使用权的竞存提供了坚实的经济基础。

3. 权利基础:实现时间之差异

居住权是一种需实体支配标的物的用益权利,而抵押权是一种无需实体支配标的物的担保权利,故两者于权利设定上不发生排他效力[6]。从权利实现层面来看,居住权实现时间与取得时间相同,而抵押权实现时间与取得时间存在间隔。具体而言,居住权以房屋占有、使用为目的,其在权利设定之初即开始享受物之价值,而抵押权以确保债之清偿为目的,仅在担保之债无法清偿时方具体实现,具有未来性和或然性[7]。居住权和抵押权在同一不动产上设定之后,双方权利的存续在相当一段时间内保持稳定,一般不存在发生冲突的可能性,即便实现时间上发生冲突,也可以通过构建实现路径予以合理化解,最终实现居住权人和抵押权人的利益平衡。

4. 权能基础:所有权人处分权能的应然之义

用益物权设定后,所有权人处分权能原则上不受拘束。所有权人的使用、收益、事实上处分之权能虽处于停止状态,但抵押等法律上处分权能依旧保持[4]113,所有权人在设定居住权的房屋上仍可设定不动产抵押权。

我国台湾地区“释字139号解释”认为,标的物已存典权者,在不妨害在先成立典权的前提下可另行增设抵押权[4]593。因居住权与典权同为用益物权,此种观点可资借鉴,即以不妨害在先成立的居住权为前提,于已设定居住权的房屋上另行增设抵押权。至于所有权人行使处分权能后各方利益如何平衡,应留待抵押权和居住权实现路径的合理构建,而不应纯粹地否定所有权人之处分权能。否则,这既是对基本法理之违背,也与物尽其用法政策相悖,更是立法上的“懒政”。

抵押权设定后,所有权人处分权能原则上亦不受拘束。《民法典》第406条也认可该意旨,即抵押期间抵押财产可得自由转让。立法者认为,抵押人对抵押财产的处分权不应受到拘束,无需经过他人同意即可转让[8]633。细察我国台湾地区“民法”,该观点则更加明确。其第866条指出,在已存抵押权的不动产上,仍得继续设定用益物权,且抵押权的存续与实现不会受到影响。抵押期间,抵押物并不转移占有,抵押权人原则上对抵押物的使用、收益和法律上处分都无权干涉。而对于所有权人和定限物权人利益的平衡,本文认为,不应当以牺牲所有权人处分权能为代价,而应当构建合理的实现路径缓和冲突,抵押期间“禁止转让特约登记制度”也证实了这一点。

(二) 权利实现位序确定依据:公示时间先后

居住权和抵押权的实现位序应当恪守物权优先效力。基于物权的直接支配性和排他性,相容物权间成立在先的物权优先于成立在后的,称之为“时间在先,权利在先”[9]。虽然此原则存在例外,如定限物权优先于所有权、海事优先权优先于船舶抵押权等,但定限物权是对所有权权能的约束,理应优先;而海事优先权的优先性是基于公益考量和政策选择,且此种例外应由法律特别规定。

居住权和抵押权间并无特别例外事由,理应遵循原则规定。居住权滥觞于罗马法,属于人役权的范畴[10],但该属性无法使居住权具备法定优先性。其一,优先权须由法律明确规定,如船舶优先权、留置权等;而居住权系基于双方或者单方意思表示设立的意定居住权[11],在无法律明确规定优先性前提下,适用物权优先效力这一基本原则自属当然。其二,居住权的制度功能虽为实现特定群体的居住保障[12],但是解决离婚或者丧偶时生存配偶的住房问题,难允公益。以船舶优先权为例,其优先受偿范围主要包括船员工资、船舶营运中发生人身伤亡的赔偿请求等,其目的在于保护船员等弱者的人身和财产利益、促进港口设施修建,体现了法律对实质正义价值的追寻[13]。居住权的设立以无偿为原则,在设立时已经体现法律对弱者的关怀,若在权利实行时遵循优先性,则难免有僭越立法宗旨之疑。其三,居住权若不遵循物权优先效力基本原则而具有优先性,则不利于房屋融资担保功能的实现。

