帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的现实困境及对策

魏晗曦 沙贵君

（1 南京警察学院特警学院 江苏 南京 210023；2 中国刑事警察学院侦查与反恐怖学院 辽宁 沈阳 110854）

1 引言

帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）是2015年刑法修正案（九）增设的三个新型网络犯罪之一。设立帮信罪，是为了更加有效地惩治网络犯罪，尤其针对电信网络诈骗、网络赌博、网络洗钱等，犯罪行为的有效治理对于维护人民群众合法权益、维护正常网络秩序有着重要意义。然而，帮信罪在设立之初曾处于“休眠”状态，以杭州市为例，2017年1月至2019年12月，检察机关帮信罪的受理数为零[1]。究其原因是以往对帮信罪的研究和认识不够深入，司法解释和相关规范性文件对于帮信罪的适用条件规定较为笼统，法律工作者对于帮信罪的调整对象和范围并未形成清晰认知，“迫使”帮信罪进入“休眠期”。

随着电信诈骗案件日渐猖獗，如何有效惩治此类犯罪引起司法机关重视，此时帮信罪进入司法机关的视野，“休眠”的尴尬情况有所改变。2019年11月1日，“两高”发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，促使帮信罪的适用有了相对明确的规定。从2020年10月10日起，以打击、整治、治理、惩戒开办贩卖“两卡”违法犯罪团伙为主要内容的“断卡”行动在全国范围内开展，大量违法犯罪分子被司法机关定罪处罚，其中大多数人均被认定适用帮信罪。至此，帮信罪重新开启了犯罪帮助类行为入罪的端口，开始成为“断卡”行动中不可缺少的一部分，帮信罪的案发量也发生了“从零到一”的转变，甚至近年来一直处于“井喷式”增长的态势。

随着实践中涉帮助信息网络犯罪案件量的增长，理论研究和司法适用中的一些问题也日渐暴露。在学理探讨层面，主要围绕帮信罪系帮助犯的正犯化抑或是量刑的正犯化、帮信罪的立法旨趣及定位为何等问题展开了较为激烈的论辩。而聚焦在司法实务层面，主要存在以下争议。

第一，帮信罪的主体认定问题。从刑法规定来看并未实质规定此罪的主体为何，仅是以较为宽泛的网络服务提供者蔽之。相关的司法解释中对其予以细化，指出网络服务提供者包括技术类、应用类和服务类三种[2]。比如，对于“接线员”主体，有学者认为应当结合行为人在犯罪集团内部的地位和影响、参与节点、与犯罪组织者的关系、分赃情况等综合考虑[3]，以电信网络诈骗的共犯论处，在司法实践中也不乏类似的处理思路①例如，庄某1、庄某2诈骗案，历经一审、二审，均对参与犯罪的接线员以诈骗罪的共犯论处。参见：（2015）珠香法刑初字第3234号；（2017）粤04刑终114和115号。。但此种观点实质上遗漏了对网络帮助行为本身的评价，能否想象竞合从一重处罚仍有探讨空间。对于“卡商”主体，有学者认为需要坚持共犯责任和正犯责任的双轨规制模式，认定其行为构成电信网络诈骗犯罪[4]，也有相反的观点坚持可根据司法解释适用有关推定证明手段，认定其行为构成帮信罪[5]。上述观点并无优劣之别，可是否要对实践中“卡商”主体予以分类讨论，在行为定性上是否需要遵从类型化思维，值得反思。对于“帮助取款”主体，实务中有观点认为其应当构成上游犯罪电信网络诈骗的共犯②参见：（2021）闽04刑终58号。，也有学者指出在归责标准上帮助取款人的主观明知是决定其行为定性的关键[6]。审判实践中也有认为构成帮信罪的③参见：（2022）湘0821刑初44号。，还有认为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的④参见：（2021）鲁08刑终240号。。当然，上述观点均从不同角度和行为类型方面予以准确回应，但还需要注意的是行为认定的灰色地带--无法确定是否“共谋”的定性，是否以帮信罪处置值得讨论；对于“提供广告推广”主体，依据法律规定可以准确定性直接以帮信罪论处，在司法实践中诸如宋某某、刘某某诈骗案⑤参见：（2021）辽09刑终153号。均是此办案思路，但是针对为多家诈骗集团提供广告推广的人员，能够对其加重处罚，甚至以诈骗罪的共犯论处，值得深究。

