我国刑事证据制度的功能及其实现

赵艳红

(安徽财经大学 管理科学与工程学院, 安徽 蚌埠 233030)

自2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称“两个证据规定”),到2012年《刑事诉讼法(1)文中所涉部分法律法规采用业界通用简称,略去“中华人民共和国”字样。>及最高人民法院、最高人民检察院司法解释的修订,再到2018年“三项规程”的颁布实施,我国的刑事证据制度较以往有了较大发展,确立了更多的证据能力规则,初步确立了证明责任规则,完善了证明标准和庭审质证规则,使刑事证据规则体系初具规模。但不可否认的是,目前的刑事证据制度还难以充分满足司法实践的需要,证据规则体系还不完善,部分规则缺乏理论依据,个别证据规则不甚合理(2)对于目前我国刑事证据制度存在的问题和不足,已有很多学者进行了分析,如:孙长永:《论刑事证据法规范体系及其合理构建——评刑事诉讼法修正案关于证据制度的修改》,《政法论坛》2012年第5期;龙宗智:《进步及其局限——由证据制度调整的观察》,《政法论坛》2012年第5期;樊崇义:《刑事证据规则体系的完善》,《国家检察官学院学报》2014年第1期;张栋:《中国刑事证据制度体系的优化》,《中国社会科学》2015年第1期。。更为突出的问题在于,目前我国缺乏有效的刑事证据理论作为指引,导致刑事证据制度的发展缺乏方向感。“以审判为中心”“庭审实质化”等司法改革的进展,更会凸显出刑事证据制度这一短板所在。有学者已经意识到这一点,并且着手进行刑事证据制度发展完善的研究,甚至提出了立法建议报告[1]。但该报告主要是对完善证据规则体系的具体建议,缺乏更为深入的理论论证,所以依然没有解决理论基础问题。

从目前的趋势来看,我国刑事证据制度的继续发展完善是必然之举,问题在于如何发展完善。为解决这一问题,首先就需要对刑事证据制度的理论基础进行研究。对于刑事证据制度的发展完善来说,最为首要的理论问题是对刑事证据制度的功能进行正确定位。所谓刑事证据制度的功能,即刑事证据制度在诉讼中能够发挥的作用。只有明确了刑事证据制度应该做什么、能够做什么,才能为刑事证据制度的发展指明方向。因此,本文对我国刑事证据制度的功能进行阐述,并探讨为实现这些功能应如何完善现有的证据规则体系,为我国刑事证据制度的发展完善提供学理参考。

一、防止冤案是刑事证据制度的主要功能

在对刑事证据制度进行探讨时,常有学者论及惩罚犯罪与保障人权之间的关系,认为在证据制度中要兼顾二者(3)相关观点如沈德咏:《中国刑事证据制度改革与发展需要处理好的几个关系》,《中国法学》2011年第3期;喻名峰:《刑事证据法的价值结构》,《法学评论》2015年第4期。。该论断给人的印象是,惩罚犯罪与保障人权就是证据制度的功能。但实际上这二者与刑事证据制度功能是不同层面的概念——惩罚犯罪与保障人权是刑事诉讼基本理念层面的概念,而刑事证据制度的功能是其下位概念。刑事证据制度的功能是由国家对惩罚犯罪与保障人权之间关系的不同安排所决定的,并且会随着这种关系的变化而调整,所以探讨刑事证据制度的功能时,也要考虑到特定国家对惩罚犯罪与保障人权的态度,但绝不是说这二者就是刑事证据制度的功能本身。

自我国改革开放到21世纪初,证据制度的功能通常被定位为“保证法院查明事实、分清是非”“发现客观真实”(4)这类观点在当时的证据法教材上有所体现,如赵炳寿:《证据法学》,四川大学出版社1990年版,第14页;陈一云:《证据学》,中国人民大学出版社1991年版,第93-94页。。但随着对英美法学理论的学习和借鉴,学术界开始将实现其他价值作为证据制度的功能甚至主要功能(5)同样,这种兼顾查明客观事实与实现其他价值的观点也开始反映在证据法教材中,如宋世杰:《证据学新论》,中国检察出版社2002年版,第21-30页;陈卫东、谢佑平主编:《证据法学》,复旦大学出版社2005年版,第26-43页。,甚或有学者认为,证据法学的理论基础应当从认识论走向价值论[2]。但这种观点遭到其他学者的批评,因为对于证据法来说,保证司法人员准确认定事实始终是其基本功能,只不过随着社会的发展而增加了价值论的考量,所以不能因为价值论的出现而否定证据法在促进准确认定事实方面的基本功能(6)相关的批评观点可参见何家弘:《证据法功能之探讨——兼与陈瑞华教授商榷》,《法商研究》2008年第2期;张建伟:《证据法学的理论基础》,《现代法学》2002年第4期;张栋:《中国刑事证据制度体系的优化》,《中国社会科学》2015年第7期。。这种观点无疑是正确的,因为对事实准确性的追求是证据法必须予以考虑的政策问题之一[3]。在英美法系国家,大多数证据规则都是为了保证发现真实而设置的,这些规则排除某些类型的具有逻辑相关性的证据,主要是基于如下考虑——这些证据对事实裁判者的影响,可能比它事实上的证明力大得多[4]96。在大陆法系,虽然根源于法律传统而未发展出英美那样繁杂的证据规则,但已有的诉讼规则也体现出追求发现真实的取向[5],如:大陆法系的法官有权拒绝调查某些证据,即使它们明显具有逻辑相关性;如果法官有理由相信证人的证言对事实认定不会产生什么影响,他可以拒绝听取该证言,等等[4]99-101。对我国来说,当然也不应矫枉过正,认为证据制度只是为了实现程序公正等价值而存在,所以我国刑事证据制度最为主要的功能依然是促进准确认定事实。

准确认定事实包括“不纵”“不枉”两个方面,即如同田口守一将刑事诉讼中的实体真实分为积极真实主义与消极真实主义:前者力图做到必定发现犯罪、处罚无一漏网(有罪必罚);后者则力图做到无罪者不予处罚(防止冤案)。田口守一认为,对于刑事诉讼来说,如果考虑到作为人权保障的宪法规范的重要性,消极性真实主义的思想是妥当的[6]10。那么,对于刑事证据制度来说,其促进准确认定事实的功能应在于追求有罪必罚,还是防止冤案?抑或二者并重?从刑事证据制度本身的特征来看,其主要功能应在于防止冤案,而非有罪必罚,对我国的刑事证据制度来说同样如此。这一论断主要基于以下理由。