在形式主义物权变动模式下,物权设立以公示为前提,设立时间与公示时间相同;随着意思主义物权变动模式的补充,物权设立时间先于公示时间,公示具有对抗第三人效力[14]。因此,“时间在先、权利在先”原则已从“成立时间在先、权利在先”修正为“公示时间在先、权利在先”[15]。居住权与不动产抵押权均在权利登记时即为设定,故在两权竞存时,应以登记时间先后作为确定权利实现位序的标准。值得一提的是,以遗嘱方式设立的居住权,在被继承人死亡时自动生效,无需进行登记。此时居住权和抵押权的优先位序仍然按照“公示时间在先、权利在先”原则,只是其公示时间不是登记时间,而是被继承人死亡时间。

三、居住权在先公示时的实现路径

1. 抵押权设立不需要居住权人同意

居住权设立后,所有权人继续设立抵押权当无疑问,但此时抵押权设立是否需要居住权人同意呢?我国台湾地区实务上肯定不动产所有人在设定用益物权后仍得设定抵押权,以充分释放物之担保功能[5]25。虽法律规范层面上对此缺乏规定,但从法理层面和社会政策层面的分析表明,抵押权设立不以居住权人同意为要件。

一方面,在居住权优先设立情形下,所有权人自行决定设立抵押权是行使处分权能的表现。居住权是对他人住宅享有的占有、使用的权利,其对住宅的支配权能不包含处分权能,而这一点在《民法典》第369条再次得到了证实,即居住权不允许转让、继承。居住权以无偿设定为原则,所有权人在设定居住权上并没有获得任何对价,如果允许居住权人享有处分权能,则所有权人就该不动产享有的利益无法得到保证。所有权人在设定居住权后,其物权的占有、使用权能遭受限制,但其处分权能依然保留,故而所有权人就其已设定居住权的房屋上另行设定抵押,乃行使自己权利的应然结果,自然不需要经过居住权人同意。若所有权人另行设定抵押权需居住权人同意,则相当于变相地赋予居住权人以处分权能,这既是对所有权处分权能的减损,也与《民法典》排除居住权人处分权能的意旨相违背。

另一方面,所有权人不经居住权人同意另行设定抵押权,无害于居住权人基本利益。我国居住权的设立目的在于满足经济上弱者的生存需要,较之婚姻法中的债权性居住权进步明显[16]。由于抵押权并不移转物之占有,故于抵押权设立至实现之前,抵押权的存在不会对居住权人享有的用益权能产生任何减损。唯独需要关注的是,在抵押人无法偿还债务之际,抵押权人可就标的物进行拍卖、变卖以实现自己的债权。此时,该不动产会因拍卖或者变卖而发生所有权的移转,此种所有权的移转是否会对居住权人的居住利益产生影响?若有影响,则应当经过居住权人同意;若无影响,则无经过居住权人同意的必要。在抵押权实行时,在先设定居住权可对抗在后抵押权,这是居住权在先公示情形下优先效力和追及效力的表现。由此可见,实现抵押权而导致不动产所有权的移转不会对居住权人的基本居住利益产生影响,故所有权人设定抵押权的行为无需经过居住权人同意。

2. 实现路径——抵押物买受人承受主义

居住权人不因抵押权实现而丧失权利。在规范层面,居住权灭失情形包括期限届满或居住权人死亡(2)参见《民法典》第370条。。当然依一般法理,居住权的灭失事由不应限于前述两种情形,还包括居住权客体灭失、被征收、混同等情形[11]。不论是基于法理还是法律规定,抵押权实现均不构成居住权消灭事由。