第二，帮信罪的罪名认定问题。当前我国刑法主要是将网络中立帮助行为予以正犯化[7]，帮信罪就是典型的立法例证。囿于网络犯罪行为的高度关联性，帮信罪认定过程中此罪与彼罪的区分亦成为实践中的一大难点。比如，与电信网络诈骗犯罪的界分，有学者认为电信网络诈骗犯罪中在主观上帮助者需“明知”正犯行为及可能出现的犯罪结果[8]，而帮信罪的 “明知”是独立的，帮助者对他人实行网络犯罪和帮助行为是“明知”的，以及“明知”仅仅是无意思联络的“应当知道”和“明确知道”[9]。但具体案件审判中的认定比较混乱⑥例如，孙某1、孙某2帮信案和乔某兴、车某鹏诈骗案案情相似，但判决结果却不尽相同。参见：（2023）辽03刑终143号；（2022）陕05刑终200号。，两个罪名的“明知”标准亦无清晰的界定；与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分，在理论上有学者从罪名概念、罪行特征和刑罚处罚[10]三方面详细分析了二者的区别，但实践中对事前或者事后“同谋”的判断模糊，在罪数处置上也缺乏相应的标准⑦例如，齐某飞、韩某达掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案，以涉嫌帮信罪刑事拘留，后又以涉嫌掩隐罪逮捕，法院最终判处被告人构成掩隐罪。参见：（2022）辽0102刑初592号；（2023）辽01刑终234号。，仍需要进一步考量；与洗钱罪的区分，有观点认为需要从犯罪链条的位置对二者加以区分，帮信罪均可以为上下游犯罪提供帮助，主要处于犯罪链条的上游，而洗钱罪是为上游犯罪提供帮助[11]。但司法实践中对于二者重合的部分因缺乏规范依据而多由法官自由裁量⑧例如，梁某某、余某某非法经营案中，法院认为被告人余某某、吴某某、柯某某、陈某某、徐某某非法经营的犯罪行为，为上游犯罪进行了洗钱，为信息网络犯罪提供了支付结算帮助，可能还涉嫌构成洗钱罪和帮助信息网络犯罪活动罪，应择一重罪即以非法经营罪进行定罪处罚。参见：（2020）赣07刑终271号；但是，在类似案情的陈某某、肖某某帮信案中，被告人陈某某所售卖的卡帮助结算金额近一千万元，法院认定构成帮信罪。参见：（2021）粤01刑终1569号。，一些具体情形的评价需要再做斟酌，予以规范化；与信用卡类犯罪的区分，有实务观点认为“卡商”与电信网络诈骗犯罪分子构成共犯的前提下，“卡商”收买、提供银行卡的行为不符合收买、非法提供信用卡信息罪的入罪标准。帮信罪中提供的都是储蓄卡，存取资金的交易不会导致银行资金被骗，不宜认定为是“以信用卡持卡人名义进行交易”[12]，实践中也存在一定的判例①例如，刘某某、李某某窃取、收买、非法提供信用卡信息案，法院认为刘某某的犯罪行为更符合帮助信息网络犯罪活动罪，获利很少，不是单纯的倒买倒卖信用卡。参见：（2023）辽08刑终100号。，但在理论研究上仍有争议，特别是除此之外的其他信用卡类犯罪需要进一步厘清罪的界限。

综上所述，实践中这些问题也困扰着众多法官和检察官，许多判决无法实现罪责刑相适应，致使司法裁判未能发挥出预防犯罪的作用。换言之，如若不能解决此类问题，那么大规模地适用帮信罪，不仅不能遏制电信诈骗案件发生，此种“灰色地带”还将更加错综复杂，进而严重侵害人民群众的切身利益。