1. 刑事诉讼中加强人权保障的趋势

从刑事诉讼加强人权保障的趋势来看,应以防止冤案作为刑事证据制度的主要功能。刑事诉讼固然要追求实体真实,但如果将实体真实等同于“有罪必罚”,而不重视“防止冤案”,就会放松规则对证据进入诉讼程序的限制,比如广泛承认违法侦查获得证据的证据能力,强化侦查取证手段和权力[6]10。现代刑事诉讼普遍把正当程序下的人权保护作为其目的,而“有罪必罚”使实体真实与人权保护难以协调。相反,如果重视“防止冤案”,就要依据尊重人权的程序,不使无辜者错误地受到惩罚。田口守一之所以认为在刑事诉讼中消极性真实主义是妥当的,主要就是因为实体真实主义本来就容易倾向于“有罪必罚”,所以才必须在实体真实主义中增加“防止冤案”这一因素,即“向无罪方面追求真实”。这主要还是基于正当程序和人权保障方面的考虑,因为“人权保障的基础存在不处罚无辜的含义,即消极的真实主义,这种观念相对于实体真实主义中的必罚主义来说,可以称为不处罚无辜主义”(7)参见[日]田宫裕:《刑事诉讼与正当程序》,有斐阁1972年版,第142-146页,转引自[日]田口守一:《刑事诉讼的目的》,张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2011年版,第51、81页。。可见,田口守一将防止冤案与人权保障、正当程序紧密结合起来,论证了消极实体真实主义在刑事诉讼中的重要性,虽然并未直接探讨在证据制度中如何协调积极实体真实与消极实体真实的关系,但不难看出其总体观点是要提升消极实体真实的地位,防止将实体真实与有罪必罚等同。

证据制度对“不纵”“不枉”问题的解决,实际上是立法者对司法错误分配政策的体现。对此,西方法治国家的一般态度是以无罪推定、存疑有利被告为基础,使证据制度侧重于防止冤案。当然,也有西方学者认为,不应过度将这种司法错误分配向被告人利益倾斜,因为那样不仅将增加错判无罪的风险,给予被告人不确定的额外的存疑利益,而且也没有确实的证据表明这样会真正减少错判有罪的概率,因此应当以事实真相作为证据规则的出发点,以相关性、可靠性作为证据规则的基础[7]。这实际上是边沁观点的现代版本,在西方学界中属于少数观点,其实质就是要求减少各种保护被告人利益的证据规则,而保留那些保障证据真实性的规则。但这种观点忽视了保护被告人利益、防止冤案是在人类尚无法完全发现过去事实真相的前提下所作出的无奈选择,无论是从情感上还是从法律上来说,错判有罪都更难以让人们接受,更容易激起人们对无辜者的同情和对司法制度的反感。并且错判无罪的案件在判决时往往也不是真正的“错”判,而一般是因证据无法达到判决有罪的证明标准。因此,如果在证据制度中取消了对被告人利益的观照,减少保护被告人的证据规则,则更有可能产生的结果是不仅不能减少错判无罪的情况,反而会增加错判有罪的可能性,使刑事司法遭受更大的信任危机,所以这种建议并不可取。

从我国的实践来看,也能印证这一点。长期以来,我国刑事诉讼将“不枉不纵”作为主导观念,“不枉不纵”本身并无不妥,但在实践中这种观念却经常滑向宁枉勿纵、重打击轻保护,导致近年来出现了一些冤假错案,使司法公信力和司法权威受到巨大冲击。我国2012年修订《刑事诉讼法》时明确将“尊重与保障人权”作为该法的任务,体现出加强刑事司法中人权保障的态度和趋势,这种态度和趋势的转变决定了我国刑事证据制度的功能也应随之调整,赋予防止冤案更大的比重。这一点在我国刑事诉讼中的具体体现,就是将保障无罪的人不受刑事追究确立为刑事诉讼不可逾越的一条红线,在遇有疑案时,严格依据证明标准,坚持疑罪从无、避免冤及无辜(8)更全面的论述可参见沈德咏:《论疑罪从无》,《中国法学》2013年第5期。。

2. 刑事证据制度的主要内容

从刑事证据制度的主要内容来看,其功能也只是有助于防止冤案。刑事证据制度主要包括不可靠证据排除规则、非法证据排除规则、证明责任规则、证明标准规则、举证质证规则等。除了非法证据排除规则是以维护司法公正为目的、证明责任规则是以风险分配为目的外,其他几类规则都主要是为了准确认定事实,但这种准确认定仅有助于防止冤案,而非有罪必罚。

在英美法系,不可靠证据的排除规则是证据制度的主要内容,即通过排除不可靠证据(如传闻证据、意见证据等)防止裁判者误认事实而导致冤案[8]。但这类证据的排除均无助于有罪必罚,反而会阻碍有罪必罚的实现。从人类对过去事实的一般认知规律来看,掌握的信息越多,越能实现对过去事实的精确认知,即便是错误的或虚假的信息,也能经由人们对信息的对比甄别而进一步提高认知的精确度[9]。不可靠证据排除规则所排除的证据中,有一部分可能是确属客观真实的证据,将这种证据排除反而会影响追诉的成功,阻碍有罪必罚的实现;即便所排除的是确实虚假的证据,能够发挥的最大效益也仅止于一定程度上防止因错误认定事实而冤枉无辜者。因此,对于这类证据排除规则来说,只能寄希望于通过排除证据发挥防止冤枉无辜的功能,而不能期望通过其发现真正的犯罪人。在大陆法系同样如此:在证据排除之后(9)当然,在大陆法系的成文法中很少能找到不可靠证据的排除规则,因为大陆法系培育的法律人反对这类规则,认为事实认定者能够摒弃那些虽具有相关性但不可信的证据的影响。但这并不意味着大陆法系实践中不存在这类证据排除规则,如法官对于被告人前科的拒绝采纳、对于多重传闻的拒绝采纳,均属于实践中的不可靠证据排除。参见[美]米尔吉安·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜译,中国人民公安大学出版社2006年版,第99-103页。,由于法官无法对证据不足的案件作出有罪判决,也只能选择宣告无罪,这当然更有可能放纵犯罪,而无助于实现有罪必罚。