依物权效力一般理论,在住宅抵押权实现后,居住权人仍得就该住宅享有用益物权。从物权优先效力角度看,在先公示的居住权可得对抗在后抵押权。在抵押权实现时,该对抗效力使得居住权得以延续,此种对抗效力不仅针对抵押权人,抵押物买受人也应受其约束。详言之,居住权对抗效力的对象为在后公示的抵押权,当然及于抵押权实现程序的对抗,而抵押权实现程序牵涉到抵押人、抵押权人和抵押物买受人。若抵押物买受人在取得住宅所有权后抵押物上的居住权因此消灭,则在先公示的物权之优先性和对抗效力将荡然无存。从物权追及效力角度看,住宅抵押权实现时,住宅的所有权从抵押人移转至买受人,在无其他导致居住权消灭因素之情形下,居住权人可追及物之所在并行使用益权利[17],抵押物买受人取得附有居住权负担的住宅。

抵押权实现路径包括约定实现和法定实现,无论何者,均应以抵押物买受人承受主义为基本遵循。依《民法典》第410条,在约定实现路径下,抵押权人和抵押人可以达成协议,通过对抵押物折价、拍卖或变卖来确保债权优先受偿。该抵押财产约定实现程序的主体为抵押权人和抵押人,本质上为债权关系,具有相对性,故该种约定自不得对居住权人利益生成不利影响,抵押权实现后居住权仍及于抵押物之上。在约定实现未果时,可产生法定实现程序,即抵押权人可以自行向法院提出拍卖、变卖抵押财产的申请[18]。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称《拍卖、变卖规定》)对此予以明确;其第28条指出,拍卖物上原有的用益物权不因拍卖事由而灭失。由此可见,居住权在先设立时,即便抵押住宅依法定程序实现抵押权,该居住权亦不会消灭,这是对抵押物买受人承受主义的立法表达。

下面以例子说明在同一不动产上设定居住权后,再设定抵押权时可能发生的结果。甲以自己的住宅给乙设定居住权,之后为担保自己欠丙的债务而给丙设定抵押权。此时可以分两种情形进行分析:

其一,丙的债权清偿期先到,甲具备偿债能力并偿还债务,抵押权因债务之清偿而消灭,此时对于居住权人无任何影响。若甲不清偿债务,则丙可得行使抵押权而拍卖被抵押住宅。依照《拍卖、变卖规定》和物权追及效力原则,先存在的居住权可得对抗在后的抵押权,故所拍卖者为附有居住权的住宅。如丁经拍卖而取得该住宅,属于继受取得,抵押物上的居住权并不因此而消灭,故丁取得附有居住权负担的不动产。

其二,乙的居住权期限或者居住权人死亡时间先于丙的债权清偿期届至时,居住权消灭。此时该住宅之上仅剩丙的抵押权,无论甲后来是否清偿债务、丙是否行使抵押权,均不对原居住权人产生任何影响。

以“抵押物买受人承受主义”作为居住权在先公示时的实现路径,能最大限度地增进物尽其用的经济效用,平衡各方利益。居住权实现时间面向“现在”,抵押权实现时间面向“将来”,只要“现在”和“将来”不存在交集,居住权和抵押权都将圆满地完成其历史使命而平和竞存。毫无疑问,居住权和抵押权实现路径的构建,最大程度上促进了物之交换价值和使用价值的共同发挥。借此所有权人实现融资之目的,居住权人实现使用之目的,抵押权人也增加了能确保债务清偿之手段,从而使三方法律关系主体之利益得以平衡。

四、抵押权在先公示时的实现路径

(一) 设立居住权需要对抵押权人履行通知义务

抵押权设定后尤可设立居住权自无疑问,这是抵押人实行自己处分权能的应有之义。但此时所有权人行使处分权能应受一定约束,即设立居住权时应对抵押权人履行通知义务。

一方面,抵押物转让通知规则为抵押物设定居住权通知义务之确定提供参考。依《民法典》第406条,抵押财产的转让应当及时通知抵押权人。抵押期间,抵押人转让抵押财产和设定居住权的行为均属于行使其处分权能的表现,且抵押财产转让较之居住权设定损害抵押权的可能性更小。抵押财产之转让属于所有权的移转,相较于一个用益物权的设定,表面上损害抵押权更甚,但实际上并非如此。依据物权追及效力原则,所有权移转之后抵押权仍及于新的所有权人之上,故对抵押权当无损害。但设定居住权不同,居住权虽可与抵押权并存,且实现时间可能存在差异,但事实上若抵押权实现时间与居住权存续时间冲突,则在因抵押权实现而进行拍卖或者变卖时,不动产可能会因负担存在而导致价值减损而不利于抵押权实现。由此,在抵押财产转让情形下尚规定抵押人的通知义务,举轻以明重,设定居住权时抵押人应履行通知义务为宜。