2 帮信罪在司法适用中的现实困境

众所周知，电信网络诈骗犯罪造成了极其恶劣的社会影响，破坏社会主义诚信建设的同时，也严重影响着人民群众安全感和社会和谐稳定[13]。电信网络诈骗行为并不是单一的犯罪行为，而是一种立体式的犯罪行为，具有多方位、多链条的特点。从一定程度上讲，该类犯罪行为还滋生出地下灰黑色产业链，诱发了非法获取公民个人信息、非法买卖银行卡、扰乱无线电管理秩序、洗钱等大量上下游关联违法犯罪行为，严重危害社会稳定大局[14]。而帮信罪适用的主要目的就是打击电信网络诈骗案件中帮助犯罪分子进行电信诈骗的行为，摧毁电信网络诈骗案件的黑色产业链，把电信网络诈骗“连根拔起”。然而，目前实践中司法机关对帮信罪的理解仍不够充分，帮信罪适用的案件存在一些不完美也就在所难免，并未真正做到罪责刑相适应。此外，从司法实践中裁判、检察类案件的数据来看②依据把手案例官网收集的案件数据库，以“帮助信息网络犯罪活动罪”“刑事案由”为检索条件共检索到2015年至2023年6月的裁判文书总量为14241件。其中2021年案发量达到峰值，共7320件，占比51.40%；基层人民法院受理的案件量为13041件，占比91.57%；采用一审审理程序的案件12711件，占比89.26%；以“帮助信息网络犯罪活动罪”为检索条件共检索到2015年至2023年6月的检察文书总量为13421件。其中起诉书共12466份，占比92.88%；不起诉决定书932份，占比6.95%；抗诉书23份，占比0.17%;同样在2021检察文书最高达到8708份，占比64.88%；此外，区县级人民检察院作出的检察文书最多，共13055份，占比97.27%。，帮信罪的案发量一直居高不下，巨大的案发量亦给司法认定带来了负累，多变的案情、碎片化的案件事实、复杂的证据等均为帮信罪的认定设置了一定障碍。

2.1 帮信罪主体认定上的困境阐释

我国刑法287条之2明确规定了帮助信息网络犯罪活动罪，许多行为都可能构成帮信罪。然而，“断卡”行动中的适用主体通常为贩卖“两卡”人员，这种片面的适用解读显然不尽准确，我们不能仅仅根据其犯罪行为来认定其构成何种犯罪，应在电信网络诈骗案件中综合考虑行为主体的作用。以下结合几类犯罪主体认定对帮信罪的适用情况进行具体阐释。

2.1.1 接线员作为犯罪主体认定

接线员是电信网络诈骗案件中最常见的人员之一，也是网络诈骗案件中涉案人数最多的人员。基于电信网络诈骗犯罪日益猖獗，犯罪集团折射出公司式管理模式，管理结构呈“金字塔型”，从上至下依次分为组织策划者、具体操作者、受雇取款者等多个层级。大量接线员是以公司招聘形式加入犯罪集团，按照工作的内容和年限等条件，分为三个级别。其中一、二线接线员，主要负责拨打或者接听被害人回拨的电话，传播虚假事实、骗取身份信息，为三线接线员进行具体诈骗行为创造条件，实践中此类接线员往往被认定为诈骗罪共犯，并依据从犯的理论对其进行从轻或者减轻处罚。尽管在具体处罚上并不存在太大问题，但其行为符合为诈骗集团提供广告推广或者技术支持的帮助行为，因此应当认定其行为既构成诈骗罪的共犯又构成帮信罪，一个行为构成两种犯罪应当按照想象竞合的原则定罪处罚。

此种认定方式可以实现特殊预防，促使犯罪行为人认识自己行为的危害；同时，还可以实现一般预防，帮助公众更加全面了解此类犯罪行为。针对一些特殊案件，倘若继续适用诈骗罪定罪处罚，很可能会导致案件裁判的不公正。如戴春波等人诈骗案，戴春波等32人作为一、二线接线员仅仅工作不到一个月就被公安机关抓获，被司法机关以诈骗罪共犯认定，此时就需要对其依据该诈骗集团全部的犯罪金额定罪处罚，无论是从犯罪人的行为危害程度，还是从犯罪人分赃的数额上看，按照犯罪集团全部的犯罪金额定罪处罚的做法，确有处罚过重的嫌疑。

2.1.2 招募或培训他人进行贩卖“两卡”的人员作为犯罪主体认定

此类人员一般有两种形式。一种是本身就是诈骗集团的人员，他们收购招募培训人员非法取得的“两卡”，一般被称为“卡佬”，直接以诈骗罪的共犯进行处罚，争议不大。另一种是被称为“卡商”和“卡头”的人员，他们并不是犯罪集团的人员，而是通过招募或培训人员来收集大量的信用卡和电话卡，并以竞价的形式贩卖给出价最高的犯罪集团人员，实践中有些司法机关会将他们的行为也认定为帮信罪，但是其主观恶性和社会危害程度远远高于其他帮信罪的犯罪人，因此只认定其行为构成帮信罪，不能达到司法裁判减少电信网络诈骗罪的目的，还有可能造成犯罪者认为贩卖“两卡”处罚较轻，从而增加其再犯可能性。故需要更加全面评价此类型的犯罪人，根据其犯罪的方法和目的，认定其行为是否构成诈骗罪的共犯或者传授犯罪方法罪。