我国目前在司法解释中也确立了很多这类规则,主要集中在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)中。如《解释》第73条第1款规定,物证、书证未附有笔录或者清单,不能证明来源的,不得作为定案根据。该条规定就是因为未附有清单或笔录的物证、书证无法确保其真实性,所以应当排除[10]。在我国司法实践中,如果因上述证据的排除而导致证据不足,控方可能会通过补充侦查对证据进行补全;如果仍无法达到证明标准,控方可能会选择撤回起诉,法院也有可能会在控方未撤回起诉的情况下宣告被告人无罪。但无论是撤回起诉还是宣告无罪,都只是对防止错罚无辜发挥了一定作用,是否能够做到对真正的犯罪人有罪必罚,则取决于补充侦查或重新立案侦查的结果,证据排除规则对此无法直接发挥作用。

除了证据排除规则外,证据制度还通过证明标准、举证质证规则对事实认定过程进行规制。同理,这些规则同样也是为指控犯罪制造障碍,防止轻率地错误惩罚无辜者。证明标准越高、举证质证规则越严格,就越有利于实现防止冤案,而越不利于实现有罪必罚。实际上,若要更好地实现有罪必罚,或许就要废除一切证据制度,消除定罪的法律障碍。所以,刑事证据制度中促进准确认定事实的各类规则无法实现有罪必罚,而只能实现防止冤案的功能。

3. 司法证明的发展趋势

从司法证明的发展趋势来看,有罪必罚的实现并不是靠证据制度实现的,而主要是靠证明技术水平的提高。人类之所以能够在司法证明领域越来越精确地发现犯罪、证明犯罪,主要取决于近代以来自然科学和社会科学的飞速发展,并将之运用于诉讼证明领域。20世纪中叶以来,包括物证技术学、法医学、法齿学、司法精神病学、司法工程学等在内的法庭科学不断发展,以DNA鉴定等技术为标志的现代证明科学也向专业化、精确化的方向迈进。目前,英美的司法证明科学体系已经发展为一个包含证明主体科学(涉及心理学、行为科学、认知科学、符号学、语言学、修辞学、博弈论),证明客体科学(涉及哲学、社会学、概率论、统计学、逻辑学),证明手段科学(涉及数学、医学、生物学、物理学、化学、计算机科学、信息科学)在内的庞大学科群。近些年来,英美学者乃至大陆法系学者又开始对威格莫尔所提倡的“建立在逻辑学、心理学和一般生活经验基础上的证明理论”进行发展,着手于“新证据学”研究,即将司法证明过程改造为可视化、可精确量化的逻辑过程,以最大限度地减少错误、发现真实。正是由于上述证明科学的发展,在技术维度上极大地扩展了人们认识过去事实的能力,才提高了刑事司法系统对犯罪的发现和证明能力,对更多的犯罪人进行追诉、惩罚。但证据制度的发展则依然沿着传统的道路前行,旨在防止错误的犯罪指控,降低冤案发生概率,而非促进有罪必罚的实现。

虽然司法证明科学的发展依赖于其他自然科学和社会科学相关学科的发展,但并不是说就与证据制度截然无关。二者实际上关系较为紧密,尤为突出地反映在证据制度会吸收司法证明科学的发展成果,并将其转化为证据规则,从而使证据规则跟上司法证明科学的步伐。如随着科学证据的出现,在证据制度中就要确立科学证据的证据能力规则,以排除垃圾科学证据、防止误导裁判者。美国的Frye规则、Daubert规则就属于此类规则,其功能在于确定一份提交的证据是否具有科学有效性[11]。虽然司法证明科学会对证据制度产生这些影响,但由此形成的证据规则仍只能发挥防止冤案的作用,而并非直接有助于有罪必罚,因为排除了垃圾科学证据只能防止裁判者误判无辜,但对于确定真正犯罪人来说并无帮助。也就是说,司法证明科学本身是有助于实现有罪必罚的,但由司法证明科学而衍生出的证据规则与其他证据规则一样,只能发挥防止冤案的功能。

二、保障其他重要利益是刑事证据制度的次要功能

在西方国家尤其是英美法系的证据法中,除了促进准确认定事实外,保障其他重要利益也是证据法的一个重要功能。如在美国的《联邦证据规则》中,规则407所规定的事后补救措施规则就是为了鼓励人们采取措施促进安全,所以即便事后补救措施与证明过失或产品缺陷具有相关性,也不允许将其作为证据使用;规则408所规定的和解协议与谈判规则,则是为了鼓励和解,防止大量案件涌入法院,因此不允许以和解、谈判中的给予、承诺或者提议作为证明争议事实的证据[12]。这些规则也即威格摩尔所称的“外部政策规则”,或达玛斯卡所称的“因事实认定之外的因素而形成的可采性规则”。美国学者戴维·伯格兰将证据法能够实现的价值列举为:生命、个人自由、稳定性、正当程序、事实真相、司法经济、联邦制、健康和安全。他还对某些证据规则进行了具体分析,如认为相关性规则是为了实现“事实真相”和“司法经济”价值,传闻证据规则是为了实现“事实真相”与“正当程序”价值,而传闻证据规则的“官方记录”例外则是为了实现“事实真相”与“稳定性”价值,等等[13]。大陆法系也存在保障其他利益的规则,如在证人作证特权问题上,有一些大陆法系国家证人作证特权非常有限,但有的国家其特权范围甚至比英美法系国家还要大[4]106。