另一方面,履行通知义务无害于抵押人行使权利,更可警醒抵押权人采取预防性举措。在抵押期间,抵押人设定居住权自然属处分权能的行使,无需抵押权人同意。《民法典》第406条一改之前“同意主义”为“通知主义”模式,使抵押财产能物尽其用,而抵押人在设定居住权之后及时通知抵押权人,并未使得抵押人处分权能受到减损,这也是“通知主义”与“同意主义”区别所在。但设定居住权不同于抵押物所有权转移的情形在于,设定居住权使得对于抵押权人的权益保护不够周全,不动产可能会因存在居住权负担导致价值减损而不利于抵押权实现。因而,抵押人为了履行通知义务,可对抵押权人进行提示;抵押权人为了更好地保护自身权益,可在抵押权实现前采取预防性措施。

(二) 抵押权实现路径的基本遵循——有条件除去居住权

在先设定抵押权、后设定居住权情形下,抵押权实现具有优先性。换言之,所有权人在其住宅上设定抵押权后,得继续设定以使用收益为目的的物权,抵押权不因此而受影响[5]374。无论是理论界还是实务界,对于此种“优先性”或“不受影响”的理解整体上趋向同一,但仍存在不同意见。

OPNET Modeler是目前世界上领先的网络仿真开发和应用平台[6-7]，它使用3个不同域进行建模[8-9](表1),其中网络域涵盖了其它建模域中定义的所有对象,故而网络模型描述了整个仿真系统．OPNET Modeler也相应地提供了3种编辑器来描述这3层模型,依次为项目模型编辑器、节点模型编辑器和进程模型编辑器[10]．此外,OPNET Modeler还提供了诸如包格式编辑器和天线模型编辑器等在内的一些其它模型的编辑器．

观点一指出:抵押权实现上的优先性不以消灭在后成立的居住权为原则,而仅在居住权对抵押权实现有影响时方可除去居住权。如“在因居住权的存在致使抵押权实行时无人应买抵押住宅,或拍卖价格过低致使担保债权无法清偿,抵押权人有权主张居住权终止。”[20]另依《拍卖、变卖规定》第28条第2款,拍卖财产上原有的用益物权,若对在先的担保物权实现有影响,则人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

观点二则指出:只要抵押权设定后再设定用益物权的,无论后者是否对抵押权实现产生影响,一律除去[21]。原《担保法解释》第66条第1款从反面规定“买卖不破租赁”的含义,在抵押权优先于租赁权情形下,租赁权消灭。另《城镇房屋租赁合同解释》第14条亦持前述观点。

从逻辑周延性角度出发,除上述两类代表性观点外,尚有观点三,即“居住权无论是否影响抵押权实现,均不应除去”,理由谓“除去居住权”对于居住权人影响过甚、居住权具有人役权保障属性等。但该观点面临着明显的理论窒碍和实践困局,应予首先检视。

在理论层面,居住权并未呈现出优于一般用益物权的特性而需要特殊保护。居住权规范入典的正当性源于内在的价值基础,私法自治是居住权制度的核心价值,弱者保护应处于附属地位[22]。对弱者进行保护的住房保障体系构建,需要政府为住房困难群体提供福利,属于给付行政的范畴[23],具有浓厚的公法管制色彩。与此不同,居住权制度属于私法制度,关注平等主体之间的房屋利用关系,不涉及国家义务问题。但这不意味着居住权对于贯彻弱者住房保障政策毫无作用,所有权人通过合同、遗嘱或遗赠等意定方式为他人设定居住权,以此间接达成弱者保护的政策目标,蕴含其中的核心价值基础仍为私法自治。在抵押权和居住权竞存且抵押权在先公示的情况下,若以弱者保护为由一律不除去居住权而赋予其以特殊地位,本质上颠覆了居住权制度赖以生存的正当化基础,突破了私法自治的范畴。