2.1.3 帮助取款人员作为犯罪主体认定

帮助取款人员也是常见的电信网络诈骗犯罪人员之一，主要职责是帮助犯罪集团前往银行办理取款、汇款等业务。一直以来，实践中对此类人员的定罪处罚是困扰司法机关的难题，尤其是在仅抓获了取款下家，而诈骗罪上家还未到案的情况下，针对帮助取款人如何认定的争议很大。根据我国刑法相关规定，认定帮助取款人的行为构成何种犯罪，主要取决于行为人是否与犯罪集团人员有事先的“通谋”行为，如果有，该行为构成诈骗罪的共犯，如果无，则其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。然而，实践中证明其是否存在“通谋”行为具有一定的难度，尤其是诈骗主犯还未到案时，只能结合帮助取款人与诈骗团伙发生关联的时间点及持续时间、帮助取款人参与程度等予以综合考察。

不可否认，以上案件处理思路确实在一定程度上解决了对于帮助取款人定罪难的问题，但有些案件仅仅抓获了帮助取款人员，其他人员均未到案，此时因证据不足的问题就无法判断其行为到底构成何种犯罪，而根据疑罪从无原则，势必会放纵犯罪行为。倘若我们能将此类案件中的帮助取款行为认定为帮助信息网络犯罪的行为，那么适用帮信罪便顺理成章，促使犯罪人得到应有处罚的同时，也减少了司法机关在罪名认定方面的困惑，有助于加快审判进程和节约司法资源。值得注意的是，该方式只适用于无法证明犯罪人是否与犯罪集团有“通谋”行为时，若随意适用，可能会造成对犯罪人的处罚不准确。

2.1.4 为他人电信网络诈骗犯罪提供广告推广的人员作为犯罪主体认定

根据刑法相关规定，实践中此类行为人是以帮信罪定罪处罚的，可是其行为作用要借助大规模宣传活动促使诈骗集团收集更多资料，实现犯罪的外卷[15]。诈骗集团在收获大量人员资料基础上，挑选易被欺骗人员进一步了解，并向其灌输错误认知，促使其上当受骗。从工作内容层面分析，他们与一、二线接线员并无不同，都是为诈骗集团寻找受害者。二者区别主要在于罪名设置不同，前者被认定为帮信罪，后者被认定为诈骗罪的共犯。需要说明的是，此种凭借行为人工作种类认定犯罪的方式过于机械，无法使所有行为人的犯罪行为都得到全面客观的评价。对此，我们应当结合案件情况和行为人主观目的认定其犯罪，针对为多家诈骗集团提供广告推广的人员，对其加重处罚，甚至可以通过行为推知其“明知”但仍为其提供帮助，构成诈骗罪的共犯。

综上，帮信罪的适用范围应扩至整个电信网络诈骗案件，司法机关在具体适用时，要避免机械地适用法条，应当充分评估其作用，并据此进行定罪处罚，确保行为人的判决罪责刑相适应。

2.2 帮信罪与其他罪名在认定上的矛盾和不适

帮信罪作为新设立的罪名，其在规制范围和使用条件上尚有不明确之处，实践中电信网络诈骗案件涉及的帮信罪与其他常见罪名容易产生混淆，进而造成司法适用的“混乱”，导致法院判决出现地域性的差异，司法判决并未实现“同案同判”，一定程度上影响了司法公信力。

2.2.1 帮信罪与诈骗罪的共犯认定界限模糊

帮信罪相关法条明确规定行为人“明知”他人正在利用信息网络实施犯罪行为后仍为其提供帮助的行为才构成入罪的标准，“明知”是主观构成要件，也是证明其具有可罚性最重要的标准之一。帮信罪是相较于普通的共同犯罪人必须有共同的犯罪故意①共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。是有区别的，电信网络诈骗案件中与帮信罪难以区分的诈骗罪的共犯并不是这种共同的正犯而是诈骗罪的帮助犯，其成立条件是“明知”他人正在实施诈骗行为仍为其提供帮助的人员。二者都具备“明知”的主观构成要件，而两种“明知”认定应当坚持何种标准、应当如何区分，一直困扰着司法机关。实践中个别司法机关直接按照行为人负责何种犯罪行为进行认定，如将犯罪人进行贩卖“两卡”行为直接认定其构成帮信罪，而其他犯罪人直接认定其构成诈骗罪的共犯，此种方式虽然可以提升司法机关工作效率，但同时也导致了司法裁量不公正。