自我国开始引进西方国家尤其是英美法系国家的证据法理论以来,学术界也采取价值分析方法对证据制度保障其他利益的功能进行研究,并提出了各种主张。前述学者提出的证据法的理论基础应是价值论而非认识论,就是其中具有代表性也较为极端的一种主张。在证据法的具体价值结构方面,有学者提出证据法至少有四项基本价值:秩序、个人自由、公平和效率[14];其他学者的观点也与此较为类似,认为证据法的四大价值基础是准确、公正、和谐和效率[15],或者认为证据法的价值具有多元性,即保证查明事实真相、保障人权、维护司法公正、降低诉讼成本、提高司法效率、规范侦查行为等。对于上述价值之间可能出现的冲突,学者多主张要进行价值权衡,但对于根据何种标准进行权衡则大多未明确,只有何家弘主张以认识论为基础正确认定案件事实的功能,是证据法的基本功能或主要功能[16]。英美法系有学者明确提出,对于刑事证据制度来说,相对于防止冤案,保障其他利益只能是处于次要地位的功能,当保障其他利益的证据规则与防止冤案相冲突时,无论证据是由何方提出,必须首先满足防止冤案的需要,而不能为了保障其他利益而惩罚无辜者[17]。

总体上看,证据制度应当保障发现事实真相之外的其他重要利益这一点在我国似乎并无异议,但需要明确的是在我国的刑事诉讼理念及制度下能够保障哪些重要利益。从我国刑事证据制度的特征及发展趋势来看,保障如下重要利益是刑事证据制度的次要功能。

1. 程序公正

程序公正主要是由非法证据排除规则进行保障的。虽然我国法律及司法解释确立非法证据排除规则并非单纯为了维护程序公正,而更多的是出于预防冤假错案的考虑(10)如全国人大常委会法工委刑法室对《刑事诉讼法》第52条的立法理由进行了说明:“以刑讯逼供等方式取得的口供,是供述人在迫于压力或被欺骗情况下提供的,虚假的可能性非常之大,不能仅凭此作为定案根据,否则极易造成错案。”参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室:《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定:条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2012年版,第46页。,但从学术界的总体观点来看,非法证据排除规则最主要的功能是保障程序公正,即便在一定条件下会牺牲实体公正,放纵一些犯罪[18]。目前我国学术界和实务界对于非法证据排除规则都有了一定的接受程度,实践中也出现了不少排除非法证据的案例,对通过排除非法证据保障程序公正起到了良好的宣示作用。虽然非法证据排除规则实施效果还不理想,但这主要是因为非法证据排除规则与以侦查为中心的诉讼结构的惯性、不合理的司法考核机制之间的冲突所致。乐观地看,随着司法改革的深入,非法证据排除规则的实施效果将会提升,因为非法证据排除规则的实施与现有司法体系不存在根本性的理念冲突,不能否定非法证据排除对于实现程序公正的价值。需要注意的是,我国对于程序公正与防止冤案之间的关系关注不足,因为按照目前的法律和司法解释规定,非法证据排除并不区分有利于被告人的证据和不利于被告人的证据,即便是无罪、轻罪证据,如果属于非法证据也应排除。这是需要纠正的一个方面,因为非法证据排除不能与防止冤案相冲突,有利于被告人的无罪、轻罪证据无论由何方提出,均不应属于排除之列。

2. 社会公德

通过证据制度维护社会公德是英美证据法的一个重要功能,如美国《联邦证据规则》中规则407所规定的事后补救措施规则,鼓励当事人采取事后补救措施,以防将来发生事故;规则408所规定的和解协议与谈判规则,则是为了鼓励民众和平解决纠纷。这类证据规则的设置,就是以牺牲具有相关性的证据为代价(这些证据不得用于证明当事人的犯意、过错)而为维护某种社会公德发挥导向作用。目前我国刑事证据制度在维护社会公德的规则方面是近乎空白的,反倒是在民事领域,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第107条规定了与美国的和解和谈判类似的规则:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实,不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据,但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”因此,在刑事证据制度方面以证据规则实现维护社会公德的功能,依然有很大的开拓空间。虽然在观念层面,为了维护社会公德而舍弃部分证据可能难以被当事人(主要是被害人一方)接受,但随着证据规则导向作用的日渐加强以及社会道德水平的整体提高,社会将逐步接受这类证据规则。同样需要指出的是,这类规则的实施也不能与防止冤案相抵触。

3. 社会关系稳定性

三、功能实现视角下的刑事证据规则完善

我国刑事证据制度应当以防止冤案作为其主要功能,而在此基础上,还要发挥保障其他重要利益的次要功能。那么,刑事证据制度下一步发展完善,就应当以这种功能定位作为指引,整合、重构我国的刑事证据规则体系,以利于上述功能的实现;而在司法实践中,遇到证据规则的解释、适用难题时,也应以刑事证据制度的功能定位作为分析、解决问题的依据。由于目前我国的刑事证据制度依然处在调整完善期,其最终目标是构建合理的、科学的、能够适应我国司法实践需要的证据规则体系,因此下文仅从完善证据规则的角度探讨如何实现证据制度的功能。

(一) 刑事证据能力规则的完善

无论是发现事实真相的功能,还是保障其他利益的功能,主要都是通过证据能力规则而实现的。在英美法系,可采性规则是证据法的主体,通过可采性规则排除不可靠的证据,可以防止作为裁判者的陪审团或法官采纳容易造成误导或混淆的证据,从而保障事实真相的发现;同样,通过可采性规则排除那些损害司法公正、妨碍司法效率的证据,可以保障司法公正和效率的实现。大陆法系国家的证据制度中基本上没有促进发现事实真相的证据能力规则,但保障其他利益主要也是通过证据能力规则而实现的,包括非法证据排除规则、作证特免权规则等。因此对我国来说,要实现刑事证据制度的功能,也要以证据能力规则为重点,对现有的证据能力规则进行梳理和完善。

目前,我国的刑事证据能力规则散见于《刑事诉讼法》及司法解释中,存在的最大问题就是不成体系、不易理解,导致司法人员难以适用。因此,为了保障刑事证据能力规则的可适用性,相关部门应当以防止冤案及保障其他重要利益两项基本功能为基点,明确各种证据能力规则的规范目的,对刑事证据能力规则进行完善。