在实践层面,一律不除去居住权易破坏交易秩序,诱发道德风险。在居住权对抵押权实现有影响时仍不予除去,则抵押权往往难以实现,担保债务清偿之目的亦因此落空,导致此类融资路径受到极大限制。长此以往,债权人难以信任债务人或第三人提供的不动产抵押,或要求不得在该抵押物上继续设定居住权,从而导致不动产抵押权或居住权的设定面临困境,背离物尽其用的政策目标。更有甚者,抵押人在抵押权设定之后有刻意或虚假设定居住权的可能,以此阻碍抵押权实现,不利于稳定法律关系。

在观点三“一律不除去居住权”面临理论正当化基础不足、实践效果不佳的情形下,有必要对观点一、二进一步审视,以期厘定科学的抵押权实现路径。在抵押权公示优先情形下,究竟如何处理在后设立的居住权,关乎抵押权人和居住权人双方的利益平衡,关乎物权公共政策的考量。在对观点一、二进行比较分析的过程中,笔者认为观点一实值肯定,阐释如下。

1. 有条件除去居住权契合物权优先性之文义

科学的抵押权实现路径立基于理论的正当性证成[2],即实现位序构成实现路径的理论渊源,实现路径系实现位序的具体体现和外在表达。依据“公示时间在先、权利在先”的实现位序,抵押权在权利实现上具有优先性,故此时抵押权实现路径需以阐释优先性为核心要义。

从文义解释角度考察,自无从因优先性而得出无条件除去居住权的结论。物权优先性分为对外优先和对内优先:前者指物权相对于债权具有绝对优先实现的效力,后者则指相容物权之间的优先实现顺序。此处自属对内优先。物权的优先性不同于物权的排他性,其以物权之间的相容、竞存为前提和基础。“优先性”词义本身具备双重含义:一则表明同一不动产上存在多个权利,且权利间具备竞存的正当性法理基础;二则表明竞存的权利原则上都应该予以实现,只是基于价值判断、法政策考量等因素,必须对权利实现时间进行排序。如此,抵押权在先公示情形下,仅仅表明抵押权实现位序较之居住权为先,但不能生发出抵押权实现时一律除去居住权的结论,反之,居住权原则上享有继续实现的权利,更契合文义。

2. 有条件除去居住权契合物权优先性之目的

就目的解释而言,优先性不仅仅指实现顺序在先,更加强调权利实现之际的完全性。基于抵押权和居住权的不同特性,即便在抵押权在先公示时,居住权仍会在事实上“在先”实现。因抵押权以担保债务清偿为目的,设定时间与实现时间存在一定间隔,权利的实现具备或然性、未来性;而居住权设定时间与实现时间相同,权利存在即实现。但此处居住权“在先”实现不表明其“优先”实现,“在先”仅具备客观上的时间意义,而“优先”则涉及到权利冲突之时的价值判断问题,更具规范意义。换言之,仅在抵押权、居住权都实现之际,此种优先性才能彰显价值。

若在不影响抵押权实现的情形下径直除去居住权,有违优先性之目的意蕴。顺位前后仅表征权利实现概率的大小,在先公示的权利自应优先实现,但不必然以消灭后顺位权利为必要[24]。基于对优先性价值判断要素的解构,其实现路径首先需确保抵押权实现的完全性,其次需确保竞存权利人利益尽可能都得到满足。就抵押权实现完全性而言,系指居住权存在并不影响抵押权实现功能的发挥,仍能满足债务清偿之目的。此时,抵押权实现完全性与“居住权仅在影响抵押权实现时除去”的观点互为充分必要条件。而“一律除去居住权”固然可以达成抵押权实现完全性的目的,但抵押权实现的完全性并不以其为必要,即前者仅为后者的充分不必要条件,观点二在法律逻辑学层面即面临着思维漏洞。就竞存权利人利益满足而言,“一律除去居住权”的实现路径完全忽视了对居住权人利益的考量,有混淆物权排他性与优先性的嫌疑,从而不当地扩大优先性的目标范畴。