从量刑角度来看，帮信罪的量刑最高可达三年以下有期徒刑，而诈骗罪的共犯最高可以处以无期徒刑。如此巨大的量刑差异，如若不能对这两种“明知”进行明确区分，必会导致行为人的量刑畸轻或畸重，从而影响司法惩治此类犯罪行为的效果。从证据收集角度来看，认定此类犯罪行为也不能完全依靠犯罪人的供述，而是要积极收集犯罪证据，以此来证明犯罪人的主观态度。同时还需要对于两种“明知”的程度进行区分，帮信罪的“明知”需要根据社会常识和基本法律知识来考虑其是否知道行为人收购电话卡和银行卡可能会进行犯罪行为。而在诈骗罪的共犯中行为人“明知”的标准要高于帮信罪“明知”的标准，唯有此，才能做到罪责刑相适应。

2.2.2 帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪交叉适用混乱

帮信罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪在电信网络诈骗案件中都属于犯罪的帮助行为，实践中区分两者的标准为：是否在犯罪时有“通谋”行为，用来证明其主观要件是事前的故意还是事后的故意。如2021年2月发生的一起案件，被害人袁某因受虚假信息引诱领取“免费物品”的过程中，被骗取35万余元。经查，被告人李某与境外人员陈某因跨境经营活动相识，在交易过程中李某为索要陈某所欠款项，李某答应为陈某进行银行转账，在此过程中李某本人账户因涉嫌诈骗在帮助转账的过程中被公安机关两次紧急止付，李某便改用其母亲的银行账号为陈某转账，其中袁某被骗款项中的20万元转至李某母亲账户，李某便将该笔款项立即取现并转存至自己的账户，再通过自己的账户转至陈某指定的其他账户[16]。此案中被告人李某因为索要欠款，帮助陈某转移赃款的行为，虽然符合帮信罪的构成要件，但是其产生犯罪意图时，陈某的诈骗行为已经结束，而且在公安机关两次止付后继续利用其母亲账户转账的行为可以推知其知道所转移的款物属于赃款，其主观要件属于事后故意，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行处罚。

然而，电信网络诈骗行为并非“一蹴而就”，往往涉及多个被害人，存在多个诈骗行为，如果一个个去证明其行为究竟是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪还是其他犯罪行为，实践中确实存在困难。因此，我们必须结合行为人的具体行为判断其主观态度，如根据通话记录、分赃金额、逃避侦查等行为来证明其是否与之前的犯罪行为有所关联。掩饰、隐瞒犯罪所得的行为也属于帮助电信网络诈骗犯罪的行为，应当按照想象竞合原则进行处罚。与此同时，贩卖“两卡”案件中行为人利用购买的银行卡转移资金的行为，一般是贩卖“两卡”的人员理应意识到的后果，其行为究竟是数罪并罚，还是按照想象竞合原则处罚，或者认定两种犯罪属于牵连犯？事实上该问题并未得到解答，实践中在认定行为人的帮助行为之时，容易造成一定程度上的混乱。

2.2.3 帮信罪与洗钱罪存在司法适用的竞合矛盾

帮信罪是指行为人明知他人利用信息网络犯罪仍为其提供帮助的行为。而洗钱罪是指明知是相关上游犯罪的违法所得及其收益，而以各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。二者都是犯罪的帮助行为，往往形成犯罪的链条以帮助犯罪的实现，通常犯罪人都不是单独出现的，而是在犯罪的黑色产业中形成一个独立的产业，已达到产业化程度，为犯罪提供链条式的帮助活动。这两种犯罪也存在竞合的可能性，在帮信罪中为他人利用信息网络犯罪提供支付结算帮助的行为，也符合洗钱罪支付结算业务中银行账户过渡资金、存取现金的构成要件。

然而，如何区分这两种犯罪行为，法律并没有明确规定，因此只能依靠司法机关工作人员过往审理金融案件的经验来进行判断，往往导致司法裁判的不公正和不统一。与此同时，以支付结算的帮助行为构成帮信罪的金额需要达到20万元，实践中有些侦查机关会将银行卡的流水金额直接当作支付结算的金额，不剔除与犯罪金额无关的流水细目，这种方式极易导致审判人员对案件实际情况掌握的偏差，甚至会导致犯罪行为人的其他犯罪行为可能被忽略。此外，相较于洗钱罪的联防联控体系而言，帮信罪的治理防线存在明显缺陷，缺少法定的义务机关，致使帮信罪缺失了社会预防和预警措施，实践中帮信罪的犯罪率高居不下，事实证明，明确何种机关担任帮信罪的义务机关也亟须立法规定。