1. 整合不可靠证据排除规则

相关部门应以防止冤案为方向,整合并完善不可靠证据排除规则。不可靠证据排除规则的规范目的是防止采纳不可靠证据而导致错案。我国的这类排除规则主要规定于《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《解释》之中,但这些规则是按照证据种类而分别规定于对各种证据的审查判断之中,因此非常凌乱而无逻辑性。为使规则便于理解和适用,相关部门应将这类规则进行整合,使司法人员理解规则的目的和性质,还应对规则进行一定的限缩,即将排除不可靠证据的范围限于控方提交的有罪、重罪证据,因为无罪、轻罪证据无论是何方提交,基于防止冤案的考虑,都应尽可能采纳[22],至于其究竟真实与否,则是证明力判断阶段的任务。需要注意的是,由于我国与大陆法系国家一样,证据能力、证明力的审查主体和阶段都是同一的,因此不可靠证据排除规则主要针对的是因取证不符合操作程序,或证据自身性质导致存在虚假的可能性,且司法人员无法判断真伪的证据,排除的原因在于防止因采纳此类证据而错误认定事实。但如果司法人员能够确信证据的真实性,就不应再排除证据,因为此种情况下再将证据排除未免有舍本逐末之感,且会浪费证明资源。因而,相关部门对此类证据规则应进行适当的改造,使其具有一定的灵活性,如英美的传闻证据规则、意见证据规则那样设置一些例外——这些例外其实就是在证据的证明力较强时,可以免于适用排除规则。

另外,相关部门要根据证明科学的发展而设置新的不可靠证据排除规则。如前所述,科技的发展促进了证明科学的发展,而证明科学的发展与证据制度的发展是具有互动关系的:一方面证据科学会使证据制度随之发展,另一方面证据制度的发展又对证明科学进行一定的规制,防止对证明科学的盲目依赖而导致错案。目前,我国司法实践中出现的各种新类型证据带来了证据能力、证明力判断的难题,而现有的证据规则却难以满足实践需求,如数字化音视频、心理学证据、行为科学证据等。根据目前我国法律和司法解释中的证据规则,相关部门虽然对电子数据、视听资料、鉴定意见的审查判断和排除形成了一些规则,但这些粗线条的规则难以为司法人员提供审查判断证据的指引,使他们容易因盲目信赖这类证据而错误认定事实并导致错案。因此,相关部门应从证明科学角度对新类型证据的证明机理加以研究,探索新类型证据的证明规律,在此基础上创设相关的证据规则,从保障可靠性的角度对新类型证据的证据能力进行规范。

2. 完善非法证据排除规则

对非法证据排除规则,相关部门要研究排除不同种类非法证据的规范目的,对现有的非法证据排除规则进行完善。如前所述,非法证据排除规则主要是为了保障司法公正,但在少数情况下则应以防止冤案为目的。如司法实践对刑讯逼供、变相刑讯所获得的口供,非法搜查、扣押获得的物证、书证,非法技术侦查获得的证据的排除,主要是为了对非法取证行为进行惩戒、维护司法公正;但对威胁、引诱、欺骗所获得的口供的排除,主要目的是保障口供的可靠性。威胁、引诱、欺骗与刑讯逼供等严重非法取证行为毕竟有所不同,主要是对嫌疑人施加心理强制,嫌疑人可能会因威胁、引诱、欺骗造成的心理强制力而虚假认罪,因而此类口供的排除关键判断标准在于可靠性,而不是违法性或自白任意性。在厘清不同非法证据排除规则的规范目的之基础上,相关部门应该对非法证据排除规则进行一定的完善,对目前较为宽松的排除规则(如非法物证、书证的排除规则)进行严格化改造,明确非法证据的判断标准(如疲劳审讯所获口供),并对不同的非法证据设置区别化判断标准(如威胁、引诱、欺骗所获口供),使司法人员在实践中更易于操作,加强非法证据排除规则的实效性。

3. 增设维护社会公德和社会关系的证据能力规则

从英美的经验来看,维护社会公德和特定社会关系主要是通过可采性规则实现的。目前我国刑事证据制度在这方面依然是空白,这不能不说是证据制度的一大缺憾。在与防止冤案不冲突的情况下,证据制度应当尽可能地发挥实现其他价值的功能,扩大证据制度保护的受益面,而且有的证据规则在维护社会公德和特定社会关系的同时,本身也能够发挥防止冤案的功能。如禁止用事后的补救措施、支付医疗或赔偿金等事实证明被告人的罪过,一方面有利于鼓励社会公众在遇到事故时积极补救或救助,另一方面也能够防止裁判者将补救措施、支付医疗或赔偿金等行为视为承认罪过的表现,从而导致冤假错案。因此,我国应在刑事证据制度中适当增设维护社会公德和特定社会关系的证据能力规则,尤其是目前提升社会道德水平和特定职业发展所急需的规则,如事后救助不得用于证明罪过规则、律师与委托人之间的保密权规则(由委托人享有,可以阻止律师泄露交流秘密),使刑事证据制度充分体现对社会利益的关注。

(二) 证据推理规则的合理创设

所谓证据推理规则,即对裁判者依证据认定事实发挥指导作用的规则,是对证据推理所进行的经验化总结,其主要目的在于对裁判者的事实认定过程进行指引,以求尽可能地避免错案。为实现防止冤案的功能,证据制度中除了要设置证据能力规则、证明标准规则、举证质证规则外,对事实认定的思维过程进行一定的指导也是必要手段之一。何家弘认为,即便是法定证据制度,也有一定的科学性和合理性,如两个可靠证人的一致证言构成完整的证明,是对实践经验的总结,符合司法证明的一般规律,只不过法定证据制度缺乏灵活性而会导致机械适用的弊端[23]。而证据推理规则是在对司法经验进行总结归纳的基础上创设的指导性规则,并赋予司法人员一定的裁量权,克服了法定证据制度的机械化问题,有助于准确认定案件事实。如果在对诉讼证明规律进行准确把握的基础上,能够创设出科学合理且不失弹性的证据评价规则,是对证据制度的完善和发展,当然不应反对。其关键在于证据推理规则要合理创设,要建立在对生活经验进行可靠归纳的基础之上,并且要保持一定的弹性和灵活性。