3. 有条件除去居住权可缓和物权基本原则之冲突

在抵押权实现时,究竟是无条件除去居住权等用益物权,还是有限制性地除去,争议点无非在于对物权优先效力原则的理解。崔建远认为,物权优先效力本质上源于物权的排他性[25]。刘保玉认为,相容物权之间优先实现的问题系物权排他效力表现之一[26]。钱明星则认为,排他效力的内容应包含于优先效力的范畴中[27]。

虽然学界对物权优先效力的理解仍存在部分差异,但各观点的核心要旨是一致的,即物权的优先效力和排他效力紧密相关。物权的对内优先效力并不是为了无条件除去后成立的物权,而是在不影响在先成立的物权情形下尽可能与之共存,这也是出于物尽其用的政策考量。由此,原则上后公示的居住权等用益物权在抵押权实现时可得继续存在,仅在对抵押权实现有影响时进行除去才是合理的。我国台湾地区“民法”第866条可资参考(4)参见我国台湾地区“民法”第866条:不动产所有人设定抵押权后,同一不动产上得设定地上权或其他以使用收益为目的之物权,或成立租赁关系,但其抵押权不因此而受影响。前项情形,抵押权人实行抵押权受有影响者,法院得除去该权利或终止该租赁关系后拍卖之。。

进一步看,对居住权是否限制性地除去,亦关乎物权追及效力与物权优先效力之间的冲突。抵押物买受人承受主义是物权追及效力的实践表达,先公示之物权优先实现乃物权优先效力之具体体现。若在先公示的抵押权实现时一味地除去居住权,则居住权的追及效力如何体现?这将会导致在物权追及效力与物权优先效力面临冲突时,物权追及效力处于较低价值位阶,而事实上两者皆为物权基本原则,并无价值高低之分。

由此,当两大原则面临冲突时,应充分衡量双方当事人利益,《拍卖、变卖规定》第28条第2款对此的立法回应值得分析。对于该款“原有的用益物权”可作狭义和广义解释。从狭义上看,“原有的用益物权”仅指抵押权设立之前生成的用益物权;从广义上看,“原有的用益物权”范围应扩大至抵押权实现前生成的用益物权。后者较之前者而言更具合理性,也符合体系解释,即抵押权设立后、实现前的用益物权应包括在内。结合该款后句可知,抵押权实现前设定的居住权都应法定承受,除非在抵押权设立后、实现前的居住权对抵押权实现存在“影响”之情形(5)《拍卖、变卖规定》第28条第2款后句规定:但该权利继续存在于拍卖财产上,对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的,人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。。总之,无论居住权在先设立与否,抵押物买受人承受主义均属于原则,仅在居住权设立时间后于抵押权且符合“影响”条件时才构成例外。

4. 有条件除去居住权可确保当事人利益平衡

在抵押权实现受有影响时才除去居住权,能最大程度地协调抵押权人和居住权人双方利益。抵押权在先居住权在后时,于抵押权实现时一概除去居住权,虽最大限度地保护了抵押权人利益,却过度干涉了抵押物的使用关系,有损抵押人和居住权人利益[28]。在为抵押财产设定居住权的场合,法律需要调整的是抵押权人、居住权人与抵押财产买受人三方的利益关系。依“时间在先、权利在先”之原理,权利人保护的位序应为抵押权人、居住权人、抵押物买受人。当居住权不影响抵押权人利益时,抵押权实现时就不必除去居住权[29],因此使抵押权人的优先权益足以实现,并无牺牲他人利益的必要。