2.2.4 帮信罪与信用卡类犯罪量刑的裁量困境

“断卡”行动中的“卡农”，都是用本人真实信息亲自去银行办卡，包括银行卡、身份证、手机卡、U盾及开户申请单，俗称“四件套”，交给“卡商”以获得少量报酬，此时“卡商”手中拥有大量信用卡。实践中，犯罪分子对“四件套”的应用相当广泛，很多时候侦查机关面对碎片化的犯罪事实很难取得“卡商”是否存在共犯问题的证据，这就使得对“卡商”行为的定性充满争议。一方面，其是否能构成信用卡类犯罪行为，一直以来困扰着司法机关，“卡商”是否可以构成窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，结合其他学者研究给出了否定答案，认为提供的均为储蓄卡，其在存取资金交易过程中不会导致银行的资金被骗，因此不宜认定是“以信用卡的持卡人名义进行交易”。另一方面，“卡商”行为是否可以构成妨害信用卡管理罪，根据司法解释相关规定，非法持有他人信用卡5张以上的行为就构成妨害信用卡管理罪，实践中“卡商”往往持有大量的他人信用卡，其行为是既构成妨害信用卡管理罪又构成帮信罪，但大多数司法机关都仅以帮信罪一罪对犯罪人进行定罪处罚。此种处罚方式对于犯罪人的犯罪行为评价不够全面，通常忽略了行为人行为的部分危害，容易导致判决不够全面客观；同时帮信罪的量刑标准较低，而妨害信用卡管理罪的量刑标准较高，如果全部适用帮信罪，会导致对此类犯罪行为处罚过轻，以致违法犯罪行为得不到有效规制。

3 帮助信息网络犯罪活动罪司法适用路径的优化和完善

3.1 明确帮信罪立法的目的和定位

法律的生命在于适用，法律的权威也在于适用。对于帮信罪在主体适用上的困境而言，究其根源是司法工作者对于帮信罪规制对象和适用范围认识不清，因此我们需要深挖帮信罪立法者对立法意图和需要结合实际情况来认定帮信罪在刑法体系中的位置，进一步加深司法工作者对帮信罪的了解。

帮信罪的立法背景是随着信息网络技术不断地完善，它不仅为我们的生活提供便利的条件，其自身信息的隐蔽性和非接触性的特征也被不法分子所利用进行犯罪活动。帮信罪的产生就是为了打击对于网络犯罪的帮助行为，从而使得网络犯罪活动失去其赖以生存的“土壤”，使打击网络犯罪活动达到“斩草除根”的效果。从立法定位出发，帮信罪是为解决入罪难问题而设置的兜底性罪名，立法者是基于司法实践难以查清“帮助犯”与“正犯”之间的犯意联络的情况，为严厉制裁职业化、产业链化的网络犯罪帮助行为，不得已而为之。规定帮助信息网络犯罪活动罪，是在大量网络犯罪活动的参与行为具有了独立的刑事可罚性，但根据传统共犯理论难以得到有效规制的情况下的紧急立法，具有堵截处罚漏洞、严密法网从而扩大犯罪圈的立法目的[17]。根据帮信罪立法的背景、目的和定位不难看出，其设立的意义在于打击网络犯罪所衍生出来的黑色产业链条，也为解决网络犯罪共同犯罪人员之间互不相识且未接触，从而导致传统共犯理论适用存在困难的问题。而“断卡”行动中司法机关根据行为人贩卖、出售、出借信用卡等的行为构成帮信罪，只是帮信罪一种表现形式，并不是其全部。对于网络犯罪中具有处罚的必要性，但不符合其他网络犯罪的构成要件的犯罪行为，应当考虑其是否符合帮信罪的构成要件，从而加大对于信息网络犯罪的处罚力度。

帮信罪适用范围的扩大应当从两个方面入手，一是在电信网络诈骗案件中对于底层工作人员的定性问题，他们大多数人是“迫不得已”进入犯罪组织内部工作，无论从分赃角度还是犯罪主观心态方面对于他们的处罚都应适当减轻，还有一种人员他们依靠骗取他人信任，诱使其进入诈骗集团来赚取“人头费”，他们的主观恶性和对社会危害程度都十分严重，这种黑中介及其帮助人员应当根据其行为定帮信罪或者其他罪名。二是在各种平台上为电信诈骗犯罪集团提供广告推广和资料收集的人员，此类行为为电信诈骗犯罪创造条件，其主观恶性和客观危害性也符合帮信罪构成要件。同时我们还应当对电信网络诈骗信息相关平台进行调查，对于明知自己平台内部有诈骗信息，不去管理和规制，且造成严重后果的，也可以认定其行为属于帮助信息网络诈骗的行为，对该平台的管理人员适用帮信罪。