提倡证据推理规则并不是要回到法定证据制度,二者有明显的不同:区别之一在于本质不同,即证据推理规则是依证据认定事实的经验性规则,而法定证据制度是对单个证据证明力的预先规定和认定事实所需证据的法定化列举;区别之二也是更为关键的,即证据推理规则是指导性而非强制性的,而法定证据制度必然是强制性的。但在我国学术界,往往一谈及以规则对事实认定作出规范,就认为这是法定证据制度的回归,并对此表示极大的警惕和反感,认为事实认定应实行自由心证原则,证据法不应进行任何干预(11)相关的观点如汪建成、孙远:《刑事证据立法方向的转变》,《法学研究》2003年第5期;房保国:《现实已经发生——论我国的地方性刑事证据规则》,《政法论坛》2007年第3期,等等。。这显然是对证据法调整范围的误解,也是对域外证据法发展趋势的忽视。

从发展趋势来看,域外证据法已经超越了纯粹的证据可采性规则阶段,而开始迈进对证明过程进行研究的阶段,最为突出的就是英美证据法中所谓“新证据学”的兴起。在英美法系,最早提出对证明过程进行研究的是证据法大师威格摩尔,在其《建立在逻辑学、心理学和一般生活经验上的司法证明科学》一书中,他提出要对同对立说服的推理过程相关的一般意义上的证明加以研究,因为实践中证据法的研究都集中在证据规则方面,而一般意义上的证明则被忽略了,只是在实践中通过随意或经验的方式获得对它的认识[24]。20世纪60年代后,英美法系少数学者开始关注证明过程的研究,威格摩尔所倡导的司法证明科学的研究开始被重视,学者们将逻辑学、语言学、心理学、修辞学、计算机科学等其他学科与证据学结合起来,对司法证明科学进行探索,旨在对从证据到事实的推理过程中的规律或原理进行了解,并据此对证据法作出一定的拓展[25]。另外,英美的证据规则也并非全然是排除规则,目前仍有若干规范证明力的规则,如罪体规则、强奸案证言补强规则、年幼证人补强规则、共犯证言补强规则等,而且还有学者主张应当加强这类规范证明力的规则,甚至主张在证据法体系中正式确立证明力规则的地位,这种趋向与我们通常对英美证据法的认识大相径庭。

正因如此,我国才有学者敏锐地指出,英美的证据法学研究正在实现从证据规则向证明过程的转向,并提出我国的证据法学研究也要同时关注证据规则和诉讼证明中的认识规律,构建“规则+规律”的证据法学[26]。笔者对此观点深以为然,因为正如该学者所言,单纯立足于证据规则视角,不足以真正透析和理解证据法的独特性,也不能满足司法实务的基本需求。只有将证据法的研究领域开拓至证明过程领域,并将成熟的诉讼证明经验上升为指导性规则,才能使证据法的功能更为完善。

实际上,目前我国的司法解释中已经有一些证据推理规则,较为典型的如《解释》第106条规定:“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证,且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证,并排除串供、逼供、诱供等可能性的,可以认定被告人有罪。”该条规定以“没有作案的人不会知晓隐蔽性证据”为经验前提,同时要求应具备“口供与其他证据印证”“排除串供、逼供、诱供等可能性”两个条件,则可以推论出被告人实施了犯罪行为的结论,因为在这种情况下被告人实施了犯罪行为这一事实具有高度的可能性,而且一般情况下能够排除其他可能性,达到排除合理怀疑的程度,所以可以直接认定其有罪。此条款中的用语是“可以”,也就意味着该条规则并不是强制性的,如果在个案中发现被告人对隐蔽性证据的供述是偶然猜对、意外知晓等原因,且其他证据无法达到证明标准的,依然可以宣告无罪。因此,该条规则在性质上属于证据推理规则,是对法官在此种情形下如何认定事实的指导性规则,有学者将其称为“积极的新法定证据主义”规则[27],显然失之偏颇。其他司法解释中也有若干证据推理的指导性规则,如《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条对毒品犯罪中“明知”的认定,列举了若干可以认定嫌疑人“应当知道”的情形,就属于证据推理规则。

因此,在我国刑事证据制度的完善中,问题的关键不在于是否应该创设证据推理规则,而是应创设什么样的证据推理规则、如何创设这些规则。合理的证据推理规则必须建立在具有高度盖然性的经验基础上,这就要求立法者必须对司法实践中的经验性事实进行归纳、研究,提炼出这些具有较高盖然性的经验,并使之上升为具有指导性和灵活性的证据推理规则,在不妨害裁判者自由心证的同时又对事实认定过程进行一定的引导,强化证据制度防止冤案的功能。

(三) 证明标准的精细化

如果说对于实现证据制度的主要功能——防止冤案来说,证据能力规则把握着证据的“入口”,证据推理规则把握着证据的“加工过程”,那么证明标准规则就把握着证据的“出口”,对最终依证据认定事实的结果进行把关。长期以来,我国实行“事实清楚,证据确实充分”的证明标准,2012年《刑事诉讼法》修订虽未改变这一标准,但在其中加入了“排除合理怀疑”因素,一定程度上是对学术批评的回应,因为近年来对于“事实清楚,证据确实充分”的客观真实标准所进行的批判一直在持续,而且批判者在论战中占据了优势地位[28],他们所指出的客观真实标准缺乏操作性、不符合认识规律、忽视裁判者主观认识、容易导致不择手段收集证据等缺陷,确实论之有据。但加入“排除合理怀疑”因素之后,并不意味着我国的证明标准就完美无缺了,因为如何理解和适用“排除合理怀疑”依然是一个有待解决的问题。对此学者进行了探讨,如有学者认为,我国对“排除合理怀疑”的解释不能套用西方主流理论,而应努力实现认定案件事实符合客观真相的要求,对案件主要事实的证明达到确定性的程度[29]。还有学者认为,“排除合理怀疑”的引入是一个价值日益多元的社会里立法者博采众长的选择,并不意味着我国证明标准发生变化,更不意味着证明标准的降低[30]。