有限制地除去居住权更具实践价值,具有良好的执行效果。在司法裁判中,人民法院依据《拍卖、变卖规定》第28条第2款,认可限制性地除去居住权等用益物权(6)相关案例参见:“信德佳(厦门)实业有限公司等与吴文冲等案外人执行异议之诉再审案”,最高人民法院(2016)最高法民申3 536号;“广州市二商老干部活动中心与苏炬辉房屋财产权属纠纷上诉案”,广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法民五终字第1 493号民事判决书;“佛山市南海区农村信用合作社联合社营业部与佛山市南海区大沥通用铝型材厂等借款合同纠纷执行案”,广东省佛山市中级人民法院(2007)佛中法执三字第148号民事裁定书。,充分考量了抵押物交换价值与使用价值的平衡。

(三) 抵押权实现路径的具体指引——“影响”的认定

有观点指出,所谓抵押权实现受有影响,是指于抵押权实现而拍卖抵押物时,因抵押物上附有用益物权而影响抵押物交换价值实现,抵押物价值因而减少,发生无人应买或出价不足以清偿担保之债权的情形[4]694。另有观点指出,抵押权人可请求法院进行两次比价拍卖:第一次拍卖附有用益物权的抵押物,若能清偿担保债权,则无影响。若不能清偿担保债权,则进行第二次不附用益物权的拍卖——若第二次拍卖价格低于第一次,则认定有影响;若第二次价格不低于第一次,则认为无影响[15]。上述观点均值商榷,抵押权实现受有影响之认定,前提在于正确理解“影响”和“实现”的内涵。

认定的第一步是正确理解“影响”内涵,此处应指不利影响,也就是抵押物价值必须减少。认定的第二步是正确理解“实现”内涵,此处应指实现目的,即支配抵押物的交换价值以实现债务清偿[30]。由此,“抵押权实现受有影响”的认定逻辑为:居住权存在导致抵押物价值减少,抵押物价值减少进一步导致担保债权无法实现,即须存在两重因果关系。

故“抵押权实现受有影响”的认定顺序如下:其一,抵押物价值未减少,则应当认定为无影响。其二,抵押物价值减少,应区分情形:(1)如果价值减少,但债务仍能清偿,则应当认定为无影响;(2)如果价值减少,债务不能清偿(包括无人应买),需看价值减少是否为债务不能清偿之原因,此时需应用拍卖程序中的价值比对机制。一方面,若无居住权负担时债务可以清偿,即债务不能清偿的原因可归责于居住权负担,应当认定为有影响;另一方面,若无居住权负担时债务也不能清偿,即债务不能清偿的原因不可归责于居住权负担,则应当认定为无影响。

可见,前述观点均未对抵押物价值减少、债务不能清偿的情形进行区分,而一味将之认定为“抵押权实现受有影响”,应予反思。

五、抵押权人利益保护新路径

有条件除去居住权虽最大程度协调了抵押权人和居住权人利益,但该程序本质上仍以保护抵押权人利益为优先顺序,因此探寻抵押权人利益保护新路径,与该程序本旨不谋而合。

1. 禁止或限制抵押物处分特约登记制度之构建

抵押物禁止或限制转让特约强化了对抵押权人利益的保护。《民法典》第406条相较于原《物权法》第193条发生重大变化:抵押期间抵押财产转让无需经过抵押权人同意,进一步促进抵押财产的流通。但出于利益权衡和私法自治的需要,该条也承认当事人之间达成的禁止或限制转让协议的效力。

抵押物禁止或限制转让特约须经登记,方具有对抗第三人的效力。禁止或限制转让特约本质上是合同,此种约定因其相对性难以约束抵押物买受人,可能导致立法者预设规范目标难以达成[31]。《民法典担保制度解释》第43条专门对“禁止或限制抵押物转让特约登记制度”予以明确,以实现该约定的对世效力。一旦进行禁止或限制抵押物转让特约登记,即便抵押人违反约定转让抵押物并办理移转登记,该移转登记也不生发所有权变动的效果。