3.2 阐释帮信罪的准入标准

语言本身就具有模糊性，而法律语言则兼具准确性和模糊性，一定程度上的模糊性是可以弥补明确性语言的局限。但是，帮信罪涉及的法条中有许多关于定罪量刑的规定与其他法条相同，导致实践中帮信罪的适用与其他罪名冲突或适用混乱。对此，我们需进一步明确规定词句的含义，使其与其他法律进行区分。

3.2.1 明确帮信罪中“明知”的概念和要求

帮信罪中的“明知”是帮信罪中最重要的构成要件，也是区分此罪与彼罪重要的标准和要求。因此，能否正确适用帮信罪，主要在于司法机关能否正确判断行为人是否明知他人正在实施网络犯罪行为。根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》中第11条列举了推知行为人主观“明知”的7种情形，其中包括6种具体情形：第一，经监管部门告知后仍然实施有关行为的；第二，接到举报后不履行法定管理职责的；第三，交易价格或者方式明显异常的；第四，提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；第五，频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；第六，为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。我们需要讨论第七种情形，足以认定行为人明知的情形，在实践中司法机关会以在办理信用卡只是所填写的客户告知书或者信用卡背面的“禁止转借他人”字样来认定行为主观明知。此种方式过于片面，很可能会导致错误认定行为人的主观心态，尤其是在实践中行为人和犯罪人会建立一种亲密关系，从而打消行为人对自己行为的顾虑和疑问。

因此，仅从信用卡办理过程中的告知行为，去认定行为人主观故意行为是不可取的。还有一种是过于依赖行为人的口供，如通过询问行为人为何要将自己的信用卡交予他人使用，通过口供来判断行为人的主观目的。此种方式也具有局限性，如现阶段出现的犯罪集团的人员会教授一些犯罪知识给贩卖、出借自己信用卡的人员，告知其在被司法机关调查之时，不能承认自己是贩卖、出租、出借自己的信用卡来获取利益，而是为了刷取信用卡额度，希望以此种方式来规避处罚。因此，从实践出发，帮信罪的明知应当证明两个方面，一是行为人是否知道自己的行为属于违法行为，二是是否知道他人在进行网络犯罪的行为。需要说明的是，行为人是否知道自己行为属于违法行为，不能从行为人的供述或者主观判断出发，而是应当通过客观事实进行判断。

根据我国《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第11条之7款规定，直接认定“明知”应当包括三种情形：第一种明确相关责任者有机会查明相关法律法规的；第二种明确行为人具有一定了解相关法律义务的；第三种明确行为人有其他相关不作为行为的，应当直接认定其“明知”。因此，针对具体案件，司法机关要调查行为人的背景、学识和工作内容等，对于从事银行工作、电信业务办理、法律工作等有相关专业知识背景的人员，应当直接认定其主观上明知自己的行为属于违法行为。对于一些生活在信息匮乏、经济水平较为落后地区的人员，我们应当深入了解其具体行为，对于偶发性或少量出售的行为，应当认定其行为不属于“明知”，但是对于大量出售、贩卖的并且其行为具有异常不符合一般人的行为模式和标准的人员，我们也应当认定其“明知”。

第一，对于行为人“明知”的认定应当采取客观归责方法，反向检验行为人是否“明知”自己的行为属于违法行为。第二，对于行为人是否知道自己正在帮助网络犯罪活动，或是否知道他人正在进行网络犯罪活动，此处的知道应当是一种概括的知道，是不需要行为人具体了解他人正在进行何种网络犯罪行为，而是只需要了解他人可能正在进行网络犯罪活动。这一点可以通过行为人的具体行为来进行判断，如行为人有多次更换电话卡、行为人知道银行卡内资金流动异常、行为人有多次向境外汇款等逃避侦查行为，就应当认定其知晓他人正在进行网络犯罪行为。第三，对于帮信罪中“明知”的认定标准应当低于其他网络犯罪中“明知”的认定标准。因为帮信罪属于信息网络犯罪中的“兜底”条款，其设立目的在于处罚无法归结为其他网络犯罪，并具有处罚必要性的行为，所以对帮信罪入罪标准的设立应当低于其他犯罪行为。