但以上学者的探讨依然显得理论性较强,似乎并未为实践操作提供具体的路径,这或许是因为这些探讨并未建立在“排除合理怀疑”与防止冤案之间固有联系的基础之上。从排除合理怀疑在英美的产生来看,这一标准与开释无罪之间存在密不可分的关系,也只有从这一视角,才能理解英美法司法实践中对排除合理怀疑所进行的各种定义,如“日常生活中做决定时的怀疑”“对被告人有罪的坚定确信”“道德确信性”等,这些定义的立足点均在于应在何时作出被告人无罪的决定,以防止冤案[31]。如果说我国以前实行的“事实清楚,证据确实充分”的证明标准是以较为抽象的“客观真实”作为标准,其本意在于实现“不枉不纵”,那么“排除合理怀疑”则相对要具体化一些,以疑点的排除作为具体标准,其规范目的也变为重在防止冤案。因为正如龙宗智所言,传统的“客观真实”标准强调“建构”,有时可能忽略对证据和事实的质疑,而“排除合理怀疑”则重视合理的解构和质疑,其目的是进一步防止冤错,因此以“排除合理怀疑”解释“证据确实充分”,就意味着“建立确信”与“排除怀疑”并重,通过多元和多向度思维提高事实认定的质量[32]。所以我国司法实践对证明标准的适用也应进行一定的修正,从追求“不枉不纵”的“客观真实”转向侧重于防止冤案的“排除合理怀疑”,也即从防止冤案的角度重新诠释“事实清楚,证据确实充分”,使证明标准判断着力于“解构和质疑”,使司法人员适用证明标准时具有更精准的指向性。

在具体的司法实践中,当前一个必须解决的问题就是对证明标准进行更为精细化的界定,防止因“排除合理怀疑”的引入导致司法人员产生误解,认为目前的证明标准较之以往有所降低,或者认为目前的证明标准就不再重视客观性。从防止冤案的功能来看,目前的“排除合理怀疑”不仅没有降低证明标准,反而对裁判者认定事实提出了更严格的要求,即在以往强调证明的“客观性”的基础上对裁判者的主观认识也提出了更高的要求,使证明标准具有一定的可测量性,而不再像“客观真实”那样笼统。因此,如果从防止冤案出发诠释我国证明标准中的“排除合理怀疑”,可对其进行如下细化解释:

1. “怀疑”的种类

“怀疑”主要包括以下种类:(1)证据本身存在的疑点、裁判者主观认识中存在的疑点;(2)来自单个证据的疑点、综合全部证据而发现的疑点;(3)证据推理中的逻辑性疑点、经验性疑点。这些方面的怀疑只要是符合“合理”要求的,就必须予以排除,才能宣告被告人有罪。

2. “合理”的界定

“排除合理怀疑”中所谓的“合理”,是指那些有证据支持的、有合理线索的、能用经验法则合理解释的、符合逻辑规则的怀疑,而不是毫无根据、凭空想象、纯粹臆测的怀疑,也不是所有可能存在的怀疑;各类怀疑都应当做到“言之有据”,才能使怀疑“合理”。当然,如果对被告人是否实施犯罪行为有所疑虑,即便没有具体的证据证明,也未必就属于不合理的怀疑,因为这种疑虑往往也是根据情态证据、生活经验、日常情理等而形成的,所以仍然是有所根据的。总之,只要是有所根据、言之有据的怀疑,就属于“合理”的怀疑。

3. “排除”的方法

对合理怀疑的“排除”除了可以通过证据证明外,还可以通过逻辑推理、经验判断方式。前述怀疑种类中证据本身存在的疑点、单个证据及全案证据中的疑点一般都需要以证据证明的方式进行排除,大部分主观性怀疑也需要以证据证明方式进行排除;逻辑推理、经验判断方式可以用于排除上述逻辑性和经验性怀疑,即通过重新推理而对认为存在疑点的推理过程进行验证,或重新检视用于推理的经验前提,当然,同样可以用证据证明的方式来排除逻辑性疑点和经验性疑点。在任何情况下,控方对证据疑点进行的并无根据的解释,都不能视为对合理怀疑的“排除”。

(四) 举证质证规则的严格化

对于刑事诉讼中的防止冤案来说,举证质证环节是一个关键的错误避免机制,只有实质性地举证质证,才能使裁判者对证据的证据能力、证明力作出准确判断,有效防止错误采纳、采信证据而导致错案。长期以来,因为我国刑事诉讼中存在的“以侦查为中心”“以案卷为中心”“司法的行政决策模式”,导致庭审虚化现象突出,包括举证的虚化、质证的虚化、认证的虚化、裁判的虚化[33]。庭审的虚化架空了审判所应有的发现真实、避免错案的功能,因此目前正在进行的司法改革提出“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”,就是要加强庭审的实质化,而加强庭审实质化的一个前提条件就在于要有完善的举证质证规则,否则庭审的实质化就可能虚有其表[34]。虽然2012年《刑事诉讼法》及相关司法解释对举证质证的程序性规定进行了一定改善,但一些司法实践急需的规则仍然缺位或不甚合理,如举证方式和范围、被告人讯问规则、证人询问规则、新类型证据质证规则等,需要进行改革完善。

1. 举证方式和范围

目前的《刑事诉讼法》和司法解释对于控方的举证方式和范围都没有明确的规制,实践中控方对于举证方式和范围享有完全的自由裁量权,可以任意选择按组出示证据、单个出示证据,对不利于控诉的证据可能一笔带过甚至不出示[35],这种状况不利于保障辩方的有效质证权,也不利于实现避免错案的目的。因此,司法实践应对控方举证方式和范围进行一定的规范,明确要求在控辩双方对案件基本事实存在争议时,控方不得按组出示证据或一次性全部出示,而只能单个出示证据,一证一质。基于检察官所应负的客观义务,无论有利于或不利于控诉的证据,都应进行举证,而且要在举证时进行一定的说明和解释,以便于辩方进行质证,也便于法官注意到有利于被告人的证据,防止因忽视这部分证据而导致错案。

2. 被告人讯问规则

对于被告人的当庭讯问,从最大限度发现真实的角度,应当先由被告人对是否认罪、犯罪过程、自我辩护理由进行连续陈述,除非被告人难以进行连续陈述,才可由法官决定直接进行控辩讯问。在连续陈述之后,由控辩进行发问,采取一问一答方式,但不限于被告人连续陈述内容,而且在此阶段可引入被告人的庭前供述,无需等到举证阶段,使控辩双方可以及时对比庭前供述与当庭供述。在控辩发问之后,法官可以补充发问,同样不限于被告人连续陈述的内容。通过这种发问程序,可以使被告人在庭审中充分陈述事实,对庭前供述的合法性、真实性充分表达意见,也有利于控辩双方和法官有针对性地向被告人提问。