借鉴“禁止或限制抵押物转让特约登记制度”构建“禁止或限制抵押物处分特约登记制度”,可扩大抵押权人保护范围。抵押期间居住权的设定与抵押财产的转让同属对于抵押财产的处分,且前者较之后者对于抵押权人可能影响更甚。虽居住权在对抵押权有影响时可申请法院予以除去,但该程序具有适用上的限制,且为事后救济。而“禁止或限制抵押物处分特约登记制度”可作为事前预防措施,较之事后救济更具经济效益。理由在于:抵押期间抵押财产转让和居住权设定均属抵押人对自身处分权能的行使,既然为权利,只要未违背法律或者行政法规强制性规定,当然可以基于双方约定进行禁止或者限制,这也是尊重当事人之间的意思自治。实践中较为可行的是“禁止或限制抵押物处分特约”,为了保证抵押权实现时不受影响,可对抵押物设立居住权的期限予以约束,即居住权消灭期限应早于抵押权实现时间,并以此设定登记,这样既可以保护抵押权人利益,也发挥了居住权民生保障之功能。

2. 第三人代为履行之行使

《民法典》第524条增设了“第三人代为履行”制度,这为居住权人代替债务人清偿债务而消灭抵押权构建了新路径。此处代为履行债务的第三人须对债务具有合法利益,即第三人与债务人之间具有人身关系或可就债务清偿取得财产利益[31]。基于此种解释,居住权人对债务的履行当然具有利害关系。此种利害关系主要表现在:如果债务人未履行债务,抵押权实行时就可能除去居住权,从而导致居住权人利益受损。若居住权人为了实现自己长期的居住利益,愿意就债务人的债务进行清偿以达到消除抵押权的目的,则可以实现对抵押权人和居住权人利益的双向保护。

3. 抵押涤除权之适用限制

事实上,涤除权是适用于抵押财产转让的特定情形,其属于抵押物受让人的特权,居住权人难以就此当然取得涤除权。《民法典》第406条虽删除了原《物权法》第191条抵押涤除权的条款,但《民法典担保制度解释》依旧维持了关于抵押涤除权的规定。涤除权以抵押物的自由转让及抵押权的追及效力为前提[32],抵押物受让人可代替债务人清偿债务以致抵押权消灭,此种权利通常被视为专属于抵押物买受人的涤除权[33]。

4. 抵押权保全请求权之检视

抵押权保全请求权无法成为抵押权人保护新路径。《民法典》第408条承继了原《物权法》第193条的相关规定,该条规定被学者称为“中国法上的抵押权保全”[34]。依照该条规定,抵押人设定居住权的行为不构成抵押权人行使保全请求权的要件。

设定居住权不应构成抵押财产价值减少之事由。根据立法意旨,抵押人的行为主要指事实上处分行为,而不包括设定居住权等法律上处分行为[8]638。抵押人可在抵押物上为第三人设定居住权,由于先设定的抵押权具有优先性和对抗效力,抵押物的价值不会减损,抵押权人不能以其权利受侵害为由请求排除妨害[35]。

从体系解释角度来看,《民法典》第406条系对抵押物法律处分的规制,第408条系对抵押物事实处分之规制[36]。若以此认定设定居住权足以使抵押财产价值减少,并以此要求恢复财产价值、新增担保或提前清偿,则相当于认定抵押权与居住权竞存仅具有理论上的可能性而不具有实践意义,这将与基本物权法原则和物尽其用的物权政策相违背。

六、结 语

居住权制度作为《民法典》新增之规定,编入“用益物权”一章。居住权制度的出现无疑完善了我国用益物权制度,但略显单薄的规定使得居住权制度在适用上尚存诸多疑问。本文尝试回答抵押权和居住权竞存与实现位序之问,并为居住权人和抵押权人利益保护提供新思路。在解决上述问题时,物权法基本原理发挥了重要作用:依据物权排他效力来证明居住权和抵押权可以竞存;依据物权优先效力来确定实现位序标准;依据物权追及效力来化解双方权利实现之后可能面临的利益失衡困局。当然,在后《民法典》时代,诸如抵押权和居住权竞存及实现位序等问题,仍有待“物权编”司法解释的回应。