3.2.2 明确帮信罪中“情节严重”的标准

情节严重是帮信罪中第二个准入标准，其设立目的是将一些犯罪情节显著轻微、危害性不大的违法行为排除刑法适用的范围。因此，严格把握情节严重的标准不仅可以精准打击严重的帮助信息网络犯罪，而且还可以节约司法资源，促进司法资源分配合理化。根据我国司法解释的规定情节严重包括：为三个以上对象提供帮助的；支付结算金额二十万元以上的；以投放广告等方式提供资金五万元以上的；违法所得一万元以上的；二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；其他情节严重的情形。司法实践中我们需要将这些情形具体适用，此时就会出现不同的问题，如为三个以上的对象提供帮助的行为，是否包括为一个犯罪集团中的三个不同人员提供帮助的行为，被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的，此处严重包括哪些情形，除了适用因诈骗犯罪中造成严重后果的条文，是否还应当有其他情形也能归结于其中。这些情形都需要司法解释进一步明确规定，才能得以解决。

当然，其他情形的适用需要司法机关更加严谨，如在支付结算金额中应当具体调查犯罪资金，不能仅仅通过银行流水就确定其支付结算金额达到够罪的标准。例如，违法所得一万元以上，是否包含行为人被犯罪分子要求待在宾馆中为其提供刷脸服务时所产生的费用，此时也需要司法机关结合案件进行具体判断，并不能一概而论。司法机关是否需要以提供银行卡的张数来确定行为人的行为构成帮信罪，还是仅凭借着违法所得一万元以上的标准来确定是否构成帮信罪。事实上采取两种构罪标准相结合的方法更加合理，先看其提供的银行卡的张数，再看其违法所得的数额。因为实践中犯罪的数额往往不好确定，但是银行卡确定相对容易一些。故采取此种方式可以减轻司法机关侦查的难度，从而使得犯罪案件破获能够更加迅速。此外，如今帮信罪的司法解释中只是包括了出售、出借、转租信用卡等几类案件，这无疑是缩小了帮信罪的适用范围，使得其他情形因没有明确的法律规范而无法适用，因此立法机关应当关注其他可以适用帮信罪的情形，并出台相应规范促使司法机关适用于法有据。

3.3 设立明确的准入标准，防止帮信罪“口袋化”

帮信罪之所以独立成罪，旨在有效抑制网络犯罪，而将具有类型性的侵害法益抽象危险性的行为配置独立的构成要件与法定刑，以摆脱对下游犯罪成罪与否（如罪量）及刑罚轻重的依赖[18]。不可否认，帮信罪设立之初就具有一定的“兜底”色彩，而这种兜底性就是为解决适用传统刑法所造成的不公正现象，因此这种兜底色彩也是可以被接受的。但我们需要警惕帮信罪向“口袋罪”方向发展，虽然从表面上看口袋罪和兜底性罪名一样都有利于惩治危害行为和保障社会稳定。但从长远来看，口袋罪不仅仅违反罪刑法定原则也会使得民众对于法律不信任处于一种惶惶不可知的恐惧中，也会给滥用司法权力者留下“可操作”空间。因此，我们需要从罪名到罪状两方面进行改进，促使其准入标准更加明确[19]。

第一，从罪名方面，我们可以将帮信罪罪名设为选择性罪名，将互联网犯罪的情形进一步细化加入其中，帮助公众和犯罪人更加了解互联网犯罪的范围和适用帮信罪的情形。第二，罪状的明确化，目前的司法解释已对于“两卡”案件适用帮信罪的情形作出了进一步细化说明，但是对于其他情形的适用还需明确说明，使帮信罪的其他情形也可以得到真正适用，将帮信罪的功能发挥到最大。第三，对于兜底性条款，应当将其他适用帮信罪的情形限制在合理范围内，应当进一步说明该条款，可以采取正反两方面的叙述方式，将可以适用帮信罪的情形和禁止适用的情形进行罗列，使帮信罪的适用范围更加明确[20]。

4 结语

帮信罪的增设就是为应对当下复杂的网络环境，打击帮助信息网络犯罪的行为，维护正常的网络秩序，保护公众的合法利益在网络空间不受侵害。当前该罪在司法适用上呈现出案件数量逐年递增、犯罪行为方式类型化、量刑差异较大、对帮信罪性质认定不一的整体样态，该罪名的司法适用成为一大难题。因此，我们应当针对帮信罪的设立目的、适用主体、适用范围等问题进行深入研究，立足实践的同时加强理论探索，进一步分析整理已有的判决和案件，使其定位和性质能够更加清晰，拓展探究解决问题的办法，唯有此，才能更好地实现规制帮助信息网络犯罪的立法初衷。