在我国的被告人讯问规则中,亟须改革的是共同被告人的讯问。目前我国刑事诉讼中对于共同被告人的讯问与单独被告人的讯问并无区别,唯一的特殊规定是《解释》第199条规定的“讯问同案审理的被告人,应当分别进行。必要时,可以传唤同案被告人等到庭对质”。该条规定将对质的决定权赋予法官,而不是将其作为被告人的权利,并且共同被告人受不得强迫自证其罪原则的保护,可以拒绝回答问题,也可以信口推卸责任而不受伪证罪制裁,不利于充分查清事实。从本质上看,共同被告人所作出的对其他被告人不利的陈述应属证言,因此如果被告人对共同被告人的陈述有异议,在质证程序上应实行证人的质证程序,即由共同被告人出庭接受控辩询问,并且共同被告人如作出不利于其他被告人的虚假陈述,应受伪证罪制裁。另外,对共同被告人进行对质询问是被告人质证权的一部分,不应完全由法官行使决定权[36]。

3. 证人询问规则

近年来,学术界对证人问题的探讨多数都集中在证人出庭方面。随着庭审实质化改革的推进,才凸显出即使证人出庭也因为缺乏有效的询问规则而收效甚微的问题。因此,完善证人询问规则是当务之急。证人询问规则主要包括以下问题:(1)必须出庭的证人范围,以及书面证言等传闻证据的可使用范围;(2)证人出庭作证之方式、询问顺序;(3)诱导性询问的使用及规制。

对第一个问题,目前《刑事诉讼法》及司法解释对证人出庭作证的规定较之以往要严格,但仍存在很大不足,如:《刑事诉讼法》将证人出庭的决定权完全赋予法官,而忽视了这本应是被告人的基本诉讼权利,即便应当出庭的证人不出庭,其庭前书面证言依然可以宣读;《解释》第205条、208条软化了对无正当理由拒绝出庭证人的强制出庭措施,使其成为法官可自由选择的措施,第206条对可以许可不出庭的证人范围规定得却非常宽泛。我国对这些不足都应进行改进,严格界定应当出庭的证人范围,并且明确应当出庭而无正当理由不出庭的证人所作的庭前证言不得作为证据使用,明确规定可以使用的书面证言等传闻证据范围,主要应限于证人无法出庭、传闻证据具有更高可信度、庭前与庭审陈述不一致而需要进行弹劾、庭前在已充分告知权利情况下对法官或检察官的陈述等少数几种例外情况。

对第二个问题,因为我国仍属于职权主义刑事诉讼制度,不实行英美式的完全对抗制,所以在证人询问程序上采取的是轮替询问而非交叉询问(12)“轮替询问”是我国台湾学者林钰雄对法庭诘问模式的总结,以区别于英美的交互诘问(即交叉询问)。参见林钰雄:《严格证明与刑事证据》,法律出版社2008年版,第201-240页。我国大陆地区实际上也属于这种“轮替询问”模式。,但轮替询问的程序设计仍有可完善之处,以实现最大限度发现真实、防止证言偏离主题的目的。对此可参照被告人讯问程序:在庭审中先由证人进行连续陈述,除非证人无法或不适合进行连续陈述;在连续陈述之后,先由传唤证人一方进行询问,再由对方进行询问,但在一方询问时如果证人的回答不清楚或有矛盾,可由另一方申请法官中断对方询问,并就不清楚或矛盾之处向证人提问,以及时指出证人作证中存在的问题;法官最后可就证人作证中的内容进行提问。

对第三个问题,所谓诱导性询问即暗示所需要的答案或假定争议事实存在的提问[37],现行司法解释一律禁止诱导性询问明显不符合证人询问的现实需求,对于有说谎倾向的证人、记忆力较差的证人、有对抗情绪的证人,诱导性询问是发现事实真相的必要工具。但诱导性询问也有可能导致证言不可靠,因此对诱导性询问必须进行一定规制。在我国不明确区分控方证人、辩方证人的情况下,诱导性询问可适用于上述几种情形,但不得因过度诱导或误导而使证人歪曲证言或作伪证,法官对于过度诱导或误导的提问有权予以制止。

4. 新类型证据质证规则

随着科学技术的发展和人们认识水平的提高,各种新类型证据在诉讼中将会不断出现,如数字化证据[38]、心理学证据、统计学证据、文体学证据、语言学证据等。之所以称这些证据为“新类型证据”,并不是说它们不属于《刑事诉讼法》规定的证据种类,因为无论何种证据都可以勉强归入某一原有证据种类,但这些证据的证明机理尚未被完全承认或掌握,所以从司法证明科学的角度来看,这些证据较之传统的证人证言、物证、书证而言属于新颖的证据,如果用之不慎很容易导致错误认定事实。对于这些新类型证据来说,由于司法人员往往不具备相关的背景知识,对其证据能力、证明力的判断本来就存在一些困难,因此通过有效的质证可以对这些证据的证据能力、证明力进行更准确的判断。

但目前《刑事诉讼法》和司法解释对于各类证据的质证规则规定得都较为粗疏,对于新类型证据的质证如何进行并无规则可循,不利于发挥质证的效果。因此,在刑事证据制度的完善中,应当在完善传统类型证据质证规则的基础上,针对各种新类型证据的质证提供可操作的规则。由于这些新类型证据的共同特征是其背后的证明机理往往是争议所在,所以其质证与传统证据质证的不同之处就在于首先要对该类型证据的科学依据进行质证。对证据科学依据的举证、质证可通过提供相关学科论著、科学会议摘要、权威期刊,申请专家出庭作证,申请专家辅助人帮助质证等方式进行,由法官判断该类型证据是否具有科学依据。如果新类型证据经质证认为其科学依据并不可靠,法官直接依据不可靠证据排除规则否定其证据能力;如果经质证认为其科学依据是可靠的,再对证据的合法性等其他证据能力进行质证,确定其具有证据能力之后才能判断其证明力。